REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 203º y 154º Caracas, 7 de mayo de 2013 AP21-L-2012-003929 En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Tomás Soto Rincón, titular de la cédula de identidad Nº 23.707.077, representado por el abogado Ervi Marín Lanz, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 141.377; contra la empresa Proyecta 57 Ingenieros C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de agosto de 1984, bajo el Nº 88, tomo 20-A-Sgdo, siendo su última modificación anotada en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2010, bajo el Nº 5, tomo 130-A Cuarto, representado por los abogadas Juana Hernaiz y Maricuz Loaiza, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nº 91.919 y 40.789, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 4º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 16 de abril de 2013, se celebró la audiencia en la cual se acordó prolongar en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes pues no constaba la resultas del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 4 de marzo de 2013 y en fecha 29 de abril de 2013, se llevó a cabo a la continuación de la Audiencia dejando constancia que fue declarada sin lugar la dicha apelación y luego de lo cual se dictó el dispositivo oral, declarándose sin lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el libelo de la demanda y su subsanación la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 30 de julio de 2001, desempeñando el cargo de encargado o auxiliar de depósito, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a domingo, desde las 1:00 a.m. hasta las 12:59 p.m.; hasta el día 2 de mayo de 2012, cuando es despedido indirectamente, ya que se le notificó que a partir de ese momento comenzaría a cumplir el horario de trabajo comprendido entre las 8:30 a.m. hasta las 6:00 p.m. y que en los recibos de pagos se cambiaría la calificación de cargo a partir de ese momento a vigilante, lo cual le generó confusión pero que aceptó bajo la amenaza de ser despedido. Señala que entre las actividades realizadas se encontraban: (1) organizar del deposito; (2) ayudar a cargar camiones; (3) recibir mercancías y repuestos revisando que estuvieran conformes y colocándolos en sitios adecuados; (4) entregar contra ordenes los útiles, materiales o repuestos; (5) mantener al día el control del deposito; (6) llevar el control de las entregas a todos los trabajadores de los implementos de seguridad que les correspondían; (7) mantener ordenado y limpio el deposito y; (8) informar a su Jefe o quien delegara cuando los trabajadores no devolvieran algún implemento u articulo. Aduce que desde el inicio de la relación laboral se acordó que devengaría como remuneración el salario establecido en la Convención Colectiva vigente, así como todos los beneficios allí establecidos, lo cual nunca cumplió la empresa, sino por el contrario le realizaron deducciones al beneficio de alimentación, no le proveyeron de la indumentaria debida para la ejecución de su actividades, ni del seguro colectivo, servicio funerario, plan de vivienda, ni pago alguno por el cumplimiento diario de una jornada de 24 horas, los 7 días de la semanal. Por lo expuesto reclama el pago de: (1) prestación de antigüedad; (2) intereses sobre prestación de antigüedad; (3) horas extraordinarias diurnas; (4) horas extraordinarias nocturnas; (5) horas extraordinarias diurnas en días de descanso semanal; (6) horas extraordinarias nocturnas de días de descanso semanal; (7) bonificación de asistencia puntual y perfecta; (8) vacaciones y bono vacacional; (9) contribución para útiles escolares; (10) utilidades; (11) refrigerio; (12) suministro de botas y trajes de trabajo; (13) dotación de impermeables; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 2.723.459,57, mas los intereses de mora, indexación, costas, costos y honorarios profesionales. II Alegatos de la demandada La demandada en la contestación a la demanda reconoce la prestación del servicio, así como la fecha de inicio invocada por la parte actora. Asimismo niega, rechaza y contradice que el demandante se desempeñara como Encargado de Depósito, ni que estuviera dentro de sus obligaciones realizar inventario, recibir o entregar materiales de construcción o de cualquier tipo, sino que por el contrario, lo cierto es que se desempeñó como Vigilante y sus funciones eran abrir el portón cuando llegaba un camión y cerrarlo cuando se iba, evitar que personas ajenas a la empresa entren y retiren algún material del depósito. Niega, rechaza y contradice que se acordara desde el inicio o en cualquier otro momento que el reclamante la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos por cuanto ninguna de las labores por él desempeñadas se encuentran dentro de su ámbito de su aplicación, toda vez que no desempeño funciones de vigilante, ni de ninguna otra naturaleza en una construcción, sino por el contrario prestaba servicios en el deposito de material de desecho. Niega, rechaza y contradice la jornada de trabaja invocada de 24 horas diarias durante los 7 días de la semana, pues es imposible que no comiera, no durmiera, no saliera algún sitio, no fuera al baño, no saliera a comprar alimentos, ni descansaba, sino – a su decir – solo trabajaba, lo cual no solo es absurdo sino que se cae por su propio peso; lo cierto es que le manifestó a la empresa que no tenía donde vivir, por lo que se le permitió pernoctar hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que prohíbe que los trabajadores pernocten en el lugar de trabajo. Aduce que el horario de trabajo del depósito es de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. tal como se puede observar en el cartel fijado en su Interior, por lo que niega, rechaza y contradice que se le adeude pago alguno por horas extraordinarias al demandante. Niega, rechaza y contradice que el actor fuera amenazado con el despido al inicio de la relación laboral, lo cual resulta contradictorio, pues si aun no había comenzado a prestar el servicio como podía ser despedido. Niega, rechaza y contradice que el actor realizara las actividades invocadas, pues su labor era de vigilante del depósito donde se guarda el material de desecho de las obras y no para la entrega de implementos de seguridad, pues esto se entregan a los obreros de las construcciones; no cargaba, ni descargaba camiones; no ordenaba, ni colocaba material en el deposito, ni tampoco tenía la llave del lugar donde se guardan las herramientas, debiendo advertir que el demandante solicitó se le asignara una faja de protección, porque el portón era muy pesado, la cual le fue entregada. Niega, rechaza y contradice que en fecha 2 de mayo de 2012 la empresa cambiara el horario y cargo desempeñado por el demandante, pues lo cierto es que siempre se desempeño como vigilante, en la jornada fue de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. y de lo que se le notificó fue que no podía seguir pernoctando en el deposito por la prohibición de Ley. Aduce que el acto no posee porte para arma de fuego, ni nunca fue la intención de la empresa proporcionarle una, sin embargo, la denominación en los recibos de pagos en los cuales se señala “Encargado de Deposito” no se corresponden con sus funciones, por lo que invocan el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias. Niega, rechaza y contradice las supuestas deducciones arbitrarias del beneficio de alimentación, debiendo advertir que no se señalan las fechas o los montos de dichas deducciones. Niega, rechaza y contradice haber despedido al demandante, pues lo cierto es que éste introdujo la demanda por despido indirecto, prestaciones sociales y otros beneficios en fecha 5 de octubre de 2012 encontrándose activo y continuó trabajando e incluso disfrutó de sus vacaciones aun después de haber sido notificada la empresa y hasta el día 28 de noviembre de 2012, cuando asiste a la Audiencia Preliminar, lo cual evidencia su retiro voluntario, no obstante en fecha 17 de diciembre de 2012 introduce demanda por calificación de despido, lo que por decir menos es extemporánea, inadmisible, impertinente y temeraria. Por todo lo expuesto solicita sea declarada sin lugar la demanda con los demás pronunciamientos de Ley. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar: (1) la fecha y forma de terminación del nexo; (2) el cargo desempeñado por el actor; (3) el horario de trabajo; (4) si le resulta o no aplicable la convención colectiva y; (5) la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corre insertas a los folios Nº 2 al 179, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1; las cuales no fueron objetó de contradicción alguna durante la celebración de la Audiencia de Juicio por el apoderado judicial de la parte demandada, por lo que se analizan de la forma que a continuación se detalla: Folio Nº 2 al 136, ambos inclusive, marcadas “a”, “b”, “c” y “d”, rielan copias simples de: (1) constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, mediante la cual hace constar que se desempeña como Encargado de Deposito, devengando un sueldo de Bsf. 614,79) de fecha 23 de octubre de 2007; (2) recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de la parte actora, por lo conceptos, montos y periodos allí señalados; (3) constancia de recibo de dotaciones y orden de entrega a favor de la parte actora de 1 botas, 1 guantes, 1 impermeable, 1 faja de seguridad, de fecha 8 de julio de 2008 y 2 bragas tipo mecánico manga corta con cierre, de fecha 4 de julio de 2008, respectivamente; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia las remuneraciones y la entrega de las dotaciones al demandante. Así se establece. Folio Nº 137 al 179, marcada “e”, riela copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012; la cual no es una prueba como tal sino que es una fuente de Derecho, cuyo contenido es conocido por este Juzgador, conforme al principio de iura novit curia. Así se establece. Testimoniales Los ciudadanos Germán González Lanz y José Luis Monasterios Nieves comparecieron a la Audiencia de Juicio y previo juramento de ley rindieron su testimonial de la siguiente forma: El ciudadano Germán González Lanz señaló a las interrogantes formuladas que: (1) prestó servicios para la demandada; (2) se desempeñó como ingeniero residente; (3) alrededor de 2 años; (4) visitó el galpón de la demandada muchas veces; (5) es ingeniero civil; (6) allí hay todo lo referente a equipos de construcción, andamios, mezclador de concreto, camiones de la empresa, mezcladora, señoritas para cargar equipos, materiales de construcciones, cabillas, todo lo que es equipo y materiales de construcción, todo lo necesario para una obra; (7) considera que allí estaban los equipos y materiales necesarios para la ejecución de la obra; (8) el demandante lo conoció como depositario, el depositario lleva el control de la entrada y salida de materiales, previamente una solicita la orden a la empresa para solicitarlas al depositario; (9) por lo general las ordenes se tramitan por la oficina; (10) en varias oportunidades fue al deposito y verificaba que existiera algún tipo de materiales para poder solicitarlos en la oficina; (11) los materiales los entregaba el demandante; (12) mediante unos papeles que firmaba que señalaba todo lo que sacaba; (13) considera que el trabajo del demandante era necesario e importante para realizar todas las obras a lo largo y ancho del país, ya que mayormente las los materiales llegaban a ese deposito y los retiraban de allí, los excedentes también los llevaban allí; (14) demandó a la empresa y fue representado por el mismo abogado que el demandante; (15) no tiene interés en las resultas del proceso; (16) no tiene amistad, ni vinculo con el demandante; (17) fue aproximadamente al deposito 30 veces; (18) no recuerda cuando comenzó su relación laboral, pero cree que fue en el 2007; (19) su relación laboral terminó en el año 2009; (20) veía al actor las 24 horas, siempre estaba allí; (20) cuando la señora Josefina quien lleva la parte administrativa de la empresa le pedía que llevara los cesta tickets iba a las 9 o 10 p.m. y se los llevaba, que a veces pasaba en la mañana a golpe de 5 o 5:30 a.m. incluso lo veía ya en la puerta del galpón; (21) entregaba los cesta ticket por que como vive en Guarenas y llego a trabajar en una obra de Guarenas, la señora Josefina le pedía el favor de bajar a llevar los cesta ticket, llegaba a horas alternadas, eso ocurrió 3 o 4 veces, aproximadamente a las 9 ó 10 p.m.; (22) el señor tenía todos sus implementos allí, de prácticamente vivir dentro del galpón, no lo presume ya que llego a ir un sábado también cuando estaba en la obra y veces habían vaciados en la obra donde estaba y llegó a buscar agua al deposito; (23) el demandante le informó que iba a demandar y que si le podía servir de testigo; (24) el demandante tenía su teléfono y lo llamó; (25) cuando iba al deposito lo llamaba para que estuviera atento de abrir el portón. La anterior testimonial no nos merece fe por ser contradictorio en cuanto a sus dichos, ya que señala que le consta que el actor prestaba el servicio durante 24 horas al día, pero que sin embargo, de acuerdo a la labor desempeñada no era posible que constatara tales afirmaciones, aunado al hecho que interpuso un demanda contra la empresa valiéndose del mismo abogado, lo cual afecta indudablemente su interés en las resultas del proceso, motivos por los cuales se desecha del proceso. Así se establece. El ciudadano José Luis Monasterios Nieves señaló a las interrogantes formuladas que: (1) conoce al señor Soto de Guatire, cuando llegó a trabajar él ya estaba allí trabajando, hace 5 o 6 años aproximadamente, ya él trabajaba allí, lo conoció trabajando cuando llegó allí, le dieron un trabajo de vigilante allí y él le dijo que era asistente de almacén y bueno tiene tiempo 5 o 6 años trabajando, pero ya conocía a Tomas porque el andaba por allí, pero cuando comenzó a trabajar lo conoció mas a fondo; (2) trabaja de vigilante, él le dijo que trabaja de almacén o sea encargado de construcción; (3) trabaja al lado de vigilante, en un galpón pegado; (4) siempre se juntaban en el galpón, allí se ven puras cosas de construcción; (5) no es ingeniero; (6) vio en el galpón cabillas, vigas, enrollados, trompos, material de construcción; (7) allí iban camiones a cargar mercancía; (8) vio camiones; (9) varias veces vio camiones, no puede decir con exactitud; (10) llegaban tarde en la noche, a veces a las 10 se despertaba, a las 9, no sabe a que hora llegaba, sabía que llegaban por la bulla; (11) para el eran materiales de construcción, que mas podían cargar; (12) a veces lo llamaba y el señor Soto le decía que no podía atenderlo porque estaba ocupado, algunas veces mas que otras, estaba trabajando; (13) lo veía montando material a veces lo ayudaban, lo veía cuando salía el camión, lo veía montando materiales de construcción a esos camiones que llegaban a distintas horas; (14) no puede decir con exactitud la hora, era en la noche a horas distintas, llego a ver vigas, cementos, no se acuerda si habían bloques; (15) presta servicios en el galpón que estaba pegado al lado; (16) el señor Soto le dijo que era encargado de almacén y lo veía con unos papeles en el escrito, no sabe; (17) trabaja de vigilante en el galpón del lado; (18) no entraba con frecuencia al galpón de la empresa, sino una vez más que otra, se ponían de acuerdo más que todo un sábado a tomarnos unas cervecitas y vamos para allá, un sábado o domingo mas que todo, los días de semana veía camiones, no estaba investigando se trabajo, escuchaba desbarajustes; (19) los sábados se iba para donde el demandante, hablaban un rato y se volvía a ir; (20) conoce no a fondo lo que tiene que ver con la construcción, pero veía que todo lo que estaba allí en el almacén eran cosas de construcción; (21) los camiones iban los días de semana, los sábados y domingo no iban; (22) no sabe del horario del actor, pero siempre lo veía allí; (23) él esta allí de día y de noche, de noche trabaja desde las 6 hasta las 7 a veces se pierde por allí; (24) algunas veces veía al señor Soto prestando el servicio, pero no todas las veces, a veces esta durmiendo y era Soto; (25) con el señor Soto es una persona de mutuo afecto, siempre se han ayudado porque están vigilantes, él le ayudaba cuando el salía para que le diera una vigiladita allí al galpón; (26) se ayudaban mutuamente, a veces se iba Soto o él y se ayudaban mutuamente; (27) en el galpón de la demandada solo esta el demandante; (28) tiene tiempo conociendo al señor Soto, que ya le habló, son personas que se han ayudado mutuamente y de acuerdo a lo que le explico y desde que lo conoce lo ve trabajando, uno hace algo por su prójimo; (29) le explicó que necesitaba una persona de testigo, por eso vino para acá. La anterior testimonial no nos merece fe por cuanto el conocimiento que dice saber de las condiciones de la prestación del servicio no devienen solo de lo que señala presenció, sino que derivan o se complementan con la información que le suministraba el propio demandante, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. El ciudadano Marco José Ortega no compareció a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa oportunidad, por lo que mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corre insertas a los folios Nº 2 al 250, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2 y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte demandante no realizó observaciones, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2 al 250, ambas inclusive, rielan copias simples de: (1) ficha de enganche, en la cual se señala que el actor es asistente de deposito de Guatire; (2) recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de la parte actora, por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, préstamo sobre prestaciones sociales, montos y periodos allí señalados; (3) constancia de recibo de dotaciones y orden de entrega a favor de la parte actora de botas, bragas, bragas tipo mecánico manga corta con cierre, en las fechas allí identificadas, así como recibo de colaboración de útiles escolares, de fechas 18 y 31 de octubre de 2007 y 2008; (4) solicitudes emanadas del actor del disfrute de las vacaciones y las comunicaciones emanadas de la demandada mediante las cuales le informa las fechas en que comienzan y finalizan los periodos vacaciones allí señalados y; (5) listado de ticketeras entregadas al demandante, en los periodos allí señalados; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia las remuneraciones y disfrutes de las vacaciones allí identificadas, todas las cuales se encuentran suscritas por el demandante. Así se establece. Testimoniales El ciudadano Javier Pérez Ayala compareció a la Audiencia de Juicio y previo juramento de ley rindió su testimonial señalando a las interrogantes formuladas que: (1) prestó servicios para la demandada como ingeniero desde septiembre de 2006 hasta abril de 2010; (2) constantemente iba al Galpón con chóferes a buscar material y vehículos de la empresa; (3) en caracas le entregaban notas de retiro, de entrega, inclusive guías de transporte que tuviera que tener; (4) ha visto al señor Soto, en el almacén de la empresa y una u otra vez en la empresa; (5) generalmente iba con chóferes de la empresa al deposito y ya con llaves y todo y retiraban el material necesario e inclusive los vehículos; (6) el señor Soto no le entregaba material, no recuerda que le ayudara en alguna oportunidad; (7) iba bastante al deposito, pues estuvo trabajando en una obra en Guarenas y Guatire en un tiempo en Hospital Oncológico de Guarenes era el Inspector Jefe de la empresa y tuvo trabajando en varias obras en El Tigre y en Caracas al final de su relación de trabajo, a veces podían ser 3 o 4 veces por semana con un chofer, con Enrique; (8) en el galpón habían andamios, encofrados, sino mal recuerda 2 compresores, martillo, equipo de cortar y doblar cabilla, inclusive hay una planta de concreto que tiene tiempo allí; (9) muchas de esas herramientas son esenciales para la construcción, allí incluso hay muebles, una vez fue a retirar muebles para la oficina, (10) el galpón queda en el sector Loma Linda sobre la carretera; (11) no sabe cual es el numero del galpón, sabe que están los depósitos del Seguro Social y en frente un estacionamiento de carros usados; (12) visita 3 o 4 veces el galpón por semana, vio al señor Soto allí; (13) no vio al demandante realizando ningún tipo de actividad, a veces estaban Enrique Legua y Queipo, a veces lo acompañaba Enrique; (14) los materiales que están en el galpón son importantes para realizar las obras; (15) no necesitaba autorización del actor para retirar los materiales, solo llevaba una guía firmada por la empresa; (16) en la oficina le daban la llave del galpón, nunca fue solo para allá, no le entregaba nada al demandante, no importaba si estaba o no estaba allí. La anterior declaración nos merece fe, pues el testigo fue conteste en sus dichos y se les otorga valor probatorio en especial lo referido al hecho que el actor no participa en el retiro o entrega de los materiales y herramientas que se encontraban en el depósito de la demandada, pues en la empresa le daban la llave del galpón. Así se establece. Los ciudadanos Enrique Lengua Rodríguez, Humberto Uzcategui, Queipo Robayo Correa, Paúl Bradley, Jesús Fernández Sarralde y José Antonio Monteverde no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa oportunidad, por lo que mal pudiéramos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte Durante la Audiencia de Juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las preguntas que consideró pertinentes al demandante quien señaló que: (1) su horario era corrido, de lunes a lunes; (2) desde las 6 p.m. hasta las 6 a.m. corrido 24 horas; (3) ese horario lo colocó el patrono; (4) todos los días trabaja 24 horas, descansaba un ratito en un chinchorro, porque estaba descansando y entonces lo llamaban y le decían que para allá va el camión tal, descargaba el camión y lo cargaba otra vez, se tenían que venir entre 1 o 2 horas porque la Guardia no deja pasar el camión; (5) todos los días lo llamaban, día y noche, en el día iban los camiones y tenía que descargar; (6) los camiones llegaban a la 7 de la mañana, descargaban y cargaban otra vez, salían a las 11 de la mañana otra vez, entonces salía ese y llegaba otro, que era un chofer Enrique y llegaba Queipo, salía Queipo y llegaba Enrique, mira que vamos para allá con el camión para que tu lo descargues, que no tienen ayudante, para que tu me ayudes, entonces abría el portón, descargaba el camión y cargarlo, para salir otra vez para Barinas, Barquisimeto, Guarico, Los Llanos tenían que irse ellos; (7) se iba uno y venía el otro, se iba Queipo y venía Enrique; (8) la empresa tenía 4 camiones, 2 azules, 1 rojo y 1 blanco, iban los 7 días de la semana con materiales; (9) iban 1 día si 1 día no; (10) los camiones se cargaban hasta el sábados, el domingo no cargaba camiones, ese día lo pasaba arreglando las cosas que dejaban mal acomodadas; (11) sus funciones eran acomodar, cargar camiones, recibir y entregar, anotar lo que traían y lo que se llevaban, eso venía con la firma del señor González, entonces si todo salía bien, lo que llevaban y si faltaba algo les decía y entonces colocaba recibido; (12) si descansaba un rato a la hora del almuerzo, si el camión llegaba a las 11:30 se iba almorzar a la 1:30 o 2 p.m., en ese tiempo no prestaba el servicio porque estaba durmiendo; (13) dormía por ratos porque lo llamaban y tenía que estar pendiente; (14) mientras los camiones estaban en la vía estaba descansando y cuando sonaba el teléfono y le decían voy por tal sitio, cuando venía el camión tenía que estar pendiente y descansaba un rato, dormía 1 hora o 2 horas; (15) durante 11 años dormía 1 o 2 horas diarias, eso le generó un insomnio feo, el medico le dijo que si era vigilante de noche; (16) fue al medico cuando estaba de vacaciones en el año 2011, luego de 10 años porque no podía dormir por la perdida de descanso de noche; (17) las vacaciones se las dieron porque las reclamó 2 veces y no se las querían dar; (18) las vacaciones las trabajó todas y le dijeron que se las iban a pagar doble; (19) las vacaciones que aparecen en el folio Nº 185 de la pieza Nº 2 esas vacaciones murió su padre y pidió un permiso para irlo a ver por su entierro y no se tomó ni el mes, vino y comenzó a trabajar, las vacaciones que disfrutó fueron las del 2011; (20) en el año 2005, tampoco disfrutó de vacaciones, las únicas que disfrutó fueron las del 2008, esas se las iban a pagar doble, la compañía le dijo que iba a pagar las vacaciones doble si las trabajaba y por eso las trabajo, pero que no se las pagaron y no salió para ninguna parte, siguió trabajando, firmó el papel pensando que se las iban a pagar, pensó que le iban a dar un cheque o pagar en efectivo, pero nunca se le pagaron; (21) la compañía le dijo que no tenía derecho a reclamar nada, que fuera donde el gobierno para que se las pagaran; (22) en el año 2012 se fue de vacaciones; (23) la relación laboral termina el 28 de noviembre cuando lo bota el patrono, quien le dijo que era su enemigo, lo quería sacar desnudo del baño, lo tenían a monte en el trabajo y como reclamaba tenía que hacer lo que querían y lo aguantaba porque tenía un niño estudiando y no podía dejarlo sin estudiar, pero no le pagaban los útiles escolares, ni los tickets como debía ser, reclamo eso, pero no tiene ningún papel donde eso conste, pero lo dice de corazón; (24) trabajo todo ese tiempo porque tenía un niño estudiando, ese era el único trabajo disponible y el niño dejó de estudiar; (25) demanda en octubre las prestaciones sociales porque lo botaron, ellos en el 2011 cuando sale de vacaciones les dijo a la compañía que no le estaban pagando esto y esto y esto, y que hicieron le tiraron los papeles en la cara, porque no le tocaba nada y le dieron vacaciones; (26) le pusieron un nuevo horario de trabajo de 8:30 a 12:30 y de 1:30 hasta 6 p.m., ese era un horario de vigilante, querían que fuera vigilante, ese es el horario de vigilante, los beneficios de la Convención se los estaban quitando; (27) reclamo el contrato colectivo de la construcción y le dijeron que era un vigilante; (28) era encargado de deposito y querían que fuera vigilante; (29) el problema con la reducción del horario, es que tenía su horario completo, ganaba el sueldo mínimo y no lo que le correspondía ya que le quitaron 2 tickets; (30) le mandaron un papel con el horario y el cargo era esperar que llegaran los camiones, no podía ni descargar, ni abrir el portón, sino estar sentando esperando que los camiones entraran y salieran, eso era su trabajo de acuerdo al contrato de trabajo de la construcción; (31) le presentó reclamos a la empresa por el horario respecto al pago de las horas extraordinarias, trabajaba mientras ellos le pagaran podría trabajar 24 horas, eso no era problema; (32) se quedaba en el deposito porque tenía que cumplir con el horario de noche, no había horario de llegada de los camiones o gandolas, si le hubieran dicho que iba a trabajar hasta tal hora lo hubiera aceptado; (33) dejo de prestar el servicio cuando le dieron las vacaciones en el año 2011, cuando muere su padre en el año 2008 durante 15 días y no le dieron ningún reconocimiento y las vacaciones del 2012, las demás trabajadas como un animal y esas porque las reclamó; (34) tiene 4 hijos, el último ya tiene 18 años, ese es el menor, llevó la partida de nacimiento y los papeles del liceo y le dijeron que no tenían beneficios para útiles escolares, sino una colaboración que no alcanzaban ni para libros ni para cuadernos, la última tiene 14, otro 22 y otra 21; (35) del 2001 al 2012 prestó el servicio los días 24 y 31 de diciembre; (36) cuando el testigo afirma que se iba, era para ir al supermercado, allí no estaba trabajando, no duraba allí una hora e iba cada 15 días; (39) disponía de un espacio para las necesidades básicas, pero que se encontraban en mal estado. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar: la fecha y forma de terminación del nexo. La parte actora señala que prestó servicios hasta el día 2 de mayo de 2012, cuando fue despedido indirectamente por la empresa, por su parte la demandada niega lo invocado, señalando que lo cierto, es que el actor presentó la demanda en fecha 5 de octubre de 2012 encontrándose activo y continuo trabajando e incluso disfrutó de sus vacaciones aun después de haber sido notificada la empresa y hasta el día 28 de noviembre de 2012 cuando asiste a la Audiencia Preliminar, de lo cual se evidencia su retiro voluntario a la empresa, pero que sin embargo en fecha 17 de diciembre de 2012 sorprendentemente introduce demanda por calificación de despido. Así las cosas, tenemos que de acuerdo a lo anterior le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de la fecha y forma de terminación del nexo, por haber alegado hechos nuevos, lo cual logra demostrar mediante la comunicación dirigida y suscrita por el actor, de fecha 31 de agosto de 2012, en la cual se le participa del comienzo de sus vacaciones a partir del día 3 de septiembre de 2012 hasta el 7 de octubre del mismo año (ver folio Nº 192), lo que nos permite concluir que para la fecha de interposición de esta demanda (1 de octubre de 2012) el nexo entre las partes estaba vigente y no finalizó en la fecha 2 de mayo de 2012, como se invoca en el escrito libelar, menos aun por un despido indirecto, sobre el cual no existen elementos probatorios a los autos. Así se decide. En lo que respecta al cargo desempeñado por el actor, tenemos que la parte actora señala que se desempeñó como encargado o auxiliar de depósito, lo cual fue negado por la parte demandada, pues lo cierto es que se desempeñó como Vigilante y sus funciones eran abrir el portón cuando llegaba un camión y cerrarlo cuando se iba, evitar que personas ajenas a la empresa entren y retiren algún material del deposito e invocando a su favor el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias. De acuerdo a lo anterior, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba del cargo desempeñado por el actor, por haber alegado un hecho nuevo y en tal sentido resulta oportuno destacar para resolver la calificación del cargo del demandante la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o de la que se señalen en los recibos y contratos de trabajo. Así pues, tenemos que: (a) en los recibos de pagos se señala que el actor se desempeñaba como Encargado de Depósito, sin embargo, conforme a lo expuesto anteriormente no resulta determinante para la calificación del cargo en los recibos de pago, sino la naturaleza real de sus labores, lo cual no se puede apreciar en dichos documentos; (b) conforme a lo expuesto por el demandante en la Audiencia de Juicio sus funciones eran acomodar, cargar camiones, recibir y entregar, anotar lo que traían; de lo cual no hay elementos de prueba a los autos y; (c) de acuerdo a la testimonial del ciudadano Javier Pérez Ayala el actor no intervenía en el retiro o entrega de los materiales y herramientas que se encontraban en el depósito de la demandada, pues en la empresa le daban la llave del galpón; lo cual nos permite concluir que el actor no se desempeñó como Encargado de Depósito, de lo que tampoco existe pruebas de tales funciones, sino por el contrario ha quedado evidenciado que realizaba ejecutaba labores de resguardo y seguridad de los bienes contenidos en el Depósito de la demandada, en el cual incluso pernoctaba. Así se establece. En cuanto al horario de trabajo, el demandante invoca que prestaba servicios de lunes a domingo, desde las 1:00 a.m hasta las 12:59 p.m.; lo cual fue negado por la demandada quien señaló que el actor pernocta en la empresa y que el horario del trabajo era de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m., para cuya resolución resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que reza: En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido por el Juez de Juicio). Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que el actor prestara servicios en un horario distinto al alegado por la parte demandada y lo cual era su carga de la prueba, razón por la cual se concluye que el horario de trabajo del demandante, era de lunes a viernes, desde las 8 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. Así se establece. En lo que refiere a si le resulta o no aplicable al demandante la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, tenemos que se encuentran amparados por esta Convención conforme a su cláusula Nº 2: CLÁUSULA Nº 2. TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN. Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forman parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme al artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador. El ámbito de aplicación de la Convención Colectiva conforme a la cláusula Nº 3, es: CLÁUSULA Nº 3. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCION COLECTIVA. La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional. Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores de las Cooperativas que ejecuten obras de la construcción. Por su parte, la cláusula 1ª, nos define como trabajador: (…) TRABAJADOR: Este término se refiere a los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forman parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador. Finalmente la cláusula Nº 6, establece: CLAUSULA Nº 6. JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES El empleador conviene en que los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el Empleador para el control de las obras de construcción gozarán de los beneficios previstos en esta Convención. Los vigilantes que presten servicios para Empresas o Cooperativas de vigilancias debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del Ramo, tendrán los beneficios propios de dichas Empresas y no se les aplicará esta Convención. De las cláusulas anteriores se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, son en primer lugar los que aparecen en el tabulador de oficios y salarios mínimos de la referida convención, así como todos aquellos trabajadores que tienen la cualidad de obrero, de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de que su labor no aparezca reflejada en el referido tabulador; es decir, todos aquellos trabajadores que presten el servicio en las obras de construcción, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que el demandante nunca prestó servicios en las obras, sino en el Deposito de la demandada, por lo que en consecuencia no se encuentra amparado por la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción. Así se establece. Resuelto todo lo anterior, pasamos a verificar en cuanto a derecho la procedencia o no de los conceptos demandados de la forma que a continuación se detalla: En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses, tenemos que se pretende el pago de estos conceptos por el tiempo de servicio comprendido entre el 30 de julio de 2001 hasta el día 2 de mayo de 2012, lo cual resulta contrario al contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que estos conceptos se pagarán al término de la relación laboral, toda vez que se evidencian que para el momento de la interposición de la demanda el nexo entre las partes no había finalizado, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece. En cuanto a las horas extraordinarias diurnas, nocturnas, diurnas y nocturnas en días de descanso, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que el actor prestara servicios en jornadas extraordinarias, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de estos reclamos. Así se establece. En lo que respecta a la bonificación de asistencia puntual y perfecta, vacaciones y bono vacacional, contribución para útiles escolares, utilidades, refrigerios, suministros de botas y trajes de trabajo y dotación de impermeables, los cuales derivan de las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva de la Construcción, tenemos que al no resultarle aplicable la misma tal como ha sido establecido anteriormente, resultan improcedentes estos conceptos. Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Tomás Soto Rincón contra la empresa Proyecta 57 Ingenieros C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Elvis Flores Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Elvis Flores ORFC/mga. Una (1) pieza y dos (2) cuadernos de recaudos.