TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 25 de marzo de 2013, los abogados LEONARDO CASTELAO MORENO y PATRICIA CAMACHO MALVÁREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.417 y 92.733, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO TERRERO TASSARA y NAYIBE ELIZABETH VIERA DE TERRERO, titulares de la cédula de identidad números V.- 6.851.372 y V.- 10.810.405, respectivamente, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenidos en la Resolución número 1392, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DE MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha 8 de abril de 2013, se admitió el recurso interpuesto y se ordenó la notificación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y DIRECTOR DE INGENERÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y a tal efecto se libraron oficios 13-0368; 13-0369, 13-0370 y 13-0371. Asimismo, se ordenó la apertura de cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa (ver folios 90 al 91 del expediente judicial).-

En fecha 07 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil del Tribunal, mediante diligencia, consignó copias certificadas del recurso a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 2 del cuaderno de medidas).-

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Los abogados LEONARDO CASTELAO MORENO y PATRICIA CAMACHO MALVÁREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.417 y 92.733, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO TERRERO TASSARA y NAYIBE ELIZABETH VIERA DE TERRERO, titulares de la cédula de identidad números V.- 6.851.372 y V.- 10.810.405, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo recurrido en los términos siguientes:

Conforme a lo establecido en la parte dispositiva de la Resolución Nº 1392, emanada por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, de veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), en la cual impuso una (sic) sancionar, con multa por la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 89.782,39), y ordenando la demolición de las siguientes áreas:
1) Construcción existente a un nivel, en estructura cubierta mixta, ubicada en el retiro lateral izquierdo de “EL APARTAMENTO”;
1.1) Construcción existente a un nivel, en estructura y cubierta mixta, adosada a la fachada posterior de “EL APARTAMENTO”,
2) Construcción existente a un nivel, en estructura y cubierta de machihembrado, ubicada en el área lateral izquierda (patio interno) y adosada a “EL APARTAMENTO”, y,
3) Construcción existente, a un nivel, en estructura y cubierta mixta, ubicada en el área lateral izquierda (patio interno) y adosada al “EL APARTAMENTO”

Formalmente “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” solicitan sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la Resolución Nº 1392, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), emanada de la Dirección de ingeniería Municipal de la Alcaldía, la Arq. MARÍA DEL JUNQUERA, dictada en contra de GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” que se acompañó al presente escrito fotocopias, marcadas como “ANEXO 2”, y ordenó demoler ciertas áreas de un inmueble destinado a vivienda, identificado con catastro Nº 104-020-040, constituido por “EL APARTAMENTO”.

En efecto, por cuanto para los artículos 4 y 107 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, faculta a los jueces de la (sic) Contencioso Administrativa con las más amplias facultades cautelares, resulten adecuadas a las situaciones fácticas concretas, como lo es la situación en la que ven “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, y su familia integrada por tres (3) hijas menores de edad, cuyas partidas de nacimiento se han consignado junto con el presente escrito, todo ello para proteger a los ciudadanos y ciudadanas, así como para garantizar la tutela efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso y como quiera que se verifican concurrentemente los supuestos de procedencia para que este Tribunal decrete la medida cautelar, se señala que: a) dicha medida es muy necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o (sic) difícil reparación; b) adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal de resultar favorable, significaría entonces que deba comprobarse los requisitos de admisibilidad , y la existencia de un proceso principal- pendente litis, por instrumentalidad inmediata, la ponderación de los intereses generales, el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y de procedencia de toda medida cautelar.

Así admitida como sea este recurso, se solicita a este Tribunal tome en cuenta la posible afectación de los intereses de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” y su familia como cuerpo jurídico con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares de los peticionantes “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, y los efectos de la medida tan necesaria para ello en cuanto al normal desenvolvimiento de la vida social. El tercer elemento, que se considera está presente, es la adecuada ponderación de la medida, pues el Juez debe comparar los efectos que comprará la medida cautelar solicitada para el beneficio de los intereses de los solicitantes y los efectos del decreto frente a la parte afectada, en este caso la Alcaldía del Municipio Baruta. Esta garantía cautelar del justiciable, desde ya se señala que no afecta a dicha Alcaldía, más allá de los límites torelables, la posición y los derechos de dicha Alcaldía, con lo cual al verificarse lo aquí alegado y el cumplimiento de ambos requisitos, la medida debe resultar admisible.

Para que efectivamente nazca la convicción de este Tribunal, de un posible perjuicio real y procesal para “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, en cuanto a los graves hechos concretos alegados y que se demuestran de las actas del presente caso, y que no son un simple alegato de perjuicio, señalo las decisiones proferidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ver: sentencias Nº 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005.

Queda en este momento fundamentar la existencia de los requisitos de procedencia referidos al: 1) “fumus boni juris” y 2) “periculum in mora”

En cuanto al primer requisito, es la presunción grave sobre la existencia de derecho que se reclama, y tal y como lo entiende la doctrina, es el cálculo de probabilidad y es como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, y sin dudas, los ciudadanos “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” ostentan un interés jurídico en juicio habilitado para pretender su prevención, y en suma, gozan de: una posición jurídica tutelable.

El segundo requisito, constituye el temor fundado de infructuosidad del fallo o de la inefectividad del proceso, frente a una clara eventual lesión a los derechos debatidos en juicio y que le justifican a “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, la petición para que sea procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo objeto de la presente impugnación. Es este requisito, señalo la grave situación, que la Administración pretende burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” como destinatarios del mismo, y lo conciben como un fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su reparación o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte. En el caso de autos, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese eventualmente ocasionárseles a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre otros la imposibilidad de obtener reembolso de los gastos ocasionados por la construcción de las anexidades de “EL APARTAMENTO”, en caso de materializarse la medida de demolición ordenada y el pago de multa, causando en consecuencia, daño al patrimonio de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, y el daño a sus hijas menores de edad por dicha situación.

“GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” han alegado que mediante otras fotografías consignadas, pruebas de documentos públicos de declaración de varios testigos, y uno de ellos, siendo ex propietario de “EL APARTAMENTO”, así como de escritos con otras pruebas documentales no valoradas por la Administración, y de la errada valoración de las fotos aéreas consignadas, de las cuales SI se aprecian las anexidades o construcciones identificadas en la Resolución Nº 1392 como números 1,1.1,2 y 3 que Administración no ve, siendo pues pruebas suficientes para que fuera declarada la prescripción de la acción sancionatoria, ex artículo 177 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y no demolerlas, pues fueron construidas totalmente hace más de diez (10) años y por tanto prescrita la acción. Lo aquí narrado es uno de los fundamentales de la nulidad por inficionado vicio de falso supuesto de hecho de la Resolución Nº 1392, así como por violación al derecho de propiedad y viola el principio de la proporcionalidad, al no valorar la Administración las pruebas consignadas.

Acompaño marcadas como “ANEXO 15”, declaración de JOSÉ SAYEEGH expropietario de “EL APARTAMENTO” quien compró el apartamento el día 25-4-1.997, y dejó constancia que las 3 anexidades y construcciones dentro de “EL APARTAMENTO”, tiene una data mayor de diez (10) años para el año 2.010, y viven las 3 niñas menores de edad hijas de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, en “EL APARTAMENTO”, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador, en fecha 29-11-2010, bajo el Nº 20, Tomo 165, de los Libros llevados por esa Notaria.

Acompaño marcados como “ANEXO 16”, declaración de GREGORIA ANTONIA MARQUEZ DÍAZ JOSÉ SAYEGH, vecina del Edificio Las Cumbres, quien dejó constancia que las 3 anexidades y construcciones dentro de “EL APARTAMENTO”, tienes una data mayor de diez (10) años para el año 2.010, y viven las 3 niñas menores de edad hijas de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, en “EL APARTAMENTO”, documento otorgado bajo fe de juramente (sic) por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 19-11-2010, de los Libros llevados por esa Notaria.

En virtud de todo lo antes expuesto, Ciudadano Juez, los Ciudadanos “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sea acordada por este Juzgado a su digno cargo, Medida Cautelar de la Suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenido en la Resolución Nº 1392, de fecha 28 de agosto de 2012, invocando derechos contemplados en nuestra Carga Magna en los artículos 2, 26, 26 y 257.

De tal forma quedó planteada la solicitud de medida cautelar.-

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos y de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Así pues, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la tutela cautelar solicitada versa básicamente sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 1392, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DE MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, cuya copia simple corre inserta desde el folio 40 al 52 del expediente judicial, la cual Resuelve:

PRIMERO: SANCIONAR a los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO TERRERO TASSARA y NAYIBE ELIZABETH VIERA DE TERRERO, titulares de la cédula de identidad Nº V.- 6.851.372 y V.- 10.810.405, respectivamente, con multa por la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 89.782,39), que de aplicar la Tabla de Valores Unitarios proporcionadas por la Cámara Venezolana de Construcción en fecha mayo de 2002, donde se establece el valor de 382,90 Bs./m2 j para áreas destinadas a Vivienda Multifamiliar, que sobre un área de ciento diecisiete metros cuadrados con veinticuatro centímetros cuadrados (117,24 mts2) da una cantidad de cuarenta y cuatro mil ochocientos noventa y un bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 44.891,19) y que se le impone por el doble de su valor de conformidad con el numeral 2 del artículo 109 de Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
SEGUNDO: ORDENAR la DEMOLICIÓN de las áreas marcadas en el plano supra incluido con los Nº 1, 1.1, 2 y 3, correspondiente a: “1) Construcción existente, a un nivel, en estructura y cubierta mixta, ubicada en el retiro lateral izquierdo del inmueble. Dimensiones: (4,00mts x 13,64mts: 54,56 m2, 1.1) Construcción existente, a un nivel, en estructura y cubierta mixta, adosada a la fachada posterior del inmueble. Dimensiones: (0,83 mts x 7,62 mts) + (6,63 mts x 1,89 mts): 18,85 m2) Construcción existente, a un nivel, en estructura y cubierta de machihembrado, ubicada en el área lateral izquierda (patio interno) y adosada al inmueble. Dimensiones: (7,10 mts. X 4,73 mts) + (1,61 mts x 0,76 mts): 34,80 m2, 3) Construcción existente, a nivel, en estructura y cubierta mixta, ubicada en el área lateral izquierda (patio interno) y adosada al inmueble. Dimensiones: (3,25 mts x 2,78 mts): 9,03 m2”.

Al respecto este Juzgado estima que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que la representación judicial de parte recurrente, en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tan sólo se limitó a esgrimir los mismos argumentos con los cuales señala que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, específicamente el de la prescripción, sin señalar al efecto los hechos concretos que configurasen los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora y el fumus boni iuris, tan ello así que explana su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la siguiente forma: “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO” han alegado que mediante otras fotografías consignadas, pruebas de documentos públicos de declaración de varios testigos, y uno de ellos, siendo ex propietario de “EL APARTAMENTO”, así como de escritos con otras pruebas documentales no valoradas por la Administración, y de la errada valoración de las fotos aéreas consignadas, de las cuales SI se aprecian las anexidades o construcciones identificadas en la Resolución Nº 1392 como números 1,1.1,2 y 3 que Administración no ve, siendo pues pruebas suficientes para que fuera declarada la prescripción de la acción sancionatoria, ex artículo 177 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y no demolerlas, pues fueron construidas totalmente hace más de diez (10) años y por tanto prescrita la acción. Lo aquí narrado es uno de los fundamentales de la nulidad por inficionado vicio de falso supuesto de hecho de la Resolución Nº 1392, así como por violación al derecho de propiedad y viola el principio de la proporcionalidad, al no valorar la Administración las pruebas consignadas.

Acompaño marcadas como “ANEXO 15”, declaración de JOSÉ SAYEEGH expropietario de “EL APARTAMENTO” quien compró el apartamento el día 25-4-1.997, y dejó constancia que las 3 anexidades y construcciones dentro de “EL APARTAMENTO”, tiene una data mayor de diez (10) años para el año 2.010, y viven las 3 niñas menores de edad hijas de “GUSTAVO TERRERO” y “NEYIBE de TERRERO”, en “EL APARTAMENTO”, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador, en fecha 29-11-2010, bajo el Nº 20, Tomo 165, de los Libros llevados por esa Notaria” de lo cual puede concluirse que otorgar la medida cautelar en los términos planteados, vale decir suspender los efectos y declarar prescrito el acto administrativo antes identificado, tal circunstancia constituiría un pronunciamiento de fondo que está vedado al Juez en esta etapa procesal, por lo tanto resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, al no cumplir con los requisitos necesarios para la procedencia de la misma. Y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución número 1392, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), emanada de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DE MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 07193
AG/HP/ da.