TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 8544

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2009, el abogado TOMÁS ANTONIO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.817.779, interpuso por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9622 de fecha 17 de octubre de 2007, notificada el 8 de julio de 2009 emanada de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL.

Asignado por distribución a este Juzgado Superior, por auto de fecha 27 de octubre de 2009, se admitió el recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, el día 16 de mayo de 2012, se celebró la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. El 4 de julio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la pretensión del actor.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2009, la parte actora sustenta su pretensión en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que su representante prestaba servicio en el Centro Nacional de Procesados Militares con sede en la ciudad de Los Teques del estado Miranda, cuando en fecha 13 de agosto de 2006, los ciudadanos CARLOS ORTEGA CARVAJAL, CORONEL (GN) JESÚS FARÍA, CORONEL (EJ) DARÍO FARÍA Y EL CAPITÁN (EJ) RAFAEL FARÍA, quienes se encontraban recluidos en dicho establecimiento penitenciario, se evadieron del mismo, situación que fue informada a las autoridades del penal a la 1:30 p.m. por una comisión de la policía del estado Miranda.

Expone que la jurisdicción penal militar asumió la competencia para la averiguación de los hechos y comisionó a la fiscalía militar, le dictaron medida privativa de libertad a su mandante y ordenaron su reclusión, medida que fue ratificada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar en un tribunal de la jurisdicción militar. Que luego de una regulación de competencia le correspondió el conocimiento de su causa a un tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Afirma que en el mes de octubre de 2007, el Comandante General de la Guardia Nacional, ordenó la realización de una investigación administrativa y la posterior celebración de un Consejo Disciplinario, el cual nunca llegó a celebrarse, y por lo tanto, no pudo ejercer su derecho constitucional a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, a la defensa y la asistencia jurídica. Conculcando igualmente su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investigó; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio de su defensa. Que jamás se realizó el Acto del Consejo Disciplinario, violando el debido proceso que es de orden público.

Señala que el 26 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo absolvió de la acusación formulada en su contra por la comisión del delito de ayuda de funcionario público en la fuga de detenidos, tipificado y sancionado en el artículo 265 del Código Penal. Por ello, considera que al ser pasado a situación de retiro haciéndolo responsable de tal evasión, se conculca el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a su mandante, incurriendo la Administración en un falso supuesto.

Denuncia que el acto administrativo viola el principio constitucional de la presunción de inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2 constitucional, incurriendo en el vicio de falso supuesto.

Alega que la Sala Político-Administrativa del máximo Tribunal de Justicia en Sentencia Nº 1248 de fecha 21 de octubre de 1999, ha sostenido que la sanción disciplinaria militar -cualquiera que ella sea- no puede producirse hasta tanto no se produzca sentencia condenatoria firme, si el asunto ha de resolverlo la jurisdicción ordinaria y no la militar y en su caso fue sancionado antes de pronunciarse la decisión judicial, obviando el procedimiento a seguir, de donde observa que se llevaron a cabo dos procesos paralelos: Uno administrativo militar, que culminó con la baja de los efectivos; y otro judicial ordinario, que desembocó en la sentencia absolutoria del Tribunal Superior que conoció el asunto.

Asegura que el Comandante General de la Guardia Nacional de Venezuela, es incompetente para sancionar al personal militar por la presunta comisión de un delito tipificado y sancionado en el Código Penal -artículo 265-. Que no se le imputó la comisión de falta militar alguna; sino la comisión de un delito. Y sobre ello fue absuelto por el Tribunal Penal que conoció de la causa.

Señala que la Administración incurre en un falso supuesto al dictar el acto recurrido cuando dio por probados hechos que, posteriormente y de manera cierta, el órgano jurisdiccional desvirtuó absolutamente, a través de sentencia que quedó definitivamente firme, y por lo tanto tiene el carácter de cosa juzgada.

Que, para la imposición de una sanción disciplinaria, debe preceder la comisión de una falta tipificada como tal en el ordenamiento correspondiente al régimen militar y cuando se presuma que el hecho a sancionar es considerado como un delito, entonces tal conducta deberá ser juzgada y sancionada por los órganos jurisdiccionales correspondientes. Que ello es tan cierto, que el artículo 108 en su parte infine dispone que: "cuando un individuo comete delitos y faltas conjuntamente, sólo se le aplicará pena por los primero.

Fundamenta el presente recurso en los artículos 2, 3, 7, 19, 25, 26, 49 y 334 Constitucionales. Así como en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia le sea reconocido a su mandante como tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de su inconstitucional pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional. Y del mismo modo, se ordene el pago de los sueldos y todos los beneficios económicos: sueldos dejados de percibir, pago de aguinaldos, bono vacacional, cesta ticket y aumento de salarios que se hayan producido. Todo, desde su pase a la situación de retiro hasta su efectiva reincorporación a la institución militar.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad de dar contestación al recurso interpuesto la abogada DAYANNA NAVARRETE BOLÍVAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.252, actuando con el carácter de delegada de la Procuradora General de la República fundamentó su pretensión opositora en los términos siguientes:

Con relación a la denuncia aducida por el recurrente referente a la violación por parte de la Administración de su derecho a la defensa y el debido proceso, indicó la representación judicial del órgano querellado que al actor, se le garantizó los requisitos mínimos establecidos en el artículo 49 Constitucional, su representado cumplió con el procedimiento idóneo, establecido en las normativas aplicables a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, contenida en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el Reglamento de los Consejos de Investigación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 de la Guardia Nacional DIR GN- 01-01-00-04.

Afirma que le garantizó el derecho a ser notificado de los cargos que se le imputan, de acceder a las pruebas, así como disponer del tiempo y de los medios adecuados para rebatir tales imputaciones; iniciándosele el procedimiento sancionatorio en garantía al principio de presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado por los jueces o funcionarios competentes según determina la ley; a no ser forzado a confesar en su contra o de sus parientes; debiendo todos ellos, ser respetados por la normativa que contempla el procedimiento de destitución y por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana que en cada caso concreto estén llamados a darle aplicación, cumpliendo así el órgano querellado, con todas y cada una de las etapas del procedimiento disciplinario, tal y como se desprende del mismo expediente, y que el recurrente tuvo pleno conocimiento de tales circunstancias, así como también de la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa

Sostiene que la averiguación administrativa de carácter sancionatoria que se inició en contra del recurrente, arrojó elementos probatorios suficientes que demostraron que la conducta del investigado, contravino las disposiciones contenidas en la normativa que rige la actuación de los miembros militares y con la orden encomendada dentro de sus funciones por el superior inmediato.

Arguye que si bien es cierto el Órgano Jurisdiccional lo absuelve del delito penal, existía una actuación administrativa de la cual era responsable lo que acarreó una falta administrativa, que perjudicó a la Institución, por tal motivo se le aperturó procedimiento disciplinario, dándole acceso al expediente, notificándole de los cargos que se le imputan, se otorgó el tiempo necesario para ejercer su defensa, y se le trató durante todo el procedimiento como miembro militar investigados, siendo carga del actor desvirtuar todos los elementos probatorios cursantes en autos, los cuales efectivamente el Consejo Disciplinario y el Comandante General del Componente de la Guardia Nacional evidenció que el recurrente sí se encontraba incurso en las causales de destitución establecida en los literales 2, 12, 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, con agravantes en los literales a, b, e y h del artículo 114 en concordancia con los literales a y b del artículo 109 todos del referido reglamento.

Señala que el artículo 122 y 124 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, así como el artículo 10 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios, le otorgan al Comandante General de la Guardia Nacional la competencia para dictar la Orden Administrativa Nº 9622 de fecha 17 de octubre de 2007, mediante la cual ordenó el pase a retiro del Componente Militar de la Guardia Nacional del actor, por medida disciplinaria.

Indica que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado por cuanto el recurrente estaba incurso en las causales que le imputaron, “toda vez que el personal militar está al servicio exclusivo de la Nación, así lo consagra el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en referencia al caso que nos ocupa, y luego de revisadas las actas procesales que acompañan el escrito libelar, podemos concluir que la Administración actuó ajustada a derecho y cumplió todos los canales regulares exigidos por la Carta Magna, siendo evidente que el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos o inexistentes.”

Entiende que siendo el recurrente un miembro militar, encargado de la defensa de la Nación, éste debía cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normativas vigentes, por tanto, es inaceptable que esté presuntamente involucrado en hechos tipificados como delitos penales, y peor aún cuando el haber sido sometido a un juicio ante los Órganos Jurisdiccionales Penales, “debía ser inmediatamente investigada la actuación administrativa del funcionario militar con la finalidad de separarlo de las funciones que éste desempeñaba, puesto que, insisto, él estaba obligado a actuar con extrema diligencia en el desenvolvimiento de sus actividades y siendo así resulta sancionable, pues no está protegiendo, ni garantizando a través de su conducta el trabajo encomendado”.

Indica que “el recurrente prestando servicio a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estuvo implicado en la comisión del delito de lesiones graves en grado de complicidad, condenado a cumplir una medida privativa de libertad dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, y no habiendo observado esta representación judicial que el ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, haya consignado durante el transcurso del proceso judicial elemento probatorio alguno que permitiera enervar la gravedad de los hechos por los cuales se procedió a separarlo del componente Guardia Nacional Bolivariana”.

Afirma que “la Administración actúo ajustada a derecho, toda vez que cumplió con el procedimiento legalmente establecido teniendo elementos suficientes para separarlo del Componente de la Guardia Nacional, pues una vez que ha quedado demostrado la comisión del delito por su actuación administrativa, mediante unas circunstancias sometidas a una Jurisdicción Penal, puesto que el era el encargado de la responsabilidad del servicio por la evasión de los reclusos, ya que se observa que durante el proceso disciplinario y el penal no fue desvirtuada por el actor, correspondía al Órgano Administrativo activar el régimen disciplinario con las consecuencias dispuestas por el ordenamiento jurídico vigente”.

Por último, señala que la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, por salarios, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y beneficios salariales (aumento de sueldo) que le han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Aunado a que el recurrente no detalló sus peticiones pecuniarias, teniendo la obligación de describir en su escrito libelar todos aquellos conceptos salariales o no, que hayan derivado de su relación de empleo, así como el monto percibido por cada uno de ellos, para así brindar al juez los elementos que permitan con mayor certeza restablecer la situación lesionada, lo cual evidentemente no se configuró en el caso que se discute.

Por todo lo antes expuesto, solicita se declare sin lugar el recurso incoado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgador a emitir su pronunciamiento respecto al fondo de la presente causa, y en ese sentido observa que el recurrente pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 9622 de fecha 11 de octubre de 2007, mediante el cual fue pasado a situación de retiro como medida disciplinaria por haber inobservado principios rectores del deber y honor militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y haber infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Nº 6, específicamente en los apartes 2, 12 y 46 de artículo 117, con las agravantes previstas en los literales “a”, “b”, “e”, “h” e “i”, del artículo 114 del mencionado reglamento concordados con los literales a y b del artículo 109 eiusdem. Todo ello en virtud de la fuga de internos que se encontraban recluidos en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL) ubicado en Los Teques, estado Miranda.

Señalando la parte actora que el referido acto, entre otros vicios, violenta su derecho a la defensa y el debido proceso, al ordenarse la realización de una investigación administrativa y la posterior celebración de un Consejo Disciplinario, el cual nunca llegó a celebrarse, impidiéndole ejercer su derecho constitucional a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, a la defensa, la asistencia jurídica, a ser notificado de los cargos por los cuales se le investigó; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio de su defensa.

En este sentido al examinar el expediente disciplinario se observa que la Administración ordenó la apertura de una investigación en fecha 18 de octubre de 2006, lo cual fue notificado al ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ, el 3 de noviembre de 2006 -folio 31-, y en fecha 28 de noviembre de 2006, le informan que sería entrevistado pudiendo ser asistido de su abogado defensor y tener acceso a las actas que conformaban el referido expediente -folio 34-. Entrevista que se efectuó en fecha 1º de diciembre de 2006, según se verifica de acta levantada en esa misma fecha que cursa a los folios 40 al 43 del expediente disciplinario.

Al folio 38 cursa acta de fecha 1º de diciembre de 2006, suscrita por el ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ y por su abogado asistente, mediante la cual se dejó constancia de su acceso al expediente disciplinario que se instruyó en su contra.

Asimismo, riela al folio 76 del expediente disciplinario, acta levantada en fecha 11 de diciembre de 2006, mediante la cual se dejó constancia que el funcionario investigado -hoy recurrente-, se negó a firmar la notificación que le informaba de la celebración del Consejo Disciplinario. Verificándose al folio 77 del referido expediente que dicho Consejo se celebró el 22 de agosto de 2007, según Acta Nº 0004-07 de esa misma fecha.

Así las cosas, se evidencia claramente que la actuación Administrativa en todo momento le garantizó al funcionario investigado la posibilidad de acceder al expediente disciplinario, asistirse de abogado y ejercer las defensas que considerara necesarias para desvirtuar los hechos que le fueron imputados, por cuanto de los autos se corrobora que tuvo conocimiento del inició de la averiguación que se efectuaba en su contra, acudió, asistido de abogado, a la entrevistas pautada en fecha 1º de diciembre de 2006, entrevista que giró en torno a los hechos que le fueron imputados, por lo que mal puede señalar el apoderado judicial del recurrente que a su mandante le conculcaron su derecho a la defensa y al debido proceso, cuando de las actas se evidencia lo contrario, lo que ineludiblemente conduce a este Juzgador a desestimar la presente denuncia. Así se decide.

Por otra parte denuncia el recurrente que la Administración violentó el derecho que le asiste a su mandante a la presunción de inocencia, por cuanto fue pasado a situación de retiro haciéndolo responsable de la evasión de unos detenidos, delito sancionado en el artículo 265 del Código Penal, cuando ya había sido absuelto en fecha 26 de junio de 2009 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Para sustentar su denuncia invoca la sentencia de la Sala Político-Administrativa del máximo Tribunal de Justicia Nº 1248 de fecha 21 de octubre de 1999, que a su juicio estableció que la sanción disciplinaria militar -cualquiera que ella sea- no puede producirse hasta tanto no se produzca sentencia condenatoria firme, si el asunto ha de resolverlo la jurisdicción ordinaria y no la militar y en su caso fue sancionado antes de pronunciarse la decisión judicial.

Al respecto debe señalarse que el funcionario público responde penal, civil, administrativa y disciplinariamente cuando cada una de estas responsabilidades obedecen a procedimientos diferentes, es impuesta por sujetos distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.

Así, si un funcionario público incurre en una falta o delito, bien por cohecho, violencia, soborno o fraude, entre otras, puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecer mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución, estando prohibido constitucional y legalmente sólo que el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza; esto es, que no puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas por el mismo hecho, la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho. (Vid. Sentencia Nº 01030 del 9/5/00 de la Sala Político Administrativo del TSJ)

En el caso que nos ocupa se trata de responsabilidades que aun cuando fueron causadas por un mismo hecho -fuga de detenidos- atienden a naturalezas distintas -penal y disciplinaria-, procedimientos y procesos diferentes -Código Orgánico Procesal Penal y Directiva Disciplinaria de la Tropa Profesional- y a diversas autoridades que imponen la sanción, -Juez penal y Comandante del Destacamento- por lo que podía la Administración someter al recurrente a un procedimiento disciplinario aun cuando en el proceso penal lo hayan absuelto del delito tipificado en el artículo 265 del Código Penal Venezolano, ya que lo investigado y sancionado en sede administrativa son las faltas contempladas en el Reglamento de Castigo Nº 6, que consagra la infracción a las reglas de honor, honestidad, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de su actuación como militar y que pueden o no constituir un delito, y sin embargo pueden ser castigados con una sanción disciplinaria, lo que conduce a este Juzgador a desestimar la presente denuncia. Así se decide.

En cuanto a la denuncia del recurrente referida a que el Comandante General de la Guardia Nacional de Venezuela, es incompetente para sancionar al personal militar por la presunta comisión de un delito tipificado y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, debe este Juzgador señalar que yerra el recurrente al afirmar que la sanción impuesta por el General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, la sustentara en un delito tipificado y sancionado en el referido código pues claramente se evidencia del acto administrativo recurrido como del expediente instruido en su contra que la sanción fue por estar presuntamente incurso en las faltas previstas como graves en el Reglamento de Castigo Nº 6, específicamente en los apartes 2, 12 y 46 de artículo 117, con las agravantes previstas en los literales “a”, “b”, “e”, “h” e “i”, del artículo 114 del mencionado reglamento concordados con los literales a y b del artículo 109 eiusdem, por lo que se desestima el presente alegato. Así se decide.

Por último, afirma el querellante que la Administración incurre en un falso supuesto al dictar el acto recurrido, cuando dio por probados hechos que, posteriormente fueron desvirtuados mediante sentencia definitivamente firme por un órgano jurisdiccional, la cual tiene carácter de cosa juzgada. Asumiendo el querellante que el acto administrativo recurrido se fundamentó en que el recurrente habría procurado, facilitado o favorecido la evasión de presos militares o prisioneros bajo su custodia.

En cuanto a esta denuncia debe este Sentenciador señalar en primer lugar que el vicio de falso supuesto jurisprudencialmente ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 01284 de fecha 17/7/07).

En el presente caso se observa, a diferencia de lo afirmado por la representación judicial del recurrente, que al querellante lo pasan a situación de retiro por la falta de supervisión y control en el ejercicio de sus funciones como Oficial de Servicio Interno y por haber asumido una actitud pasiva ante las irregularidades ocurridas en el desempeño de su servicio, pues debió haber tomado acciones oportunas en cuanto a las medidas de seguridad activas y pasivas que deben prevalecer en las unidades que cumplen el servicio penitenciario para evitar fuga de internos bajo su custodia. Asegurando la Administración que se hubiese evitado la fuga de los internos de haberse detectado mucho antes de la hora en la cual fue descubierta, subsumiendo tal conducta en los apartes 2, 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Nº 6, con los agravantes contenidos en los literales “a”, “b”, “e”, “h” e “i”, del artículo 114 del mencionado reglamento concordados con los literales a y b del artículo 109 eiusdem, los cuales son del tenor siguiente:

“artículo 117. Se consideran faltas graves de un militar:
(...)
2. Ocultar o encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.
(...)
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia.
(...)
46. Conducirse de modo inconveniente y sin compostura en el cuartel y en la calle faltando a los preceptos de la buena educación”.

“artículo 114 Son causas o circunstancias agravantes de la falta:
a) Tiene mala conducta;
b) Cometer varías faltas a la vez;
(…)
e) ser ofensiva a la dignidad militar,
(...)
h) Ser cometida con premeditación;
i) Ser cometida en presencia de tropa o público”

Ahora bien, al examinar las actas que conforman el expediente disciplinario se verifica, en primer lugar, al folio 8 del expediente disciplinario, que en fecha 13 de agosto de 2006, se evadieron cuatro (4) ciudadanos del Centro Nacional de Procesado Militares de Ramo Verde; fuga ocurrida aproximadamente entre las 12:00 y 02:00 horas de la madrugada según lo señalado en la sentencia recaída en el juicio que se instauró en contra del recurrente, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando el Juez de la causa hace referencia al escrito de acusación -folio 134 del expediente judicial- presentado por la representante del Ministerio Público, quien afirma que para ese momento la custodia de los ciudadanos evadidos le correspondía al ciudadano JHONNY FRANCISCO ESPINOZA.

Constata asimismo este Juzgador cursa al folio 16 del expediente disciplinario que para el día 13 de agosto de 2006, el Jefe de los Servicios era el ciudadano ARCADIO LIMA MACHADO, y en el renglón denominado “DISPOSICIONES DE CARÁCTER PARTICULAR” se lee “NINGUNA” y en las de carácter general sólo establece la prohibición de salida de artefactos sin la debida autorización, lo que evidencia que no existió instrucción u orden particular para ese día.

De igual manera cursa a los folios 40 al 43 del expediente disciplinario, declaración rendida por el ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, hoy recurrente, en la cual señaló:

“El día 13 de Agosto del 2006, a las 9:00 horas recibí guardia interna en el Centro Nacional de Procesados Militares al GN. EZPINOZA AGUILAR, pasando revista de candados y llaves del Penal puertas principales estas puertas dan acceso a la parte externa y no a las celdas que estuviesen cerradas en presencia de dos Soldados de nombres RUJZ CHILAPO y MONTERO CARDOZO ADOLFREDO, estos soldados recibieron guardia dentro del penal el día 13 de agosto de 2006, a las 06:00 horas, con el GN. EZPINOZA AGUILAR JHONNY, en ese momento se retiran los candados y se realiza un chequeo o conteo del personal de procesados cumpliendo con sus funciones o actividades programadas para ese día escritas en la Progresión Semanal (…) luego me apersone a la entrada del Penal para dar acceso a las personas que ingresarían a la visita familiar (…) a las 10:00 horas de la mañana finalizando esta actividad a las 11:30 horas de la mañana”

Agrega el entrevistado que luego de cerrar todas las puertas del penal se dirigió, luego de repartir la comida, y se percata como a las 12:30 p.m. “que en las celdas 1 del Coronel FARIAS y en la celda 4 del Capitán FARIAS no se encontraban estas personas en el lugar ni sus cosas personales de inmediato baje a la parte de las requisas del penal para informarle al Aerotécnico Juan Jardines el cual se encontraba de servicio como Oficial de Día y que le informara al Jefe de los Servicios Mayor (AV) ARCADIO ANTONIO LIMA MACHADO, en presencia de las dos requisadoras de Guardia (…) y el Alistado que estaba de servicio en el área de entrega de pases luego de diez a quince minutos aproximadamente entra al área del penal el mayor Jefe de los Servicios para constatar y corroborar la novedad (…) diciéndome el Jefe de los servicios para chequear y hacer un conteo de todo el penal cuando también nos percatamos que en el piso tres de la celda tres no se encontraba el ciudadano CARLOS ORTEGA (…) luego procedimos a chequear en el piso 2 las habitaciones donde tienen sus visitas conyugales (…) también chequeamos la cerca perimétrica donde no se encontraba ningún orificio o picadura de las celdas luego cuando nos dirigimos a hacer el conteo al piso 4 y 5 el personal de Procesados del piso se encontraba molesto porque no se le daba acceso a la visita después del conteo bajamos al área de la entrada del Penal el Mayor Jefe de los Servicios me da la orden de no darle acceso a la visita y de proceder a sacar las personas que se encontraban dentro del Penal de visitantes, motivado a esto trajo como consecuencia que los procesados se amotinaran y se alzaran rompiendo los candados y tomando el control de las instalaciones y áreas administrativas(…)”

Por otra parte, se verifica que le fueron formuladas una serie de preguntas, las cuales respondió de la siguiente manera:

“OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, ¿Quién era responsable de realizar el control de pase y numero del pabellón o los pabellones donde sucedieron los hechos que se investigan? CONTESTO: ‘De acuerdo a las normas vigentes de los centro penitenciarios a nivel nacional el control y pase se realiza a las 06:00 horas de la mañana y a las 17:00 horas de la tarde en este caso sería el GN. EZPINOZA AGUILAR JHONNY y a las 17:00 horas a mi persona’. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, ¿para el momento en el que se presume que ocurrieron los hechos que se investigan donde se encontraba? CONTESTO: en mi casa de permiso en Puerto Cabello DÉCIMA PREGUNTA: Diga usted, ¿si ese penal accionó la alarma de alerta al momento de enterarse de la fuga de los procesados? CONTESTO: Si se activaron alarmas se hizo el respectivo conteo y se chequearon instalaciones se le notifico al Director y Subdirector del penal. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, ¿Sí paso revista después que recibió el servicio para verificar que había recibido sin novedad? CONTESTO: Si como anteriormente lo dije chequear los candados, llaves y puertas principales más no haciendo conteo porque esta orden no aparecía tipificada. (…). DECIMA CUARTA PREGUNTA: Diga usted, ¿si una vez que recibió servicio realizo algún mecanismo de control para verificar que todos los recluidos se encontraran dentro as instalaciones? CONTESTO: "No a esa hora no se realiza conteo". DECIMA QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ¿Conoce cuales eran sus funciones cuando se encontraba desempeñándose en el servicio de GUARDIA INTERNA? CONTESTO: Sí cumplir con las órdenes tipificadas y emanadas en la Progresión Semanal”.

En cuanto al vicio denunciado la Administración a través de la representante de la Procuradora General de la República, luego de transcribir lo que ha establecido la jurisprudencia en cuanto a vicio de falso supuesto, y transcribir la normativa aplicada al recurrente, sólo señaló:

“Con base en las normativas antes descritas, y tal como se evidencia de la Orden Administrativa No 9622 de fecha 17 de octubre de 2007, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual ordenó el pase a la situación de retiro del hoy recurrente por estar incurso en las causales supra transcritas, así como del expediente administrativo disciplinario, toda vez que el personal militar está al servicio exclusivo de la Nación, así lo consagra el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en referencia al caso que nos ocupa, y luego de revisadas las actas procesales que acompañan el escrito libelar, podemos concluir que la Administración actuó ajustada a derecho y cumplió todos los canales regulares exigidos por la Carta Magna, siendo evidente que el acto administrativo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto aducido por el recurrente, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos o inexistentes y así solicito sea declarado por ese Juzgado”.

Así las cosas, analizadas las pruebas que cursan a los autos corresponde a este Juzgador previo a cualquier pronunciamiento indicar que no existe una correspondencia entre los hechos atribuidos al recurrente y la norma en la cual fueron subsumidos, destacando en este punto lo que la doctrina ha denominado como el principio de legalidad sancionatorio, que no es otra cosa que un limite a la potestad sancionatoria del estado, recayendo sobre la Administración la obligación de valorar los hechos y la interpretación de las previsiones legales, lo cual subyace en las Garantías Constitucionales, como parte del Debido Proceso, siendo esta la manifestación legal con rango constitucional del principio Nulla Poena sine Lege, que significa que no existe una pena si no existe en Ley; debiendo estar señaladas las conductas ilícitas en un instrumento jurídico, así como sus consecuencias; por lo que sólo se puede calificar de infracciones, los hechos que estén previstos como tales en una Ley formal aplicable, e imponer las sanciones que estén taxativamente fijadas para ese hecho.

En el caso que nos ocupa sustentado en los hechos probados en el curso del procedimiento instaurado en sede administrativa no observa este Sentenciador que la Administración se haya apegado al referido principio por cuanto los hechos imputados por la Administración al recurrente y que fueron subsumidos en las normas transcritas no guardan relación entre si, toda vez que la falta de supervisión y control así como el mantener una actitud pasiva ante determinada situación en nada se vincula con el ocultamiento de algún asunto o el desconocimiento de una orden impartida por el superior jerárquico y menos aun se corresponde con la conducta inconveniente que haya desplegado el funcionario investigado.

Destacando igualmente que durante el proceso penal incoado en contra del actor ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Juez fue enfática al señalar que “tal como se demostró en el transcurso de este debate, estos funcionarios mencionados -entre los cuales se encuentra el recurrente- no estaban presentes en el CENAPROMIL al momento de la evasión o fuga de los ciudadanos (…) adicionalmente a que no se demostró algún elemento que pudiera conectar o relacionar la conducta anterior o posterior de estos ciudadanos con el hecho de la fuga o evasión de los ciudadanos (…) por lo que mal puede esta juzgadora responsabilizar a los ciudadanos (…) EMILIO SUAREZ MIJARES”
En este sentido, visto que la Administración erró al apreciar los hechos imputados al actor y los encuadró en normas que no contemplan los supuestos aducidos, apartándose del principio constitucional de legalidad sancionatoria debe señalarse que ésta incurrió en un falso supuesto, por todo lo cual debe forzosamente declararse la nulidad del acto administrativo recurrido. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano EMILIO SUÁREZ MIJARES, al cargo que venía desempeñando en el componente Guardia Nacional, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como el reconocimiento como tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del monto por concepto de Cesta Ticket, este Tribunal reitera lo establecido por la jurisprudencia que dicho bono alimenticio, bajo la figura del Cesta Ticket fue concebido legalmente como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario esté en el ejercicio de sus labores, no siendo parte integral del salario devengado, en consecuencia se niega esta pretensión. Así se decide

Respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado TOMÁS ANTONIO PÉREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, ambos identificados en el encabezado del presente fallo, en contra del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9622 de fecha 17 de octubre de 2007, notificada el 8 de julio de 2009, emanada de la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Así como el reconocimiento como tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación.

TERCERO: Se NIEGA el pago del Cesta Ticket, conforme lo prevé la motiva del presente fallo.

CUARTO: Se ORDENA elaborar por un (1) solo experto designado por el Tribunal, la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ
EL SECRETARIO, ACC,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO, ACC,

RODRIGO SAN JUAN QUIÑONES

Exp. Nº 8544
HLSL/ycp