TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, nueve (09) de mayo de dos mil trece (2013)
203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-003249

PARTE ACTORA: JULIAN ALFREDO DUQUE, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 16.777.933.
APODERADAS JUDICIALES DE LA ACTORA: MARIA SUAZO y LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.410 y 148.078 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2007, anotado bajo el Nº 68, Tomo 1608-A, Cto.
APODERADO DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON, inscrito en el IPSA bajo el No. 97.802.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS

I
Por auto de fecha 07 de febrero de 2013, este Juzgado da por recibido el presente expediente, procediendo quien suscribe a abocarse al conocimiento de la causa, cuya procedencia deriva del Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Por auto de fecha 19 de febrero de 2013, se fijo la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo, el día dos (2) de mayo del corriente año, a las nueve de la mañana (09:00am), y una vez finalizado el mismo el tribunal dictó el dispositivo del fallo oral, declarando lo siguiente: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano JULIAN ALFREDO DUQUE contra la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y RESTAURANT VERANDA; ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su libro de demanda, que su representado comenzó a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación para la empresa demandada ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y (RESTAURANT VERANDA), desde el 27 de mayo de 2009, en el cargo de SUCHERO, cumpliendo una jornada laboral los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00M), y los domingos de once de la mañana (11:00am) hasta las siete de la noche (7:00pm), laborando un domingo si y uno no y con un día de descanso cada semana correspondiente al día lunes, con un salario promedio mensual de Bs. 7.844,54, discriminado de la siguiente manera: Bs. 1.548,00 por salario fijo, Bs. 3.080,00 por Bono de Producción, Bs. 677,32 por días de descanso, Bs. 1.015,00 por días domingos laborado, Bs. 1.524,00 por Bono Nocturno. Así mismo alega que la empresa cancelaba 15 de utilidades al año, y que al momento de recibir el pago cada trabajador firmaba dos recibos uno por salario fijo y otro por el bono de producción, cuyos recibos por este ultimo concepto quedaban en poder de la demandada, y solo entregaban el del salario fijo. Finalmente aduce que decidió poner término a la relación laboral que lo unió con la demandada mediante renuncia de fecha 27 de mayo de 2012, y como quiera que no le fueron canceladas sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, es por lo que procedió a demandar a la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y (RESTAURANT VERANDA), a los fines de cancele o en su defecto sea condenado a cancelar los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO BS.
ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT. 171 DIAS DEL 27-08-2009 AL 27-05-20012
51.791,20
UTILIDADES FRACIONADAS AÑO 2012 (10 DIAS)
2.765,80
BONO VACACIONAL VENCIDO 2011-2012 18 DIAS
4.978,44
VACACIONES VENIDAS 2011-2012 4.978,44
DIFERENCIAS POR DIAS DOMINGOS LABORADOS + 1,50% DE RECARGO ART. 188 LOTTT

24.741,96
DIAS FERIADOS O DE FIESTA 9 DIAS AÑOS 2010 - 2011
3.733,83
DIFERENCIA DEL BONO NOCTURNO O RECARGO SOBRE JORNADA NOCTURNA

52.728,06
COBRO POR DIAS DE DESCANSO SEMANAL NO PAGADOS 2009-2012
15.863,91
INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES ART. 108
13.567,80
TOTAL 171.149,22

Finalmente, solicita el pago de intereses sobre prestaciones sociales y corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
ORGANIZACIÓN MAZVA C.A., y RESTAURANT VERANDA

No presentó escrito de contestación a la demanda.

En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Ninguna de las documentales de la parte actora fueron atacadas por la parte demandada en el presente juicio.

DOUMENTALES:
* Marcados “A, A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9, A10, A11, A12, A13, A14, A15, A16, A17, A18, A19, A20, A21, A22, A23, A24, A25, consigno recibos de pago cursantes a los folios 49 al 74 de la presente pieza. Al respeto este Juzgado observa de dicho recibos, que los mismos reflejan el salario quincenal percibido por el actor desde el 01-06-2010 hasta el 31-05-2012, así como los diferentes conceptos cancelados tales como Días Laborados, Días Domingos, Horas Extras Diurnas, Horas Extras Nocturnas, Horas Extras Diurnas Domingo, Horas Extras Nocturnas Domingos, Bono Nocturno; en consecuencia este Juzgado visto que de dichos recios de pago aportan Información importante para la resolución del presente conflicto, es por lo que se le confiere pleno valor probatorio a dichas documentales de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la LOPT. Así se establece.

EXHIBICION:
En este caso la representación judicial de la parte actora solicito se intimara a la demandada a exhibir los originales de los recibos de pago por concepto de salario fijo y de salario compuesto por el bono de producción desde el 27 de mayo de 2009 al 27 de mayo de 2012; al respecto este Juzgado pudo apreciar que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación Judicial de la parte demandada no exhibió los recibos en los cuales se pudiera evidenciar la cancelación del Bono de producción, en consecuencia este Tribunal aplica la consocia Jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ende se tiene como cierto los datos aportados por el demandante sobre la cancelación del referido concepto, así como el monto reclamado por el mismo. En cuanto a los recibos de pago por salario fijo este Tribunal observa que la parte demandada no exhibió tales recibos, pero si consigno los recibos de pago fijo de las quincenas del 16-08-2011 hasta el 31-05-2012, como anexo a su escrito de pruebas, en consecuencia y como ya los mismos fueron valorados, este Juzgado da por reproducido su valor probatorio. En cuanto a los recibos de pago de salario fijo del 27-05-2009 al 30-07-2011, por cuanto los mismo no fueron exhibidos se aplica igualmente la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley ejusdem. Así se establece.

TESTIMONIALES:
Promovió las testimoniales de los ciudadanos BELLO JOSE RODRIGUEZ OSORIO, YORWIN TORRES RANGEL, YOEL MORENO ARAQUE y JAVIER RICARDO RODRIGUEZ BARRANCO, al respecto tales ciudadanos no comparecieron a rendir sus testimonios, quedando desierto dicho acto de testigos y por ende este Tribunal no tiene materia probatoria que analizar. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Ninguna de las documentales de la parte demandada fueron atacadas por la parte actora en el presente juicio.

DOUMENTALES:
* Marcados A , B, C, promovió planilla de ingreso del trabajador, contrato de trabajo expedido al trabajador, Constancia de Inducción y notificación de riesgo. Al respecto este Juzgado desecha tales documentales, visto que no aportan información que sea útil para resolver el presente juicio. Así se establece.

+ Marcado D, promovió constancia de pago y disfrute de vacaciones y bono vacacional periodo 2010-2011. Al respecto este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dicha documental de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

+ Marcado E, promovió recibos de pago de la remuneración salarial del trabajador, al respecto este Juzgado visto que dichos recibos fueron anteriormente valorados, es por lo que se reproduce aquí su valor probatorio. Así se establece.

+ Marcado F, promovió carta de Renuncia del ex-trabajador reclamante. Al respecto este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dicha documental de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el caso de autos, tenemos que la demandada si acudió a la Primigenia Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01-10-2012 (folio 34), acto en el cual ambas partes promovieron pruebas. Sin embargo a la Prolongación de la Audiencia Preliminar pautada para el día 12-12-2012. Únicamente compareció la parte actora (folio 41). Asimismo, se observa que la demandada no consignó escrito de contestación a la demanda.
Al respecto, es preciso señalar que la Sala Constitucional en sentencia Nº. 810, de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’.
En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”….
Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…
Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.
Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”. (cursivas y negrillas de este tribunal).

Igualmente, se permite este Juzgador citar la sentencia dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 17 de febrero del año 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Díaz, en el juicio seguido por Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A., la cual estableció lo siguiente:

“(…) Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…”.

De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, tenemos que de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de comparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar, así como la falta de rechazo expreso y motivo de los argumentos de la demanda, equivalen a la admisión de los hechos invocados en la demanda. Ahora bien dicha admisión de hechos es desvirtuable, es decir, admite prueba en contrario, por lo cual quien decide, debe realizar un exámen exhaustivo del expediente, a los fines de evidenciar si la parte demandada probó algo que le favoreciera, como seria la existencia de una relación distinta a la laboral o que el pago de los conceptos demandados son contrarios a derecho. ASI SE ESTABLECE.

Luego del análisis probatorio, este Juzgador tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada, como SUCHERO, en fecha 27-05-2009, hasta el día 27-05-2012, fecha en la cual renuncio, que su horario de trabajo era martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M), y los domingos de once de la mañana (11:00am) hasta las siete de la noche (7:00pm), laborando un domingo si y uno no y con un día de descanso cada semana correspondiente al día lunes, con un salario promedio mensual de Bs. 7.844,54, discriminado de la siguiente manera: Bs. 1.548,00 por salario normal fijo, + Bs. 3.080,00 por Bono de Producción, + Bs. 677,32 por días de descanso, + Bs. 1.015,00 por días domingos laborado, + Bs. 1.524,00 por Bono Nocturno, siendo su salario normal diario el de Bs, 261,48. En consecuencia, tenemos que el actor laboró 3 años, por lo cual le corresponde el pago de los siguientes conceptos:

Establecido lo anterior, pasamos a pronunciarnos sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados, de la siguiente forma:

1.- ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT. E INTERESES; Al respecto este Juzgador pudo observar de los autos que no consta a los mismos, medio de prueba alguno que dispense o exima a la demandada de su obligación de cancelar este concepto, por lo que corresponde al demandante por el tiempo de servicio de 3 años comprendido entre el 27 de mayo de 2009 al 27 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a razón de 5 días de salario por cada mes de servicio a partir del tercer (3er) mes, en este caso para el primer año le correspondería 45 días de prestación de antigüedad de acuerdo al literal “b” del parágrafo primero del referido artículo, para el segundo año le corresponderían 60 días de prestación de antigüedad + 2 días adicionales, y para el tercer año serian 60 días de prestación de antigüedad + 4 días adicionales, es decir, todo para un subtotal de 165 días de prestación de antigüedad + 6 días adicionales, lo cual da un total de 171 días y sus respectivos intereses, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá:
1.1- Para cuantificar los salarios normales mensuales tomar como base los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional vigentes para el período comprendido entre el 27 de mayo del 2009 al 27 de mayo de 2012, así como los conceptos de Bono de Producción, días de Descanso, días domingos y pago por jornada nocturna.
1.1.2.- Para cuantificar los salarios integrales a utilizar, deberá tomar en cuenta los salarios normales obtenidos en el punto anterior y adicionarles las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y deberá tomar en cuenta sólo para el último año de prestación de servicios, la alícuota de las utilidades en base a 30 días, ello conforme a lo establecido en el artículo 131 de la LOTTT y las alícuotas de bono vacacional deben ser calculadas sobre la base de 7 días por cada año de servicio, mas 1 día adicional por cada año para el bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, en el entendido que para el último año de prestación de servicio, es decir, del 27/05/2011 al 27/05/2012 deberá el experto efectuar dicho calculo tomando como base 15 días de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 192 de la LOTTT.
1.1.3.- Para cuantificar los intereses sobre prestación de antigüedad deberá el experto atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
2.- UTILIDADES FRACCIONADAS: como quiera que el hoy demandante laboro para el año 2012 solamente 4 meses y 27 días, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 131 de la LOTTT, la cancelación de un mínimo de 30 días de utilidades anuales, en consecuencia tenemos que para efectuar tal calculo se dividen los 30 días entre los 12 meses y obtenemos que por cada mes la fracción de 2,5 días por mes que multiplicados por 4 meses, arroja un total de 10 días que multiplicados por el salario normal diario (Bs. 7.844,54 / 30 días = 261,48 salario normal diario) entonces tenemos que 10 días por 261,48 = Bs. 2.614,80 monto este que corresponde cancelar al demandante por las Utilidades Fraccionadas para el ejercicio fiscal 2012. Así se establece.

3.- BONO VACACIONAL VENCIDO 2011-2012: Se desprende de los autos que no consta instrumento probador alguno mediante el cual se pueda evidenciar el pago de tal concepto, en consecuencia, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 192 de la LOTTT, la cancelación de 15 días que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 261,48 arroja un total de Bs. 3.922,20, monto este que corresponde al demandante por el bono vacacional vencido 2011 - 2012. Así se establece.

4.- VACACIONES VENCIDAS 2011-2012: Se desprende de los autos que no consta prueba mediante el cual se pueda evidenciar el pago de tal concepto, en consecuencia, corresponde de acuerdo a la normativa establecida en el artículo 190 de la LOTTT, la cancelación de 15 días de salario normal más 1 día adicional por cada año de servicio y siendo que el trabajador laboro tres años, le correspondían 17 días que multiplicados por el salario normal diario de Bs. 261,48 arroja un total de Bs. 4.445,16 monto éste que corresponde al demandante por las vacaciones vencidas 2011 - 2012. Así se establece.

5.- DIFERENCIA POR DIAS DOMINGOS LABORADOS + 50% DE RECARGO ART. 188 LOTTT. Con respecto a este concepto si observamos a los autos podremos evidenciar de los recibos de pagos cursantes a los folios 49 al 74 y del 86 al 105 de la presente pieza, que se desprende la cancelación de domingos y feriados, igualmente se evidencia del libelo de demanda que la representación judicial de la parte actora reconoce que a su representado le fueron pagados Bs. 2.854,20 y que aun le adeudan una diferenta por cuanto no se le aplico el salario correspondiente, en este sentido pasa de seguidas este sentenciador a corroborar tal información:
Se observa del cuadro de cálculo cursante al folio 08 que se refleja un salario normal diario de Bs. 383,28 para el cálculo del concepto demandado, resultando dicho salario diferente al que realmente devengo el actor, según se evidencia de autos, es decir, de Bs. 261,48, en consecuencia, este Juzgado a los fines de conocer el monto real adeudado al ex -trabajador por concepto de domingos laborados + el recargo del 50%, procede de seguidas a realizar los respectivos cálculos, conforme a la tabla que a continuación se detalla, tomando como premisa los días señalados por el actor en su escrito libelar, así como el reconocimiento expreso de éste, que tal concepto le debe ser cancelado desde el mes de junio de 2010 hasta mayo del 2012, y finamente que una vez obtenido el resultado final se le deduzca la cantidad Bs. 2.854,20, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto el cual le fue calculado con un salario incorrecto. Así se establece.

MES Y AÑOS LABORADOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS POR MES CUANTIFICACION DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS POR MES
JUNIO 2010 DIAS 00 00
JULIO 2010 DIAS 11 y 25 02
AGOSTO 2010 DIAS 08 y 22 02
SEPTIEMBRE 2010 DIAS 05 y 19 02
OCTUBRE 2010 DIAS 03, 17 y 31 03
NOVIEMBRE 2010 DIAS 14 y 28 02
DICIEMBRE 2010 DIAS 12 y 26 02
ENERO 2011 DIAS 02, 09 y 23 03
FEBRERO 2011 DIAS 06 y 20 02
MARZO 2011 DIAS 06 y 20 02
ABRIL 2011 DIAS 03 y 17 02
MAYO 2011 DIAS 01, 15 y 29 03
JUNIO 2011 DIAS 12 y 26 02
JULIO 2011 DIAS 10 y 24 02
AGOSTO 2011 DIAS 07 y 21 02
SEPTIEMBRE 2011 DIAS 04 y 18 02
OCTUBRE 2011 DIAS 02, 16 y 30 03
NOVIEMBRE 2011 DIAS 13 y 27 02
DICIEMBRE 2011 DIAS 11 y 25 02
ENERO 2012 DIAS 08 y 22 02
FEBRERO 2012 DIAS 05 y 19 02
MARZO 2012 DIAS 04 y 18 02
ABRIL 2012 DIAS 01, 15 y 29 03
MAYO 2012 DIA 13 01
TOTAL DIAS DOMINGOS LABORADOS DE JUNIO 2010 A MAYO 2012 -----------------

50 DIAS

Ahora bien, determinados como han sido el total de días domingos laborados, se procede a calcular el recargo del 50% conforme al artículo 188 de la LOTTT, tomando como base para ello el salario normal diario de Bs. 261,48 que multiplicado por 50% genera Bs. 130,74 de recargo sobre dicho salario, en tal sentido para obtener el salario que debió cancelársele al actor por cada domingo laborado mas su respectivo recargo, se suman el salario normal diario mas lo generado por el recargo, es decir, Bs. 261,48 + 130,74 arroja un total de Bs. 392,22 entonces multiplicamos este monto por los 50 días domingos laborados y nos arroja la cantidad de Bs. 19.611,00, a la cual se le deduce la cantidad Bs. 2.854,20, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto y esto nos genera un total de Bs. 16.756,80, monto éste que le corresponde al demandante por domingo laborado, mas su respectivo recargo. Así se establece.

6.- COBRO POR DIAS FERIADOS TRABAJADOS O DE FIESTAS NACIONALES TRABAJADOS. Con respecto a este concepto se observa que la parte actora aduce serle adeudado 3 días feriados del año 2010 (sábado 24 de julio, martes 12 de octubre y sábado 25 de diciembre) y 06 días feriados del año 2011( sábado 01 de enero, jueves 21 y viernes 22 de abril, viernes 24 de junio, martes 05 y martes 12 ambos de octubre) para un total de 9 días, pero es el caso que se observa, que el salario tomado para el calculo no se corresponde al salario normal diario devengado por el actor, es decir, toma como base de calculo un salario diario de Bs. 276,58 cuando lo correcto es el salario de Bs. 261,48, en tal sentido, este sentenciador procede a realizar el calculo correspondiente siendo que si multiplicamos 261,48 por 9 días tenderemos un total de Bs. 2.353,32, monto éste que corresponde al accionante por este concepto. Así se establece.

7.- DIFERENCIA DEL BONO NOCTURNO O RECARGO SOBRE JORNADA NOCTURNA; Al respecto este Juzgador visto que el actor manifestó haber laborado en una jornada de martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M), habiendo quedado admitida la jornada dada la falta de contestación de demanda y la incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar, asimismo que el demandado no le canceló dicho concepto correctamente, sino que utilizo el salario mínimo y no el salario normal, en tal sentido y como quiera que se desprende de los recibos tantas veces señalados que si era cancelado tal concepto pero en base al salario mínimo y no al salario normal mensual de Bs. 7.844,54 equivalente a Bs. 261,48 diario, en consecuencia para la determinación de este concepto, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá:
1.1- Para cuantificar el bono Nocturno o Recargo por bono nocturno tomar en cuenta que el ex trabajador laboraba una jornada de martes, miércoles, jueves, viernes, sábados de cinco de la tarde (5:00 PM) hasta las doce de la media noche (12:00 M).
1.-2.- Debe realizar tal cálculo mes a mes desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 27 de mayo de 2012.
1.-3.- Deberá aplicar el recargo del 30% conforme a lo establecido en el artículo 156 de la LOT.
1.4.- En cuanto al Salario a utilizar, deberá tomar como base el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, Bs. 261,48
1.5.- Una vez obtenido el monto total el experto deberá deducir de éste, la cantidad Bs. 2.135,94, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto que fue calculado con un salario incorrecto. Así se establece.

8.- DIAS DE DESCANSO SEMANAL DIAS LUNES NO CANCELADOS; Al respecto observa este Juzgador que el actor manifestó haber recibido el pago de tal concepto durante la relación de trabajo pero con el salario mínimo y no con el salario normal, en tal sentido y como quiera que se desprende de los recibos mencionados que si era cancelado tal concepto pero en base al salario mínimo y no al salario normal mensual de Bs. 7.844,54 equivalente a Bs. 261,48 diario, en consecuencia, este sentenciador procede a realizar los cálculos correspondiente para obtener el monto adecuado que deberá serle cancelado al actor por este concepto, tomando como base los días señalados por el actor en su libelo de demanda en el punto 8.- identificado como “COBRO POR DÍAS DE DESCANSO SEMANAL DÍAS LUNES NO PAGADOS”, y cuya relación se encuentra especificada desde el folio 13 al 18 mes a mes, puntualizado por cada quincena en el periodo comprendido desde Junio del año 2009 hasta mayo de 2012, en este sentido tenemos conforme a la tabla que a continuación se detalla lo siguiente:
AÑOS CANTIDAD TOTAL DE DIAS DE DESCANSO POR CADA AÑO
AÑO 2009 30 DIAS
AÑO 2010 50 DIAS
AÑO 2011 48 DIAS
AÑO 2012 20 DIAS
TOTAL DIAS 148 DIAS

Ahora bien, determinados como han sido el total de días de descanso laborados, se procede en este acto a calcular el monto que corresponde al actor, para tales fines se multiplican el total de días de descanso por el último salario normal diario devengado por el actor, es decir, 148 días por 261,48 arroja un total de Bs. 38.699,04 cantidad ésta a la cual se le deduce la suma de Bs. 7.431,45, visto que el actor manifestó haber recibido este pago por dicho concepto y esto nos genera el total de Bs. 31.267,59, monto éste que corresponde al demandante por días de descanso laborado, mas su respectivo recargo. Así se establece.

SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.
Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses se continuarán generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se continuará generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, no obstante, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa condenada, tal concepto se continuará generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Con Lugar la presente demanda, toda vez que se otorgaron todos los conceptos reclamados por la actora. ASI SE DECIDE.

III
Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS alegados en el libelo de demanda por cuanto la demandada no dio contestación a la demanda, tampoco compareció a la Prolongación de la Audiencia Preliminar (folios 20 y 57, respectivamente)
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JULIAN ALFREDO DUQUE, titular de la Cédula de Identidad No. 16.777.933 contra de ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), toda vez que los conceptos demandados no son contrarios a derecho.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los conceptos especificados en la motiva de esta decisión. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo según los parámetros que se indicarán igualmente en la motiva de esta decisión.
CUARTO: Se condena en costas a la demandada de conformidad con el artículo 59 de la LOPT.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo de 2013. Años: 203° y 154°.
EL JUEZ

ABG. DANIEL FERRER
LA SECRETARIA

ABG. GLORIA MEDINA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

DF/GM/yp.-