TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de mayo de 2013
203° y 154°

Causa Nº 3400-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, en contra de la decisión dictada el 21 de marzo del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 10 de mayo de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3400-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.

El 14 de mayo del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 2 de abril del 2013, el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDEZ, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, alegando la Defensa lo siguiente:

“… (Omissis)… Ciudadanos Magistrados, se observa de las actuaciones que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; se constata de las actas presentadas por la Representación Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa; en razón de que lo único que consta en las actuaciones es el dicho de la víctima ya que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron la detención no observaron los hechos, circunstancia esta que a criterio de quien suscribe no constituye "los fundados elementos de convicción" que exige el legislador para presumir la participación o autoría de una persona en la comisión del hecho punible que se investiga. Así las cosas, verificadas que en el presente asunto, evidentemente actuaron los funcionarios sólo en atención al dicho de la presunta víctima, no trayendo otros elementos de convicción para que la representación fiscal en su condición de titular de la acción penal, estableciera mediante ellos la responsabilidad del imputado, por lo que no habiendo bases suficientes para solicitar su enjuiciamiento, considera el tribunal (sic) que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud fiscal y decretar la libertad sin restricciones de mi defendido ALEJANDRO SALCEDO VALDES por no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad del ciudadano antes identificado violan (sic) los derechos previstos en los articulo 44 (Estado de Libertad) y 49 (debido Proceso) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230 (Proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Vindicta Publica dentro del ordenamiento jurídico aplicable al no existir la cualidad de sujeto activo del delito y la relación de causalidad en la conducta de mi representado, en relación con el tipo Penal que se le imputa. De igual manera extraña a la Defensa que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente a mi defendido un (01) teléfono celular (…), los mismos realizan el procedimiento en el Km 13 de la calle La Paz, Parroquia El Junquito, a las siete y cincuenta y cinco (07:55 pm) horas de la noche aproximadamente, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona no es un lugar inhóspito y deshabitado, por el contrario es una zona transitada por personas y vehículos, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación, incumpliendo con lo previsto en los artículos 25 numeral 5 y 38 numeral 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación; el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, que de forma taxativa señalan:"Articulo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal: -5. Los Cuerpos Policiales de Inteligencia. Articulo 38.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: 5.- Asegurar la identificación de los y las testigos del hecho". Así mismo dichos funcionarios aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para calificar la aprehensión como flagrante. (…). Por ultimo ciudadanos Magistrados, como bien se ha expresado up supra y se ha venido sosteniendo desde la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados, a criterio de este Defensor Público no ha quedado demostrado con fundados elementos de convicción la participación de mi defendido ALEJANDRO SALCEDO VALDES en el delito que le fuera imputado por la Representación Fiscal y acogido por el ciudadano Juez a-quo; sin embargo, de haber una conducta antijurídica de parte de los mismos y dada la narración plasmada en el Acta Policial de Aprehensión de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se practico (sic) su detención, podríamos estar en presencia del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal en relación con el articulo 80 ejusdem, puesto que de las mismas actuaciones se evidencia que por la pronta intervención de los funcionarios de la Guardia Nacional no pudo consumar el delito, quedando como un delito imperfecto o inacabado como así lo establece la Sentencia N° 0320 del 11 de Mayo de 2002, criterio que hasta ahora, ha mantenido la Magistrado Dra. Blanca Rosa Mármol de León, y que es del tenor siguiente (…).Así pues, que a todo evento la conducta de los imputados estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que la ciudadana juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, (…). Por otro lado, no se trata de que el delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación, se trata de que la conducta desplegada por los imputados satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantías constitucionales. PETITORIO. (…) se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso desestime la solicitud de la defensa, y considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mis defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)…”. (Folios 1 al 9 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 21 de marzo de 2013, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)…TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con lo dispuesto en el artículo 237, ordinales (sic), 1º, 2º y 3º (sic), 251 parágrafo primero y 238 parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD… (Omissis)”. (Folio 19 al 23 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano en los siguientes términos:

“... (Omissis)….siendo que en esta misma fecha, el Ministerio Público, solicita la aplicación del procedimiento ordinario para seguir las investigaciones en la presente, precalificando provisionalmente los hechos mencionados dentro del tipo penal de ROBO GENERICO, previsto en el ARTÍCULO 455 DEL (sic) Código Penal con el agravante dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes atribuido al ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES; para lo cual, el Tribunal para decidir ajustado a derecho, toma en consideración los siguientes elementos convicción: 1) Consta en el folio 05, acta de entrevista de fecha 20-03-13, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, tomada al ciudadano J.E.R.O, víctima de la presente, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en la cual se cometió presuntamente el hecho punible en su contra. 2) Consta al folio 06 acta policial de fecha 20-03-13, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde exponen las circunstancias de modo, tiempo lugar en las cuales fue aprendido (sic) Alejandro Salcedo Valdés. 3) Consta al folio 14, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se deja constancia de los objetos de interés criminalístico incautados a él hoy imputado, los cuales fueron sustraídos a la víctima. (…). Es por todo lo antes expuesto, este Juzgador determina que existe una probalidad cierta que los imputados en la presenta causa hayan llevado a cabo los hechos punibles que se le imputan; es decir, se acoge la precalificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto en el ARTÍCULO 455 DEL (sic) Código Penal con el agravante dispuesto en el artículo 217 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes (sic), por ende es procedente decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado ALEJANDRO SALCEDO VALDES; (…), por considerar quien hoy juzga que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”. (Folios 24 al 27 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El 8 de mayo de 2013, la ciudadana LOUISSE JOHANN NUÑEZ AREVALO, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuarta (104ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“... (Omissis)… Esta Representación Fiscal observa que en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado de autos, la misma refiere que no se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en su numeral 2, por cuanto a su criterio no cursan en autos suficientes elementos de convicción que pudiesen en modo alguno comprometer la responsabilidad penal de su representado en el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante genérica dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual fue precalificado por esta Representación Fiscal del Ministerio Público y acogido por ese Tribunal en el Acto de Audiencia de Presentación del Imputado, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, resulta evidente que se encuentra satisfecho lo previsto en el numeral 1 del referido artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual establece que para que sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe estar acreditada la existencia de "Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”; por lo que de acuerdo al contenido del Acta Policial, concatenado con la declaración de la víctima, se evidencia la presunta comisión de un hecho que puede ser subsumido en la normativa penal sustantiva, siendo que esta Representación Fiscal precalificó el mismo como el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante genérica dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que admitida como fue por el Juez A quo, tenemos que nos encontramos ante la presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita al tratarse de un hecho flagrante y la proximidad de la fecha de su acaecimiento. En relación a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, la recurrida valoró los diversos elementos de convicción cursante en las actas, tales como el 1.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 20 de marzo de 2013, rendida por la adolescente de 16 años de edad, J.E.R.O. (cuya identidad se omite a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se suscitaron los hechos investigados y que le son imputados al ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, estableciendo que (…) De tal manera que resulta evidente que estos elementos. señalan e involucran directamente al imputado de autos como el autor del hecho que se le imputa, precisando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se suscitó el mismo, toda vez que lo ubica a pocos minutos de su ocurrencia en las cercanías del lugar donde éste se ejecutó con un elemento de interés criminalístico determinante como lo es el teléfono celular con las mismas características aportadas por la víctima como aquel que describe y manifiesta haber sido despojada previamente a la aprehensión del imputado de autos, conforme se desprende de su declaración, en la cual establece de forma categórica que funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana lograron la aprehensión del ciudadano que realizó dicha acción. Igualmente, en relación al peligro de fuga y de obstaculización debe apuntarse que existe una presunción razonable de los mismos, pues en el presente caso aplica de forma directa la previsión contenida en el artículo 237 en sus numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la pena que pudiera llegar a imponerse que es bastante elevada superando su límite máximo los diez años de privativa de libertad, aunado a la magnitud del daño causado pues se trata de un delito pluriofensivo que vulneró los bienes jurídicos tutelados por el Estado y el Derecho venezolano de una adolescente de 16 años de edad. Igualmente, se satisface el supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este ciudadano pudiera influir en testigos, expertos y víctima para que informen falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, evidenciándose que la víctima reside por el sector donde ocurrieron los hechos, razón por la cual se concluye que se encuentran satisfechos los extremos correspondientes para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en su contra. Por otra parte, cabe destacar que nos encontramos en una fase primigenia del proceso por lo que mal puede pretender la Defensa que se encuentren insertos en el expediente las resultas de la totalidad de aquellas diligencias de investigación necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, ya que como es sabido la precalificación dada a los hechos es provisional y pudiera variar de acuerdo a los resultados que se vayan obteniendo de la investigación, pero mientras ello no ocurra, es decir, mientras no aparezcan nuevos elementos que alteren las circunstancias fáticas (sic) que se encuentran prima facie establecidas, la calificación jurídica que corresponde es la imputada por las razones anteriormente expuestas, siendo que el imputado es directamente señalado como el autor del hecho que se le atribuye…(Omissis)”. (Folio 14 al 18 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:

Denunció la apelante, que. “…no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal…”.

Arguye, que: “…no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa; en razón de que lo único que consta en las actuaciones es el dicho de la víctima …”.

Reitera la Defensa, que: “…lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud fiscal y decretar la libertad sin restricciones de mi defendido ALEJANDRO SALCEDO VALDES por no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente denuncia, que “…Considera esta defensa que la declaratoria de medida de privación judicial de la libertad del ciudadano antes identificado violan los derechos previstos en los articulo 44 (Estado de Libertad) y 49 (debido Proceso) de nuestra constitución, así como los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230 (Proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Arguye la apelante que “…los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciara su actuación (…), incumpliendo con lo previsto en los artículos 25 numeral 5° y 38 numeral 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación; el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (…), dichos funcionarios aprehensores omitieron señalar los motivos por los cuales no cumplieron con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos.…”.

Que, “…resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública para calificar la aprehensión como flagrante…”.

Aduce la Defensa, que “…podríamos estar en presencia del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal en relación con el articulo 80 ejusdem...(…), Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantías constitucionales…”.

Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, están estrictamente dirigidas a denunciar que en el presente caso no se satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente sus numerales 1 y 2, para considerar responsable a su patrocinado en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante dispuesta en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo, denuncia la presunta violación de los derechos constitucionales y legales del sub iudice, y que el mismo no fue aprehendido en flagrancia.

Señala esta Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser acatados por el Juez Penal, vale decir:

Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido (Folios 6 al 12 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por el cual fue presentado el ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, precalificando los mismos como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 20 de marzo de 2013, levantada y suscrita por efectivos adscritos al Comando de Seguridad Urbana, Parroquia El Junquito, del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia de lo siguiente:

“….SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 07:55 HORAS DE LA NOCHE DEL DÍA DE HOY (…), SE PRESENTÓ ANTE ESTE COMANDO UNA ADOLESCENTE LA CUAL QUEDÓ IDENTIFICADA COMO J.E.R.O (…), MANIFESTANDO QUE LE HABÍAN ROBADO SU TELÉFONO CELULAR (...) Y UN DINERO Y QUE EL SUJETO QUE LA HABÍA ROBADO SE ENCONTRABA POR EL KM. 13 DE LA CALLE LA PAZ, PARROQUIA EL JUNQUITO (…), AL LLEGA A CINCO CUADRAS DEL LUGAR INDICADO ANTERIORMENTE OBSERVAMOS A UN CIUDADANO CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS DESCRITA POR LA VÍCTIMA (…), SE LE EFECTUÓ UN CHEQUEÓ CORPORAL SE LE ENCONTRO (SIC) UN (1) TELÉFONO CELULAR MARCA HUAWEI (…), EL CUAL SE PRESUME POR SUS CARACTERÍSTICAS SEA EL DE LA ADOLESCENTE J.E.R.O. QUEDANDO IDENTIFICADO COMO ALEJANDRO SALCEDO VALDÉS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 25.258.747 (…), Y EL CUAL FUE RECONOCIDO POR LA ADOLESCENTE VÍCTIMA COMO EL QUE MOMENTOS ANTES LE HABÍA ROBADO SUS PERTENENCIAS …”. (Folios 6 y 7 del expediente original).

ACTA DE ENTREVISTA; realizada a la adolescente J.E.R.O (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescente), por ante el Comando de Seguridad Urbana, Parroquia El Junquito, del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso:
“…ERAN COMO A LAS 07:50 HORAS DE LA NOCHE DE EL DÍA DE HOY 20 DE MARZO DE 2013, IBA CAMINANDO A MI CASA POR EL KM.13 DE LA CALLE LA PAZ DE LA PARROQUIA EL JUNQUITO, ESTABA HABLANDO POR TELÉFONO CUANDO SE ME ACERCÓ UN (01) TIPO DESCONOCIDOS (SIC) Y ME DIJO DAME EL TELÉFONO Y TODO LO QUE TENGAS EN LOS BOLSILLOS, YO ASUSTADA LE ENTREGUE EL TELÉFONO Y COMO SETENTA BOLÍVARES FUERTES (70BFS) (…), LUEGO ME DICE QUE ME DIERA LA VUELTA Y QUE ME FUERA CORRIENDO Y QUE NO VOLTEARA (…) LLEGO HASTA EL COMANDO DE LA GUARDIA QUE ESTA EN EL KM12 (…), YO LES DIGO QUE ME ACABAN DE ROBAR (…) ELLOS SALEN EN UNA PATRULLA Y AL POCO MINUTO TRAEN EL ATIPO QUE ME ROBO …” (Folio 5 del expediente).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 14 del expediente, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento, referida a “…un (01) teléfono celular marca Huawei, color...”

Con base a las actuaciones cursantes en autos (Acta de Entrevista, Acta de Investigación Policial y Cadenas de Custodia que ut supra han sido transcritas) el Tribunal de la recurrida, pudo establecer la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena privativa de libertad, como es la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así lo expresó el Juez a quo en el desarrollo de la audiencia para la presentación del aprehendido, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, se adaptaba a este tipo penal.

De igual manera, se observa, que los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento, que el ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, fue presuntamente la persona que en fecha 20 de marzo de 2013, por medio de amenazas de graves daños inminentes constriñó a la adolescente J.E.R.O (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescente), a la entrega de sus pertenencias personales tales como su teléfono celular y dinero en efectivo, siendo aprehendido por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana en las adyacencias de la Calle La Paz, Km.13, Parroquia El Junquito, incautándosele al momento de su aprehensión un teléfono celular, siendo reconocido por la víctima-adolescente como la persona que momentos antes la había despojado de su teléfono celular el cual fue recuperado en el procedimiento.

En este sentido, la vinculación del imputado con el hecho que le fue atribuido por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana J.E.R.O (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescente), el cual no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal dictada en contra del mismo.

En tal razón, se declara SIN LUGAR, la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en el presente caso no existen elementos suficientes para configurar la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto, el Juez de Control realizó acertadamente la subsunción típica, adecuando el hecho realizado por el sub-judice, en la norma penal señalada, no observándose violación alguna de los derechos constitucionales del imputado. Y ASI SE DECLARA.

Con base a lo expresado, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

Respecto a la denuncia planteada por el recurrente, referida a que no existen elementos de convicción que demuestren la autoría y responsabilidad de su defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo al contenido del acta policial en la que consta el procedimiento realizado por los efectivos adscritos a la Comando de Seguridad Urbana, Comando Regional Nº5, Parroquia El Junquito de la Guardia Nacional Bolivariana, acta de entrevista tomada a la víctima, así como de la evidencia incautadas la cual quedó reflejada en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.

Vale acotar, que en relación al cumplimiento del presente numeral, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se exija la “plena prueba de”, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, por lo que no asiste la razón a la recurrente, toda vez, que a juicio de esta Alzada y tomando en consideración la fase en la cual se encuentra la presente investigación, surgen acreditados los fundados elementos de convicción procesal para considerar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a lo señalado por la Defensa, quien alega que el único elemento de convicción que existe es el acta policial de aprehensión y el acta de entrevista levantada a la presunta víctima, sin estimar la ausencia de testigos instrumentales, respecto a esta denuncia esta Sala precisa, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal ordinario, le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo un Acta Policial y un acta de entrevista a la víctima, si éstas son dignas de crédito y resultan suficientes para lograr el convencimiento del juzgador de control, podrá éste conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal. En razón a lo expresado, no asiste la razón a la recurrente respecto a esta denuncia planteada. Y ASÍ SE DECLARA.

Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

Estima esta Sala, que resulta igualmente acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez, que el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) a doce (12) años de prisión, lo cual excede en su limite superior a los diez (10) años, por tanto tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así mismo, consideró la magnitud del daño causado tomando en consideración que el delito investigado es un delito complejo, toda vez, que vulnera varios derechos tutelados y protegidos por el Estado, como lo son los referidos a la integridad física y patrimonial de la víctima. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, considera esta Alzada, que el imputado al ser morador del sector, al encontrarse en libertad, pudiera influir para que los posibles testigos, víctima o expertos informen falsamente, o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

A criterio de esta Sala, con los elementos de convicción puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad resultaba procedente, por estar satisfechas las exigencias de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la defensa, quien alega que en la presente investigación no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en los referidos artículos para decretar la medida de coerción provisional decretada en contra de su asistido ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, no observándose violación de derechos constitucionales y legales del imputado. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la denuncia realizada por el ciudadano MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, referida a que los elementos presentados por el Ministerio Público, son insuficientes para calificar la aprehensión de su asistido como flagrante.

Verifica esta Sala, que tanto el acta policial, como el acta de entrevista realizada a la ciudadana J.E.R.O (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescente), presentan data de 20 de marzo de 2010, es decir, data que la víctima refiere ocurrieron los hechos.

En este orden de ideas, tenemos que si bien no se efectúa la aprehensión del mencionado imputado atendiendo a alguna orden judicial, ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como es el hecho de haber sido denunciado por la ciudadana J.E.R.O (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescente), como la persona que momentos antes la había constreñido bajo amenazas de inminentes daños a la entrega de un teléfono celular y dinero en efectivo, teléfono que le fue incautado al momento de su detención, por parte de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana en las adyacencias de la Calle La Paz, Km.13, Parroquia El Junquito.

Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resultaba inexigible, tener a disposición una orden judicial que avalara el procedimiento de aprehensión, por lo cual, no constata esta Alzada que la detención del imputado de autos haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, el imputado fue aprehendido cerca del lugar donde se cometió el hecho punible con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que es el autor, lo que generó la detención in fraganti, actuación que se ajusta en perfecta armonía con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho, que la misma no es violatoria al derecho de la presunción de inocencia y afirmación de libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y del cual goza el imputado. Y ASÍ SE DECLARA.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación incoado por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 21 de marzo del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano ALEJANDRO SALCEDO VALDES, titular de la cédula de identidad N° V- 25.258.747, en contra de la decisión dictada el 21 de marzo del 2013, en la audiencia para la presentación del aprehendido, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el expediente original y el cuaderno de incidencia en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Asunto: Nº 3400-13.
YYCM/JPG/MDV/AAC.