REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, catorce (14) de Mayo de dos mil trece (2013) 203 º y 154° ASUNTO: AP21-L-2012-003414 Parte Demandante: ROSANGELA TYES, DALISAYS RIVERO y MOISES MENDEZ, venezolano, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. 18.587.445, 13.832.312 y 17.65.868 respectivamente. Apoderado Judicial de la Parte Demandante: LEANDRO GUERRERO, inpreabogado Nro.29.550. Parte Demandada: GALAXY ENTERTAUINMENT DE VENEZUELA C.A (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A. Apoderados Judiciales de la parte Demandada: ESTHER BLONDET y NORAH CHAFARDET, inpreabogado Nro.70.731 y 99.384 respectivamente. Motivo: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. I ANTECEDENTES La presente demanda fue interpuesta por los ciudadanos ROSANGELA TYES, DALISAYS RIVERO y MOISES MENDEZ contra las empresas GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A, conforme a la cual reclaman diferencias en las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que le uniere con la demandada, con base en los siguientes alegatos: De la Demanda. MOISES MENDEZ FERNANDEZ: Inició la prestación de sus servicios para la empresa Galaxy Entertaiment de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 7-8-2008 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 2-5-2012, para un tiempo de servicios de 3 años, 8 meses y 25 días. En cuanto al salario alega la parte actora que devengo un salario mixto, compuesto por una porción fija y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos, siendo su último salario promedio mensual la cantidad d Bs. 7.641,41. El trabajador presto sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle. Es el caso, alega la parte actora que a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nuca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2008 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. Con base en lo expuesto, reclama; diferencia de salario mínimo Bs. 38.144,89; bono nocturno Bs. 6.448,68; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 152.674,64; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2008 y 2012, Bs. 212.947,25; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.106.830,63 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 32.044,34. Para un total de Bs. 603.863,98, menos lo pagado por el patrono Bs. 64.608,83, para una diferencia demandada de Bs. 539.255,15. ROSANGELA TEYES GONZALEZ: Inició la prestación de sus servicios para la empresa Galaxy Entertaiment de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 13-02-2007 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 27-04-2012 para un tiempo de servicios de 5 años, 2 meses y 14 días. En cuanto al salario alega la parte actora que devengó un salario mixto, compuesto por una porción fija y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos, siendo su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 6.256,10. El trabajador presto sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle. Es el caso, alega la parte actora que a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nunca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2007 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. Señala de igual forma en cuanto al salario fijo que durante el año 2007 fue por Bs. 110,00; en el año 2008 fue por Bs. 110,00; en el 2009 fue por Bs. 234,00; en el 2010 fue Bs. 311,00; en el año 2011 fue por Bs. 425,00 y en el año 2012 fue de Bs. 468,00 mensual. Destaca que en una quincena el patrono pagaba la parte fija del salario y en la otra la parte variable, generado por las comisiones. Que la parte fija nunca correspondió al salario mínimo nacional urbano, de allí que demanda su diferencia. Con base en lo expuesto, reclama; diferencia de salario mínimo Bs. 47.746,87; bono nocturno Bs. 8.760,73; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 175.254,61; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2007 y 2012, Bs. 216.166,64; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.115.393,39 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 59.895,22. Para un total de Bs. 677.350,62, menos lo pagado por el patrono Bs. 54.589,29, para una diferencia demandada de Bs. 617,761,33. DALISAYS RIVERO MOSQUERA: Inició la prestación de sus servicios para la empresa Galaxy Entertaiment de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 11-01-1999 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 11-05-2012 para un tiempo de servicios de 13 años y 4 meses. En cuanto al salario alega la parte actora que devengó un salario mixto, compuesto por una porción fija, siendo su último salario fijo la cantidad de Bs. 468,00 y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos, siendo su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 8.420,63. El trabajador prestó sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle. Es el caso, alega la parte actora que a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nunca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2002 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. Señala de igual forma en cuanto al salario fijo que durante el año 2006 fue por Bs. 126,50; en el año 2007 fue por Bs. 126,50; en el 2008 fue por Bs. 126,50; en el 2009 fue Bs. 265,00; en el año 2010 fue por Bs. 315,00 y en el año 2011 fue de Bs. 425,00 y en el 2012 fue Bs. 468,00 mensual. Destaca que en una quincena el patrono pagaba la parte fija del salario y en la otra la parte variable, generado por las comisiones. Que la parte fija nunca correspondió al salario mínimo nacional urbano, de allí que demanda su diferencia. Con base en lo expuesto, reclama; diferencia de salario mínimo Bs. 39.982,58; bono nocturno entre el año 2008 al 2012 Bs.25.978,36; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 454.257,15; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2002 al 2012, Bs. 398.853,62, siendo que los correspondientes a los años 1999, 2005-2006, al 2012, la empresa no realizo los pagos respectivos con los promedios, por lo tanto se demandan los montos completos y no la diferencias; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.256.557,80 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 265.534,28. Para un total de Bs. 1574.270,60, menos lo pagado por el patrono Bs. 98.957,86, para una diferencia demandada de Bs. 1.475.312,80. Suma total demandado en el presente juicio Bs. 2.632.329,20, más intereses de mora e indexación judicial, al grupo de empresas conformado por la codemandadas. De la Contestación Inicia la reclamada en el presente juicio determinando los hechos controvertidos por carecer de fundamento jurídico, y en este orden de ideas, pasó a negar, rechazar y contradecir expresamente lo siguiente: Con relación al pago efectivo de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario, adujo la demandada que su representada incluían dentro de las comisiones devengadas por los actores el pago que correspondía por este concepto, pero sin la determinación debida en el recibo de pago de salario; razón por la que nada se le adeuda por este concepto ni supuestas diferencias en las prestaciones sociales. Como defensa subsidiaria opuso que los pagos recibidos por los ciudadanos Méndez y la Sra. Rivero por concepto de Bono por Objetivo cumplido no son comisiones. Se trata de un bono que depende del cumplimiento de metas globales de las demandadas. Es una asignación oscilante, la cual es entregada a ciertos trabajadores y depende de los resultados globales. Respecto al tema del salario variable aduce la accionada en forma subsidiaria que el salario base para el cálculo de las incidencias de las comisiones en los dias de descanso y feriados, debe hacerse conforme al salario promedio de la semana respectiva, conforme a lo dispuesto en el art. 216 de la LOT. Advierte la parte demandada, que los demandantes incluyeron para esta determinación, no solo el último salario variable, sino que además indebidamente la porción fija del salario, de allí que solicitan que, de ser condenadas, se ordene la exclusión de la parte fija del salario promedio para el cálculo del citado concepto. Negó y rechazó las cantidades alegadas en el libelo de demanda por concepto del último promedio de comisiones de los actores. Así afirma que no es cierto que el Sr. Méndez haya devengado Bs. 7.641,41, sino lo cierto es que fue Bs. 4.685,92; la Sra. Teyes devengó realmente como salario promedio por comisiones Bs. 3.607,17 y no la cantidad de Bs. 6.256,10; y finalmente, la Sra. Rivero devengó como último salario variable por comisiones Bs. 752,08 y no la cantidad de Bs. 8.420,63, toda vez que la Sra. Rivero estuvo de reposo post natal desde el mes de mayo de 2011 hasta el mes de febrero de 2012. Así, las cantidades de dinero recibidas durante dicho periodo no están indicadas como comisiones propiamente dichas sino como “pago variable SSO Reposo”, no son salario, sino que son indemnización, motivo por el cual nada se le adeuda a la Sra. Rivero por la incidencia del concepto sobre los días de descanso y feriados. Respecto a la jornada, señala el demandado que los sábados formaron parte de la jornada ordinaria de trabajo de los actores, motivo por el cual no procede la incidencia sobre comisiones. Admite como ciertos los ciertos desempeñados por los demandantes y las fechas en que ocuparon los mismos: 1. Sra. Rivero: Operador de ATC desde su ingreso 11-01-19999; operador Web desde el 15-11-2001; Agente ATC desde el 30-4-2004; y EJECUTIVO DE VENTAS, desde el 15-6-2008 hasta su egreso 11-5-2012 (solo en este periodo la Sra. Rivero devengó comisiones). 2. Sra. Teyes: Desde su ingreso 7-8-2008 hasta su fecha de egreso 2-5-2012, siempre fue Ejecutivo de Ventas. 3. Sr. Méndez: Desde su ingreso 7-8-2008 hasta su fecha de egreso 2-5-2012, siempre se desempeñó como Ejecutivo de Ventas. Los actores prestaron servicios de lunes a sábado con jornadas de 6 horas diarias, de allí que de corresponderle la incidencia por la porción variable del salario, será solo los domingos y feriados. Negó, rechazó y contradijo que a los actores le corresponda el pago de Bono nocturno, cuya carga de la prueba recae sobre éstos. Asimismo, niega y rechaza la parte actora que se le adeude a la parte accionante diferencia por el salario básico fijo pagado y el mínimo urbano fijado por el Ejecutivo Nacional, pues los actores nuca recibieron un monto inferior al mínimo. Continúa alegando que es contraria a derecho la pretensión de los actores sobre el pago de las utilidades, con base al último salario promedio diario devengado, toda vez que lo correcto es que sean con base al salario devengado en el año en que se generó el derecho. Y con relación a las diferencias demandadas por prestación de antigüedad, advierten que los actores efectuaron sus cálculos con base al último salario promedio integral supuestamente devengado, siendo que ello es contrario a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem, que prescribe que la prestación de antigüedad debe determinarse con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes. Y la antigüedad adicional según el art. 71 del reglamento será calculada con base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo. De esta manera, la demandada fijó su postura procesal resistente en el presente asunto, ejerciendo su derecho constitucional a la defensa en tiempo hábil, solicitó a este despacho que declare “sin lugar” la presente demanda y se condene en costas a la parte accionante de autos. Finalmente, la parte demandada negó, rechazó y contradijo la procedencia de la pretensión, exponiendo razón fundada de sus dichos. II ANALISIS DE LAS PRUEBAS Pruebas de la Parte actora: Instrumentos que cursan en los cuadernos de recaudos Nros. 1, 2 y 3. La parte demandada hizo observaciones al contenido de los recibos de pago en especial los de la codemandante Dalisays Rivero; se impugnaron todas las copias de programaciones semanales por ser copias y no estar suscritas por la parte demandada, no resultándole oponibles; todos los estados de cuenta que cursan en copias de los actores se impugnaron por emanar de un tercero que no es parte del juicio; además de ser copias. En el CRNº2, al folio 57 cursa el instrumento marcado “T” impugnado por ser copia e impertinente; igualmente impugnadas por ser copias sin firma las que rielan desde el folio 58 al 66; los correos que cursan en copias desde el folio 66 al 97 se impugnaron, por ser copias y no haber sido promovida la prueba de experticia correspondiente en estos casos. Al folio 96 marcada “W” fue impugnada por ser copia. Para decidir sobre el mérito de los instrumentos que se aportaron a los autos, visto los términos en que quedó planteada la controversia atendiendo a la contestación a la demanda, esta sentenciadora observa que la cuaderno de recaudos Nº1marcados desde la A1 a la F8 (folios 2 al 68) cursan recibos de pago de salarios de la ciudadana Dalisays Rivero, verificándose que percibía un salario básico denominada porción fija de salario, comisiones, bono nocturno; que en el mes de abril de 2011, el patrono pagó a la trabajadora Bs. 301 por comisiones, e hizo dos abonos por concepto de “pago variable SSO reposo”; que en el mes de mayo de 2011, Anticipo de comisión Bs. 500,00 y pago variable por reposo, éste último concepto hasta el mes de febrero de 2012; luego en abril de 2012, se verifica un pago de comisiones por Bs. 2.108, aumento de salario fijo, bono nocturno. Corre marcado G folio 69 cursa comprobante de retención del ISR del ejercicio 2010, el cual se desecha del proceso, por impertinente. Así se establece. Desde el folio 71 al 213 del CRNº2, cursan copias de programaciones semanales en las que aparece la demandante Dalisay Rivero, que si bien fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por no estar suscritas, esta sentenciadora las valora a título de indicio conforme a la sana critica, toda vez que en la declaración de partes el representante de las codemandadas reconoció la existencia de las programaciones semanales para cada trabajador, especialmente los Ejecutivos de ventas. Ello así, permite establecer los horarios diurnos y mixtos que cumplió, sino también el número de horas laboradas de lunes a sábado en los stands de ventas en los centros comerciales asignados, para un total de 6 horas diarias. Así se establece. Desde el folio 216 al 269 marcados desde la K a la N del CRNº1 y desde le folio al 56 del CRNº 3, cursan copias de los estados de cuenta de la mencionada Sra. Rivero, las cuales se impugnaron por emanar de un tercero que no es parte de juicio y no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial. Sin embargo, la información de estos documentos impugnados ha obtenido su autenticidad mediante la prueba de informes, la cual será analizada más adelante. Cuaderno de recaudos Nº 2: Marcado T, folio 57 cursa constancia de trabajo de fecha 29-4-2011, la cual se desecha del proceso, por no versar sobre hechos controvertidos, y así se establece. Desde el folio 598 al 95 cursan copias de correos electrónicos, que debido a la impugnación formulada por la demandada por carecer de autenticidad, debe ser desechado del proceso, y así se establece. Marcados X1 y X2 cursan a los folios 97 y 98 finiquito de prestaciones sociales y recibo de liquidación de la Sra. Rivero. Estos instrumentos deben ser desechados del proceso, por no encontrarse discutidos estos hechos, y así se decide. Desde el folio 99 al 147 marcado A cursan copia de estados de cuenta del Banco Mercantil pertenecientes a la ciudadana Rosangel Teyes, las cuales se impugnaron por emanar de un tercero que no es parte de juicio y no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial. Sin embargo, la información de estos documentos impugnados ha obtenido su autenticidad mediante la prueba de informes, la cual será analizada más adelante. Desde el folio 148 al 203 marcados desde la C1 a la E25 cursan, recibos de pago de salarios y otros conceptos de la codemandante ROSANGEL GONZALEZ, en los cuales se puede verificar el salario básico mensual fijo más las comisiones por ventas, éste último concepto desde el 15-11-2008 hasta el mes de noviembre de 2010. Siguen los recibos de pago en el CRNº 3 desde el folio 2 al 22, siendo el ultimo recibo el del 30-4-2012. En el CRNº 3: Desde el folio 23 al 29 se impugnaron las programaciones, como se ya se dijo al igual que los estados de cuenta; y finalmente, los instrumentos marcados “O” y “F” folios 144 y 226 se impugnaron por ser copias y además impertinentes. Impugnaron los marcados H7 al J20 que se encuentran relacionados en el escrito de pruebas, pero no están agregados a los autos en ningún cuaderno. Marcados desde la letra H a la J cursan desde el folio 23 al 61, copia de las programaciones semanales en la que aparece la Sra. Teyes, que si bien fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por no estar suscritas, esta sentenciadora las valora a título de indicio conforme a la sana critica, toda vez que en la declaración de partes el representante de las codemandadas reconoció la existencia de las programaciones semanales para cada trabajador, especialmente los Ejecutivos de ventas. Ello así, permite establecer los horarios diurnos y mixtos que cumplió, sino también el número de horas laboradas de lunes a sábado en los stands de ventas en los centros comerciales asignados, para un total de 6 horas diarias. Así se establece. Desde el folio 62 al 143 marcados desde la K a la N del CRNº3, cursan copias de los estados de cuenta de la mencionada Sra. González, las cuales se impugnaron por emanar de un tercero que no es parte de juicio y no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial. Sin embargo, la información de estos documentos impugnados ha obtenido su autenticidad mediante la prueba de informes, la cual será analizada más adelante. Marcada O cursa al folio 144 constancia de trabajo de la Sra. Teyes, la cual se desecha del proceso al igual que la marcada F constancia del Sr. Méndez, que riela al folio 226, por su impertinencia, y así se decide. Marcado P cursa al folio 145, planilla de finiquito de prestaciones sociales de la Sra. Teyes, la cual también debe ser desechada del proceso por su impertinencia, y así se establece. Desde el folio 146 marcados desde la A1 a 214 C22, cursan copias de estado de cuenta del Banco Mercantil, cuya valoración se da por reproducida, por tratarse del mismo supuesto que los anteriores codemandantes. Así se decide. Desde el folio 215 al 225 marcado D1 a la E4, constan recibos de pago del ciudadano MOISES MENDEZ. Estos instrumentos se valoran conforme a la sana crítica y permiten establecer que devengaba un salario básico fijo más comisiones, y bono nocturno. Así se decide. Marcado G, cursa al folio 227 finiquito de prestaciones sociales del Sr. Méndez, instrumento que por resultar impertinente se desecha del proceso, y así se establece. Exhibición de documentos: Se intimó al demandado a exhibir recibos de pago; programación semanal y correos electrónicos. La parte demandada no exhibió los recibos porque ya constan en el expediente; y respecto a la programación semanal y correos, no se exhibieron por haber sido impugnados, dándose por reproducidas las razones expuestas ut supra. La parte actora insistió en el valor de todos los instrumentos impugnados, destacando especialmente en los estados de cuenta que constituye el mismo objeto de la prueba de informes promovida por la parte demandada al Banco Mercantil de forma que es inútil la impugnación. En cuanto a los correos y a la programación semanal, los mismos se pidieron en exhibición, y no cumplió el demandado con su carga, solicitando por lo tanto la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 LOPTRA. La parte demandada ratificó sus impugnaciones. Los testigos no comparecieron a la primera sesión de la audiencia de juicio. Pruebas de la parte demandada: Documentos que cursan en los cuadernos de recaudos Nros. 4, 5 y 6. Prueba de informes requerida al Banco Mercantil y Venezolano de Cerdito. La parte promovente desistió de la prueba al Banco venezolano de Crédito. En cuanto a las requeridas al Banco Mercantil que constan en autos en la pieza Nº 1, desde el folio 266 al 309, se desechan expresamente del proceso por cuanto su objeto versa sobre un tema que ha quedado fuera de la controversia sub-iudice, y Así se decide. Cuadernos de Recaudos Nº 4: Desde el folio 2 al 113 cursan instrumentos originales pertenecientes al Sr. Moisés Méndez, relacionados con recibos de pagos de salarios tanto de la porción fija como variable constituida por las comisiones por ventas directas; planilla de finiquito y liquidación de prestaciones sociales, así como toda la documentación relativa a las solicitudes de anticipo por prestaciones sociales. La valoración que le merece a este juzgado con relación a los citados instrumentos se da por reproducida, y así se establece. Desde el folio 116 al 208, cursan Recibos de pago de salarios y otros conceptos de la Sra. Teyes. De igual forma, cursan instrumentos relacionados con el finiquito y pago de prestaciones sociales desde el folio 3 al 39 del Cuaderno de recaudos Nº 5. En este mismo sentido, por haber sido valorados ut supra, se da por reproducido su valor probatorio y así se establece. Desde el folio 40 al 328 cursan recibos de pago de salarios de la Sra. Rivero, primero como Operador de ATC y Operador Web, en los que se verifica el salario básico devengado mensual. Luego desde el 30-5-2004, se constata el cargo de AGENTE ATC, y pago de salario básico mensual y a partir del 15-10-2004, una asignación adicional denominada “INCENTIVO POR PRODUCTIVIDAD”. Que a partir del 30-6-2008, la codemandante pasó a desempeñar el cargo de EJECUTIVA DE VENTAS DIRECTAS, devengando cambio de su labor un salario fijo y comisiones, hasta la finalización de la relación de trabajo. Cuaderno de Recaudos Nº 6: Desde el folio 3 al 138, cursan finiquito y pago de prestaciones sociales de la Sra. Rivero, así como todas las solicitudes de anticipos por este concepto.. Comparecieron a declarar los ciudadanos LISBETH LOBO, LUIS CHAVEZ y OMER CARVAJAL. La parte actora objetó la presencia de los testigos alegando que la oportunidad procesal había precluido toda vez que la audiencia se inició el día 4-2-2013 a las 11:00 a.m. La parte demandada, en su defensa adujo que el día 4-2-2013 fue un hecho comunicacional las dificultades que existían en el centro de la ciudad por las marchas y manifestaciones; hecho que impidió que los testigos llegaran a tiempo; razón por la que solicitó al Tribunal autorizara la evacuación de la prueba. El Tribunal resolvió la incidencia, autorizando la declaración de los testigos, salvo su apreciación en la definitiva. Estando en la oportunidad de valorar los dichos de los testigos, esta sentenciadora debe desecharlos, por dudar seriamente de la imparcialidad de los mismos, Así se decide. Se hizo la declaración de partes de conformidad con lo establecido en el art. 103 de la LOPTRA, permitiendo establecer de sus declaraciones los hechos siguientes: De acuerdo a las preguntas y las respuestas dada por la partes en la audiencia de juicio, esta sentenciadora establece los hechos siguientes: Que en la empresa existen varios niveles de ventas: el primer nivel, las ventas directas a cargo de los Ejecutivos de ventas que generan sus comisiones, el segundo nivel: es de supervisión o coordinación, de la que reciben también un incentivo por las ventas indirectas. Allí el supervisor o coordinador, quien tiene personal a su cargo, recibe un bono por cumplimiento de las metas de su grupo o comisión por el desempeño del grupo en las ventas realizadas. Que los vendedores se rigen por los horarios de los centros comerciales en los que presten servicios y atendiendo a unas programaciones semanales. Allí se fijan dos turnos, y que en cumplimiento de las labores los ejecutivos de ventas no sobrepasaban de 6 horas diarias. Que los Ejecutivos de Ventas devengan comisión de acuerdo a un tabulador o baremo tipo escalera. Que la ciudadana Dalisays Rivero recibió durante la licencia de maternidad a título de indemnización promedio de las comisiones que venía percibiendo cuando prestó el servicio. Así se establece. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Establecidos como quedaron los hechos contradichos a titulo universal por la parte demandada, este Tribunal concluye como puntos controvertidos en el presente juicio los siguientes: 1) El salario devengado por los demandantes; la determinación de lo que debe ser considerado salario variable; el pago de los domingos y feriados con base en la porción variable del salario; el recargo por bono nocturno y diferencias en el salario base fijo; 2) La procedencia de las diferencias reclamadas por prestaciones sociales . Así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas procesales, así como oídos los alegatos de las partes, tanto demandante, como demandada, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Ello así, entonces el tema a decidir se circunscribe a establecer si ese pago efectuado por el patrono hoy parte demandada en este juicio, fue completo o defectuoso. Para esto hay que determinar si se encuentra cumplida la obligación consagrada en el art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo pagando a los trabajadores los dias de descanso y feriados, tomando en consideración el salario variable o por producción efectivamente devengado mes a mes. Así se decide. En este sentido, se observa de acuerdo al análisis de las documentales valoradas en el capítulo precedente, adminiculado con la declaración de las partes en este juicio, se establece que la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba que le correspondía en el sentido de demostrar que pagó los días feriados y de descanso por la porción variable del salario como adición a lo causado y devengado por el trabajador. Y sobre esta base, resulta procedente condenar al demandado a pagar a los demandantes durante el tiempo que generaron la porción variable del salario, los días de descanso que para los actores quedo demostrado que fue el domingo y los feriados no laborados durante la vigencia de la relación de trabajo. Es importante aclarar que es realmente salario variable, toda vez que los actores cuando ejecutaron labores de Ejecutivos de ventas directas, devengaron comisiones, hecho este que no está en discusión que su naturaleza corresponda con salario variable. Sin embargo, esta discutido que lo devengado por Bono por cumplimiento de metas u objetivos, devengado en una oportunidad por el Sr. Méndez; así como el bono de productividad percibido por la Sra. Rivero cuando se desempeñó como Agente ATC se considere también salario variable. Este Juzgado en sentencias anteriores resolviendo casos análogos, ha dejado establecido que la naturaleza variable del salario viene dada por la causa de la percepción y no solo atendiendo a la variabilidad de las cantidades recibidas. La causa de la retribución en estos casos se encuentra directamente vinculada con la capacidad, esfuerzo o rendimiento personal del trabajador en la producción directa o indirecta de metas u objetivos que ha impuesto el patrono. En el caso de autos, en criterio de quien decide tanto las comisiones por ventas directas como el bono por meta u objetivo cumplido (por la venta indirecta) y el bono de productividad por el rendimiento especial del trabajador son todos salarios variables. Así se decide. Ello así, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar procedente la pretensión de condenar al demandado a pagar a los demandantes solo durante el tiempo en que causaron el salario variable, los domingos y feriados por esa parte variable del salario, además de considerarlo como parte del salario normal e integral base de cálculo de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses conforme a lo establecido en el art.108 LOT. Esto es, se condena al demandado a pagar a los actores los días de descanso y feriados como una remuneración separada, distinta y adicional de la porción variable. Estos salarios dejados de percibir deberán pagarse conforme al salario diario promedio de la semana en la que se causó el derecho como lo prescribe el art.216 ejusdem, atendiendo no solo a la interpretación literal de la norma, sino también considerando razones de equidad, toda vez que dichas cantidades individualmente consideradas y como parte del salario para determinar las diferencias que se reclaman por cada trabajador, al final generaran intereses de mora e indexación judicial. De esta forma, no se estaría condenando doblemente al demandado por un mismo hecho. Así se decide. Es necesario advertir que en el caso de la demandante Dalisays Rivero, lo percibido a título de “promedio de comisiones por reposo SSO” durante el tiempo en que se mantuvo suspendida la relación de trabajo por reposo y la licencia por maternidad, no debe ser considerado salario variable, sino un pago a título de indemnización, de allí que no hay lugar a la incidencia por días de descanso y feriados, como lo pretende la mencionada accionante. Así se decide. Otro punto relacionado con el salario y la jornada debatido en este juicio, ha sido el reclamo por Bono nocturno y que realmente lo pretendido es una diferencia porque consta en autos, que el patrono hizo pagos por este concepto. Para decidir observa este Juzgado que los trabajadores como Ejecutivos de Ventas desempeñaban jornadas de 6 horas diarias en horarios rotativos, unas semanas en la mañana y otras en la tarde que finalizaban en la noche, como quedó demostrado de las programaciones semanales impuesta por el patrono a los trabajadores y corroborado en la declaración de partes rendida por el representante de la accionada en la audiencia de juicio. Ello así, conduce a concluir en primer lugar que los trabajadores demandantes durante el tiempo en que se desempeñaron como Ejecutivos de ventas directas, causaron el recargo del bono nocturno, razón por la que se declara procedente la petición de los demandantes, atendiendo que el mencionado recargo legal del 30% se hará sobre la base del valor del salario hora convenido para la jornada diurna del mes respectivo, toda vez que el pago del salario se convino mensual, pagadero en dos quincenas. En este sentido, por experticia complementaria del fallo, el experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, tomará como valor del salario hora para la jornada diurna de referencia en los días que la parte actora señala en su libelo haber laborado en horario nocturno, el salario base fijo más la parte variable del salario (comisión, bono de productividad o por cumplimiento de metas u objetivos) , más la incidencia del pago de los días de descanso y feriados conforme a lo consagrado en el art. 216 LOT, todos esos elemento serán sumados, se determinara el salario mensual normal promedio, y se dividirá entre 30, para establecer el salario diario, el cual a su vez se dividirá entre 6 horas, para tener el valor del salario hora sobre el cual se efectuará el recargo por bono nocturno. Así se decide. Se debe destacar que el bono nocturno que se condena a pagar, formara parte del salario normal o integral, según sea el caso base de cálculo de los conceptos cuyas diferencias demandan los accionantes. Por causa de la jornada y el número de horas cumplidas diariamente (6) por los demandante cuando se desempeñaron como Ejecutivos de ventas, inferior al límite ordinario máximo permitido por la ley, el salario básico fijo mensual, el cual estuvo siempre por debajo del salario mínimo urbano nacional, no se considera violatorio a la ley, toda vez que dicha exigencia del pago del salario mínimo es para remunerar el servicio pactado por unidad de tiempo en una jornada ordinaria equivalente a 8 horas diarias. Así las cosas, solo se considera procedente el reclamo para la ciudadana Dalisays Rivero, mientras se desempeñó en cargos distintos a Ejecutivos de cuentas, como Operador ATC, operador Web y Agente ATC, pues el demandado no demostró que laborara menos de 8 horas diarias, evidenciándose por lo tanto, que existe en su favor respecto al salario básico fijo una diferencia que debe ser satisfechas por el demandado, y así se decide. Para concluir con base en lo expuesto condena a pagar los intereses de mora sobre la cantidad condenada la cual se determinara en definitiva por experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que tanto el salario y las prestaciones son de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, con base en la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Y a la indexación judicial sobre las cantidades condenadas a pagar de acuerdo al criterio sentado en el fallo N° 1.841 de la Sala de Casación Social del TSJ de fecha 11 de noviembre de 2008. Ambos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide. IV DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por los ciudadanos ROSANGELA TYES, DALISAYS RIVERO y MOISES MENDEZ contra la empresa GALAXY ENTERTAUINMENT DE VENEZUELA C.A (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A por diferencias de prestaciones sociales. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la parte demandante los conceptos siguientes: Se condena al demandado pagar a los demandantes MOISES MENDEZ, ROSANGELA TEYES y DALISAY RIVERO: a) Los días de descanso y feriados con base a la porción variable del salario constituido o representado según el caso, por las comisiones por ventas directas, bono de productividad, bono por objetivos cumplidos (por las ventas indirectas) calculadas sobre la base del salario variable promedio causado en la semana respectiva; en el caso de la ciudadana Dalisay Rivero el tiempo en que la relación de trabajo se mantuvo suspendida, no se acuerda el pago de los días de descanso y feriados por la porción variable pagada por el patrono a título de indemnización, más no causada como salario; se condena al demandado a pagar las diferencias por la porción fija del salario hasta llevarla al mínimo mientras se desempeñó como Agente TC; b) Para todos los codemandantes recargo por bono nocturno, diferencias en el pago de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad, sobre la base de considerar en el salario base de determinación de estos conceptos, los elementos antes de descritos, todo lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme al fallo de la Sala de Casación social del TSJ, del 11-11-2008 para lo cual también se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de Mayo de 2013. AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ. EL SECRETARIO, Abog. ELVIS FLORES En la misma fecha se publicó y registró la sentencia, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. EL SECRETARIO, Abog. ELVIS FLORES