TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, Seis (06) de Mayo de dos mil trece (2013)
203° y 154°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2012-000298

DEMANDANTE: HOBBER AUGUSTO CELEDON ALVARADO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-23.184.772

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: ISRAEL GARCIA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 97.052.

DEMANDADA: C.A. ESPECIALIDADES CRIOLLAS EL TINAJERO RESTAURANT BAR, y SOLIDARIAMENTE al RESTAURANT EL TINAJERO DE LOS HELECHOS y FRANCISCO ESTANISLAU GOVEIA DE PONTE, MANUEL DAS MERCES y ALBINO DE PONTE LUIS.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ELISA MARTINES, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 16.482.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal profiere la siguiente decisión realizando la memoria motivada de los hechos que constan en el presente expediente, así como, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia continentes de la sana crítica, fuesen decisivas para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho del Trabajo vigente y en plena sujeción de la Carta Magna.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el actual procedimiento con libelo de demanda interpuesto en fecha 01 de febrero de 2012 por la ciudadano HOBBER AUGUSTO CELEDON ALVARADO, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de la cual se ordenó subsanación en fecha 06 de febrero de 2012, y luego siendo admitida mediante auto dictado en fecha 23 de febrero de 2012, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 22 de Marzo de 2012, dejándose constancia de la comparecencia de la partes y la consignación de sus respectivos escritos de promoción de pruebas. Posteriormente y luego de una prolongación, el mencionado Juzgado 32º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, levantó acta de fecha 30 de julio de 2012, a través de la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar sin lograrse la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

De la Demanda.

La escritura libelar incorporada por la demandante identificada contiene las reclamaciones y conceptos que constituyen el cuerpo de la pretensión deducida mediante categorías, de las cuales se incorporan y transcriben parcialmente en todo cuanto interesa al subsiguiente acto de juzgamiento y de la manera que sigue:

INICIO Y NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION.

• Ingresa en fecha de inicio el 01 de octubre de 2009 prestando servicios de manera personal ininterrumpida, ajena, dependiente y subordinada, mas no remunerada por el patrono.

OCUPACION.

• Prestaba servicio desempeñando el cargo de “PARQUERO” en el área de estacionamiento integrado y dispuesto para “Valet Parking” de los clientes de la demandada, de manera no remunerada por el patrono demandado

HORARIO y JORNADA.

• De martes a domingo compuesto de la siguiente forma:
DIA DE A HORAS TRABAJADAS LOT 195 HORAS EXTRAS
Martes 11:00am 8:00pm 9 8 1
Miércoles 11:00am 9:00pm 10 8 2
Jueves 11:00am 11:00pm 12 8 4
Viernes 11:00am 1:00am 14 8 6
Sábado 11:00am 3:00am 16 4 12
Domingo 11:00am 9:00pm 10 10

SALARIO o REMUNERACION.

• El ex trabajador afirma no haber percibo salario alguno por parte de la demandada, subsistiendo por contraprestación de las propinas obtenidas en cada jornada de trabajo, por lo que, nunca percibió el salario mínimo que por ley le corresponde, y de la manera que se describe:
Salario Diario
Mes Propina Salario variable diario
Noviembre 2011 Bs. 200,oo Bs. 200,oo

Salario Mensual (30dias)
Mes Salario Mínimo Propina Salario variable mensual
Junio 2011 Bs. 1.523,oo Bs. 6.000,oo Bs. 7.523,oo

De todo lo cual se desprende un salario mixto equivalente a un salario fijo (salario minim o obligatorio) nunca percibido, más un salario variable con base a las propinas, todo ello compuesto de la manera que sigue:

Variable (diario)
Mes Salario Mínimo Propina Salario variable mensual
Junio 2011 Bs. 50,76 Bs. 200,oo Bs. 250,oo

Variable diario x 30 días

Mes Salario Mínimo Propina Salario variable mensual
Junio 2011 Bs. 1.523,oo Bs. 6.000,oo Bs. 7.523,oo

MOTIVO DEL RETIRO.

• Despido injustificado verificado en fecha 18 de noviembre de 2011.

PERIODO EFECTIVO DE LA RELACION LABORAL.

Dos (02) años, Un (01) mes, y diecisiete (17).

OBJETO DE LA DEMANDA.

• Declarar con lugar la presente demanda por subsunción de los hechos en las normas jurídico laborales vigentes así como las normas Constitucionales protectorias del Derecho al Trabajo, con especial énfasis en el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, y condenar la consecuencia jurídica a la que se contrae los supuestos de hechos demostrados a los autos, y en consecuencia ordene el pago de todas las acreencias, derechos, prestaciones, e indemnizaciones existentes e insolutas, todo cual totaliza un monto de “BOLIVARES TRESCIENTOS OCHO MIL CINCUENTA CON 97/100 (Bs. 308.050,97)”.
PORMENORIZADOS.

• Antigüedad = Bs. 22.261,oo
• Indemnización despido injustificado=Bs. 46.748,10
• Utilidades 2010=Bs.15.400,oo
• Vacaciones no canceladas= Bs. 7.700,oo
• Bono vacacional no cancelado=Bs.1.796,55
• Jornada extraordinaria nocturna de 7pm a 12pm=Bs.12.331,80
• Jornada extraordinaria nocturna de 6pm a 8pm=Bs.11.687,oo
• Cesta Tickets del 01-10-2009 al 18-11-2011=Bs. 36.828,oo
• Intereses de Fideicomiso= Bs. 5.499,52
• Decreto de prorroga inamovilidad Decreto 7914 del 2011=Bs.13.799,oo
• Daño Moral=Bs. 50.000,oo

TOTAL DEMANDA más intereses moratorios, e indexación judicial= (Bs. 308.050,97).

Finalmente, y habiendo expuesto su postura procesal básica, solicitó se declare CON LUGAR la presente demanda y se condene a la demandada pagar los conceptos supra relacionados, los cuales totalizan la suma de “BOLIVARES TRESCIENTOS OCHO MIL CINCUENTA CON 97/100 (Bs. 308.050,97)”, así como las costas y costos procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más la correspondiente indexación judicial.

De la Contestación.

Inicia la reclamada su contestación a la demanda propuesta, no sin antes postular al punto previo, los caracteres del petitum educido de la pretensión, como devenido de una demanda cuyos alegatos son temerarios, por ser falsos los alegatos tales como el horario alegado el cual se presenta adulterado en su jornada, por lo que procedió a señalar como horario cierto

DIA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES LIBRE(descanso) LIBRE LIBRE LIBRE
MARTES 12:00 del medio día 7:00pm
MIERCOLES 12:00 del medio día 7:00pm
JUEVES 12:00 del medio día 7:00pm
VIRNES 12:00 del medio día 3:00pm 8:00pm 11:30 de la noche
SABADO 1:00pm 7:00pm
DOMINGO 1:00pm 7:00pm

De este modo se afirma que el demandante laboro de martes a domingo por espacio de siete (07) horas diarias, lo cual representa una jornada mixta conforme a la ley, la cual nunca excedió de 42 horas semanales, por lo que mal puede pretender el actor demandar unas horas extraordinarias que nunca laboro.
También negó por ser falso, que el demandante no percibiere su salario mínimo y en tal sentido afirmo el cumplimiento de tal obligación, negando y contradiciendo de manera expresa que solo haya cobrado el monto por propinas para el momento de la terminación de la relación de trabajo, siendo igualmente falso que tuviese un salario mixto compuesto por una parte fija equivalente al salario mínimo obligatorio más una parte variable por concepto de propinas. En tal sentido, aseguro que el accionante no tiene derecho a las propinas del “pote + 10%” que alega en el libelo, ya que las propinas que dan los comensales son repartidas entre el personal del salón, esto es, capitán de mesonero, mesoneros, ayudantes de mesoneros, barman, y ayudantes de barman, destacando adicionalmente que el restaurant no cobra el 10% sobre el consumo, de todo o cual se niega por ser falso, que los parqueros participen o sean beneficiarios de las propinas que se reparten en el salón.
Destaco la demandada, que en ningún caso puede admitirse que el valor referencial de la propina sea igual o superior al salario base o fijo devengado por el trabajador, pues ello desnaturalizaría el contenido y propósito de la norma contenida en el artículo 134 de la LOT.
Negó, rechazo y contradijo por no ser cierto, que el accionante laborara: Una hora extraordinaria los martes; Dos horas extraordinarias los miércoles; Cuatro horas extraordinarias los jueves; Seis horas extraordinarias los viernes; Doce horas extraordinarias mixtas; y diez horas extraordinarias siendo su horario cierto el señalado como

DIA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES LIBRE(descanso) LIBRE LIBRE LIBRE
MARTES 12:00 del medio día 7:00pm
MIERCOLES 12:00 del medio día 7:00pm
JUEVES 12:00 del medio día 7:00pm
VIRNES 12:00 del medio día 3:00pm 8:00pm 11:30 de la noche
SABADO 1:00pm 7:00pm
DOMINGO 1:00pm 7:00pm

Pasó luego a la determinación de los hechos controvertidos por carecer de fundamento jurídico negando y contradiciendo la demanda en todas y cada una de sus partes, por lo que, en ese orden de ideas, paso a negar, rechazar y contradecir expresamente lo siguiente:

• Niega rechaza y contradice la composición salarial afirmada por el actor a los efectos de establecer el salario integral como base de cálculo para las prestaciones reclamadas, ya que es impreciso el salario diario alegado en el libelo de demanda por la cantidad de. En ese sentido, los salarios reales son los especificados en el cuadro que corre inserto en la contestación escrita al folio ciento cuarenta y uno (141) del expediente, así como las incidencias cuyo origen y cálculo se desconocen por no ser cierta la titularidad sobre conceptos como “propinas+10%”, bono compensatorio de 50% que no existen
• Que se adeude al demandante, la cantidad de Bs. 22.261,oo, por concepto de la antigüedad pues en el libelo se han incluido como parte del salario conceptos inexistentes tales como “propinas+10%”, bono compensatorio de 50%” y en consecuencia no pueden configurar un salario integral .
• Que exista despido injustificado en la persona del demandante, y en consecuencia que sea acreedor de indemnizaciones por el monto de Bs. 26.713,20, ni mucho menos la indemnización a que refiere en artículo 125 de la LOT en su literal “d”, por la cantidad de Bs. 20.034,90, adicional a su cálculo exagerado pues en el libelo se han incluido como parte del salario conceptos inexistentes tales como “propinas+10%”, bono compensatorio de 50%” y en consecuencia no pueden configurar un salario integral

• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.12.331,80 por concepto de 153 horas extraordinarias nocturnas trabajadas en 202 días del año 2010, ya que además de partir de una base salarial mal calculada, la empresa demandada pago los correspondientes bonos nocturnos derivados de dicho concepto.
• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.24.018,80 por concepto de horas extras nocturnas que nunca fueron laboradas.
• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.7.700,oo de vacaciones, y Bs. 1.796,55 de bono vacacional, con base a un salario mal calculado por conceptos incidentales inexistentes.
• Que se deba al actor, la cantidad de Bs.15.400,oo, por concepto de utilidades del año 2010, con base a 120 días, cuando lo cierto es que dichas obligaciones fueron canceladas en ese año con base a 38 días correspondientes al ejercicio de dicho año
• Que adeude al actor, la cantidad de 558 cesta tickets a Bs. 38, para un total adeudado de Bs. 36.628,oo, pues dicho ciudadano disfruto de dicho beneficio de conformidad con lo establecido en la Ley de Alimentación mediante el suministro de comidas balanceadas.
• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.5.499,52 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, ya que además de partir de una base salarial mal calculada, no se entiende a partir de que cálculo se obtuvo dicha suma derivados de dicho concepto.
• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.13.799,oo por concepto de prórrogas de inamovilidad que no le corresponden en derecho.
• Que se deba al demandante la cantidad de Bs.50.000,oo por concepto de daño moral, según el decreto con rango y fuerza de ley que regula el sistema de paro forzoso, Gaceta Oficial Nº 5.392, ya que el ciudadano accionante se encontraba debidamente afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde la fecha que inicio la prestación del servicio.
• Niega, rechaza y contradice la procedencia de la presente demanda por un monto de Bs, 308.050,97, así como una indexación judicial improbable, pues a todas luces la presente demanda es igualmente improcedente.

Luego de fijar su postura procesal resistente en el presente asunto, ejerciendo su derecho constitucional a la defensa en tiempo hábil, solicito a este despacho que declare “sin lugar” la presente demanda con los demás pronunciamientos de ley.

II
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:

Exhibición de documentos de recibos relacionados con:
 Recibos de pago de utilidades fraccionadas.
 Vacaciones y bono vacacional fraccionadas.
 Beneficio de alimentación o cesta tickets
 Recibos de pago del aporte patronal y las cotizaciones del trabajador enteradas al IVSS y del paro forzoso
 Autorización para laborar horas extras.
 Recibos de pago del FAO (fondo de ahorro habitacional)
 Recibos de liquidación de propina y libro de control de propina.

En la audiencia de juicio, se intimó a la parte demandada a exhibir, manifestando que los recibos de pago de salarios, vacaciones, bono vacacional y utilidades ya constan en autos.
Con relación a los recibos relacionados con la seguridad social, presentó en copias los mismos, salvo la forma 14-03 del IVSS, manifestando que no la tenían porque aun no se le han pagado las prestaciones sociales al demandante. La parte actora manifestó su informidad con la exhibición de los documentos pues todos son copias, razón por la cual las impugnó.
En cuanto, a la exhibición la parte demandada expresó tener en su poder los originales, razón por la que se instó a que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes señalara por diligencia cuales documentos de los exhibidos, se hallaban en su poder en originales, y poder decidir la necesidad de obtener la información del IVSS y del BANHAVIT, mediante la prueba de informes o inspección judicial de cuya resolución judicial, se haría del conocimiento de las partes por auto separado.

En la continuación de la audiencia de juicio:

La parte demandada con relaciona a la exhibición de los recibos relacionados con la seguridad social, presentó originales de los mismos los cuales se cotejaron con las copias aportadas a los autos, salvo la forma 14-03 del IVSS,. La parte actora manifestó su informidad con la exhibición de los documentos pues son recibos de pagos totales o globales y no de la cuenta individual del extrabajador hoy demandante en el IVSS ni el BANAVHIT.

Para decidir con relación a los instrumentos exhibidos por la representación judicial de la parte demandada, se observa lo siguiente:
La parte demandada promovió documentales que rielan desde el folio 101 al 129 de expediente, originales de recibos de pago de salarios, destacándose que al folio 126 cursa marcada 26, recibo por pago y disfrute de vacaciones del período 1-10-2009 al 1-10-2010. Marcado 27 al folio 127 riela original de pago por utilidades del ejercicio 2009: 6,32 con base a un salario de Bs. 41,22 para un total de Bs. 260,52. Marcado 28 cursa al folio 128 pago utilidades ejercicio 2010: 45 días multiplicados por el salario normal de Bs. 52,18 para un total de Bs. 2.347,02. Al folio 129 marcado 29 cursa copia de la cuenta individual del trabajador afiliado en el IVSS por parte de la empresa demandada. Luego, consta en copias las cuales se confrontaron con las originales que presentó el demandado en la audiencia de juicio: originales de las facturas de pago del SSO de los meses enero, febrero, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre 2010; y de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2011; pagos aportes Fondo Mutual Habitacional constancia emitida por el Banco Mercantil, verificándose el último aporte fue del 9-4-2009; planillas de pago del Fondo Ahorro Obligatorio para la vivienda FAOV de los años 2010, 2011 y 2012.
Considera esta sentenciadora que la parte accionada cumplió con su carga de presentar los instrumentos cuya exhibición se solicitó, de forma que, quedó probado el cumplimiento de las obligaciones patronales respecto a la afiliación del trabajador en el IVSS, pago de cotizaciones, inscripción del trabajador en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. Así se establece.

Testigos: Los promovidos no asistieron a la audiencia de juicio, a decir de la parte actora, por temor a la empresa. El Tribunal, resolvió la petición del la parte demandada en el sentido, de no acordar la citación o notificación de los mencionados testigos, pues es carga de la parte promovente. En tal sentido, se le concede a la parte actora la oportunidad de traer a los testigos a la continuación de la audiencia de juicio. La parte demandada se opuso alegando que los testigos debían estar presentes hoy. La parte demandada negó la supuesta amenaza, pero en todo caso, la empresa concedía el permiso para que asistan.

Pruebas del Demandado:

Instrumentos que cursan del folio 101 al 131. La parte actora hizo observaciones a los recibos de pago, e impugnó el instrumento marcado 30, por irrelevante y por ser la carta-menú del 2012.
La parte demandada promovió documentales que rielan desde el folio 101 al 129 de expediente, originales de recibos de pago de salarios. Todos estos instrumentos se les otorgan valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permitiendo demostrar el salario fijo devengado por días laborados, descanso semanal no trabajado, días adicionales por trabajo en domingo, bono nocturno con el recargo legal del 30%, trabajo en día feriado de la forma que sigue:

Fecha/periodo Salario básico Complementos salariales (días feriados o domingos laborados, descanso semanal no laborado) Salario normal mensual
1-10 al 31-10-2009 838,41 451,46 1.289,87
1-11 al 30-11-2009 838,41 451,46 1.289,87
1-12- al 31-12-2009 838,41 451,46 1.289,87
1-01- al 31-01-2010 838,41 451,46 1.289,87
1-02- al 28-02-2010 838,41 451,46 1.289,87
1-03- al 31-03-2010 922,48 496,72 1.419,20
1-04- al 30-04-2010 922,48 993,44 1.490,16
1-05- al 31-05-2010 1.060,80 632,4 1.693,20
1-06- al 30-06-2010 1.060,80 632,4 1.693,20
1-07- al 31-07-2010 1.060,80 693,6 1.754,40
1-08- al 31-08-2010 1.060,80 571,2 1.632,00
21-10- al 31-09-2010 408,00 367,2 775,20
1-11- al 30-11-2010 1.060,80 571,2 1.632,00
1-12- al 31-12-2010 1.060,80 571,2 1.632,00
1-01- al 31-01-2011 1.060,80 571,2 1.632,00
1-02- al 28-02-2011 1.060,80 571,2 1.632,00
1-03- al 31-03-2011 1.060,80 571,2 1.632,00
1-04- al 30-04-2011 1.060,80 693,6 1.754,40
1-05- al 31-05-2011 1.219,81 750,65 1.970,46
1-06- al 30-06-2011 1.219,81 750,65 1.970,46
1-07- al 31-07-2011 1.219,81 961,77 2.181,58
1-08- al 31-08-2011 1.219,81 750,65 1.970,46
21-10- al 31-09-2011 1.341,78 903,12 2.244,90
1-11- al 30-11-2011 825,71 567,58 1.393,39

Marcado 30 del folio 130 al 131 carta menú del establecimiento. Con relaciona este instrumento, vista la impugnación efectuada por la parte actora, se desecha del proceso, y así se establece.

Los testigos promovidos no asistieron a la audiencia de juicio, razón por la que no hay dichos que valorar, y así se establece.

Declaración de parte:

De conformidad con lo establecido en el art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien decide, interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones los hechos siguientes: El restaurante no tiene tasada el valor del derecho a percibir propina para los Parqueros, pero si para el resto de los trabajadores. Un valor de referencia es que los Ayudantes de Mesoneros tienen un valor de Bs. 600, 00 mensual por propina. Que la empresa demandada es un restaurante de comida criolla, especialista en carnes, ubicado en la Av. Principal Río de Janeiro, Urb. Las Mercedes. Que cuenta con un aproximado de 25 mesas; unos 40 a 45 trabajadores. Que los parqueros tienen turnos partidos desde las 11 a.m hasta las 2:00 p.m y luego en la noche. Que los que laboran un solo turno se les suministra una 1) comida diaria dependiendo del turno. Que el personal cuenta con un comedor y allí se le da una comida todos los días. Que la propina de los parqueros se depositaba en un pote y allí al cierre se repartían entre 5 personas. Que el promedio que obtenía por propina mensual era de Bs. 6.000,00 a 7.000,00 mensuales. Así se establece.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El primer punto a resolver en el presente juicio, lo constituye: 1) El salario devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas; 2) La jornada de trabajo y el horario; 3) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales. Así se decide.

Al respecto observa esta sentenciadora antes de entrar a analizar el tema del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, los hechos ciertos por haber sido reconocidos por las partes, tales como: la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio 1-10-2009 y la de terminación 18-11-2011, para un tiempo de servicios de 2 años, 1 mes y 17 días; asimismo, quedó admitido que el demandante se desempeñó como Parquero; que fue despedido sin justa causa, que por sus servicios recibió pago de un salario mensual fijo que comprendió los días laborados y los de descanso, feriados y domingos laborados con su recargo, así como el bono nocturno. Y que la empresa no fijo en el contrato individual de trabajo con el demandante el valor del derecho a percibir propina. Así se decide.

Ahora bien, corresponde determinar la procedencia en derecho del pago del 10% del consumo cobrado a los clientes que está demandado y la estimación del derecho a percibir propina, como parte del salario mensual normal, base de calculo de las prestaciones sociales y otros conceptos demandados.
Con base a la actividad probatoria cumplida en la audiencia de juicio, se determinaron los elementos que componen o integran el salario normal y el salario integral mensual, sin considerar el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir la propina, toda vez que no resultó un hecho discutido que el trabajador en razón de su labor recibía propina de terceros, al igual que el resto de los trabajadores del establecimiento; si embargo, no logró probar la parte actora siendo su carga, por tratarse de un hecho exorbitante, que fue negado de forma categórica por la represtación judicial de la parte demandada, que el establecimiento cobrara a los clientes el recargo del 10% sobre el monto del consumo. Ello así, sólo se procederá a estimar el valor del derecho a percibir propina, a los fines de que forme parte del salario normal e integral del demandante, tomando en consideración lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Visto los términos como quedó contestada la demanda, recayó sobre el demandado la carga de prueba en aplicación de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley Adjetiva Laboral, la empresa demandada tenía la carga de probar el salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo. Así las cosas, de la valoración del material probatorio realizado en el capítulo II de este fallo, quedó acreditado en el proceso la remuneración fija mensual percibida por el trabajador, hecho sobre el cual las partes no tuvieron discusión. Sin embargo, no se verificó el cumplimiento de la carga probatoria respecto a la estimación del derecho que para el trabajador representa percibir propinas, lo que conlleva forzosamente a quien decide a determinarlo en aplicación de lo consagrado en el artículo 134 ejusdem.
En cuanto a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante con fundamento en el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, el cual a su decir, alcanzaba la cantidad de Bs. 6.000 a 7.000 mensuales, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que las cantidades excesivas alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario.
Expuesto los hechos anteriores, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.
En el caso de autos, las partes no pactaron el valor o la estimación diaria de la propina graciosa, entendiéndose que a los efectos del pago de los derechos que le correspondieran al trabajador, como tampoco invocaron la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad de restaurantes que ha venido regulando la estimación del derecho desde el año 2003.
Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina, hecho que en si no está discutido, lo que se discute es la estimación de ese derecho por haber negado las cantidades la parte accionada.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal).
En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, por lo que corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, observando muy particularmente en este caso, que la estimación que de ese derecho ha hecho la parte demandante en su demanda, en criterio de quien suscribe el presente fallo, luce ajustada a los criterios que se han empleado para fijar el valor del derecho, tales como, que el valor de la propina en ningún caso se refiere al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trata de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no debe ser igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponde por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes. En consecuencia, declara esta sentenciadora que la estimación del derecho a percibir en el caso de autos, es el equivalente al treinta y cinco (35% del salario fijo mensual) devengado por el trabajador mes a mes, salario éste que lo conforma el salario fijo por días laborados más los descansos semanales del mes correspondiente, y así se decide.

Con relación a la jornada de trabajo y el horario, considera esta sentenciadora que de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda, dicha parte logró acreditar en el proceso el cumplimiento de sus obligaciones para con el trabajador respecto al pago por días domingos y feriados laborados, así como el recargo por trabajo nocturno, pero calculado sobre la base del salario fijo normal mensual sin considerar el derecho a percibir propina que forma parte del salario normal mensual. Sin embargo, respecto a la pretensión de pago de horas extras nocturnas, correspondiendo la carga al demandante ésta no fue cumplida, de allí que resulta improcedente su petición y así se decide.
Resuelto el tema salarial, y por no constar en autos prueba del pago de las prestaciones sociales demandadas, se declara procedente la pretensión del actor y se condena al demandado a pagar a la demandante: prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses por un tiempo de servicios de 2 años 1 mes y 17 días, ara un total de 110 días por prestación de antigüedad y 2 días adicionales, más intereses conforme al literal C del art. 108 ejusdem. El salario integral base de calculo de estos conceptos estará compuesto por el salario base fijo pagado por la demandada según los recibos de pago y demás complementos salariales por trabajo en día feriado o domingo trabajado, bono nocturno, más la estimación del valor a percibir propina conforme a lo establecido en el articulo 134 de la LOT, que este caso por no estar fijado entre las partes, se establece en 35% calculado sobre el salario fijo mensual devengado por el trabajador durante la relación de trabajo. Debe considerarse igualmente las incidencias mensuales o diarias por utilidades convencionales a razón de 45 días de salario normal por ejercicio económico y bono vacacional conforme a lo dispuesto en el art. 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se condena asimismo al demandado al pagar las indemnizaciones por despido injustificado conforme a lo dispuesto en el art. 125 de LOT, con base al último salario integral efectivamente devengado: 60 días por indemnización de antigüedad 45 días por la sustitutiva del preaviso, ambas calculadas con base al ultimo salario integral efectivamente devengado, el cual se encuentra compuesto por un salario de 1.393,39 devengado al mes de noviembre de 2011 más la estimación de la propina Bs. 541,87, más las incidencias de utilidades y bono vacacional.
Asimismo, por no constar prueba del pago en autos se condena al demandado a pagar las vacaciones y bono vacacional 2010-2011 conformo a lo establecido en los artículos 219 y 223 ejusdem, esto es, 30 día de salario por vacaciones y 8 días por bono vacacional, ambos a razón del ultimo salario normal diario el cual se establece en Bs.64,52, para un total Bs. 2.451,56. Así se decide.
Con relación al pago de las utilidades del ejercicio 2010, la parte demandada probó el pago liberatorio de la obligación, demostrando que su representada paga por ejercicio 45 días y no 120 días como lo pretende el accionante. Así se decide.
En virtud que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, como lo alegó el actor, se le ordena al demandado participar el retiro del trabajador ante el IVSS con indicación de la causa, despido injustificado, y entregar la documentación pertinente a los fines de que pueda solicitar la indemnización por paro forzoso. Así se establece.
Finalmente debe resolverse la pretensión de condena al demandado por el beneficio de alimentación o cesta tickets, estimado por el actor en Bs. 36.828,00; asi como la indemnización por daño moral estimada en Bs. 50.000, como consecuencia del incumplimiento de la obligación patronal de afiliar al trabajador en el sistema de paro forzoso.
Para decidir sobre el primer particular, quedó demostrado en la audiencia de juicio por la declaración de partes rendida por el demandante que éste recibió de su patrono una comida diaria como forma de cumplimiento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, al tratarse de un establecimiento en el que se prepara y vende comida, razón por la que se declara sin lugar dicha pretensión. Así se decide. Y respecto al segundo particular, el daño moral, pudo demostrar el demandado el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social para con el trabajador, especialmente su afiliación al seguros social obligatorio, al sistema de paro forzoso y al de vivienda y hábitat, de allí que resulta forzoso declarar improcedente la indemnización demandada y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano por el ciudadano HOBBER CELEDON contra la empresa C.A ESPECIALIDADES CRIOLLAS EL TINAJERO RESTAURANT BAR, por cobro de prestaciones sociales. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la demandante: prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses por un tiempo de servicios de 2 años 1 mes y 17 días. El salario integral base de calculo de estos conceptos estará compuesto por el salario base fijo pagado por la demandada según los recibos de pago y demás complementos salariales por trabajo en día feriado o domingo trabajado, bono nocturno, más la estimación del valor a percibir propina conforme a lo establecido en el articulo 134 de la LOT, que este caso por no estar fijado entre las partes, se establece en 35% calculado sobre el salario fijo mensual devengado por el trabajador durante la relación de trabajo. Se condena asimismo al demandado al pagar las indemnizaciones por despido injustificado conforme a lo dispuesto en el art. 125 de LOT, con base al último salario integral efectivamente devengado; vacaciones y bono vacacional 2010-2011 conformo a lo establecido en los artículos 219 y 223 ejusdem; se le ordena al demandado participar el retiro del trabajador ante el IVSS con indicación de la causa, despido injustificado, y entregar la documentación pertinente a los fines de que pueda solicitar la indemnización por paro forzoso.
SEGUNDO: Se condena al pago de los intereses de mora de los conceptos y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social Nº 1.841 de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, seis (06) de Mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZA
LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ
EL SECRETARIO,

ELVIS FLORES

En la misma fecha se publicó y registró la sentencia.

EL SECRETARIO,

ELVIS FLORES