TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 29 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 30 de noviembre del mismo año, el ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, titular de la cédula de identidad número V- 3.506.715, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA).-

En fecha 05 de diciembre de 2012, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 34 del expediente judicial).-

En fecha 12 de diciembre 2012, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar al Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ. Asimismo se ordenó notificar a las ciudadanas Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo (ver folio 36 del expediente judicial).

En fecha 08 de abril de 2013, compareció ante este Tribunal el apoderado judicial del ciudadano querellante, quien mediante diligencia ratificó la solicitud de la medida cautelar (ver folio 73 del expediente judicial).-

En fecha 16 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual este Tribunal acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la referida medida (ver folio 78 del expediente judicial).-

En fecha 29 de abril de 2013 el Alguacil de este Tribunal consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

“De conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración de SEFAR, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, mantenerme algunos beneficios tales como la condición de asegurada del IVSS, pues una vez que me destituyen, me sacan automáticamente del beneficio de asegurado y me colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de mi familia.
(…)
1) Periculum in mora: Con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) exigido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hacemos con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales.
El peligro o frustración que tengo como ciudadano (a) en esperar el fallo viene dada por que aun me encuentro de reposo medico toda vez que después de haber sido intervenido quirúrgicamente el 03/11/11 y de haberme realizado tratamiento médico, sigo presentando trastornos de Salud.
En efecto, actualmente me encuentro de reposo medico y en regulares condiciones, con mejoría en la fuerza muscular, sigo presentando dolor cervical moderado severo exacerbado con el movimiento además de parestesias en ambos miembros superiores, razón por la cual se solicita mi incapacidad laboral (Anexo marcados “2), por lo que dependo de mi condición de asegurado del IVSS, para la verificación, revisión y conformación de los reposos médicos expedidos así como también, porque no? Para que el IVSS, me facilite medicamentos u algún tratamiento o examen, que me pudieran prescribir de por vida o en algún momento determinado, una vez que me egresan de la Administración, me sacan automáticamente del beneficio de asegurado y me colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que quede en desamparo.
También, debo insistir en señalar que actualmente me encuentro de reposo médico como consta de los anexos que presento en la presente querella.
Soy una persona de 63 años de edad y donde mis condiciones físicas son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir de esto de las personas que se encuentran en mis condiciones donde mi estado de está (sic) afectado, además de que no es fácil en la actualidad por mi edad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Seguro que cubra mis necesidades, así las cosas, le ratifico una vez más estimado(a) Juez(a), que me encuentro en una situación desventajosa además de riesgosa; como podrá usted evidenciar Ciudadano(a) Juez(a), sin mi trabajo, que ya resultaba insuficiente para mantenerme y mantener a mi familia, sin una póliza de seguros, es por lo que resulta lógico y sencillo mi pretensión cautelar.
En resumen, esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código De (sic) Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República (Periculum in Damni).
2) Fumus Boni Iuris: Con relación a la exigencia del Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, a través de la presencia en el expediente de prueba(s) fundamental(es) y es el caso, que resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron. Es decir, indispensable es para acordar alguna de las medidas cautelares, la presencia de dos (2) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber: Periculum in mora (arriba desarrollado) y, la necesidad que tiene el recurrente de acompañar el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama.
En el presente caso, el Fumus Boni Iuris, esta debida y manifiestamente comprobado, pues estoy removido y retirado actualmente bajo unas condiciones y hechos falsos de toda falsedad y por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclamo y la Administración; no podía menoscabar mis derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero, porque soy un funcionario (a) público y, segundo, la Administración en franco desconocimiento de las normas que rigen la función pública, me NOTIFICAN en fecha 18 de octubre de 2012, la “Remoción y Retiro”, conculcándose en consecuencia, mis derechos.
Bajo estas premisas y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consideramos oportuno solicitar la presente medida cautelar.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, rogamos a usted Ciudadano(a) Juez(a), dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la a la (sic) Administración, a: A) mantenerme beneficios tales como la condición de asegurado del IVSS y B) a mantenerme todos los beneficios que no sean por jornada efectivamente laborada como lo es el Cesta Tickets, Póliza de H:C:M., se me cancele también el Bono de Producción del año 2012 que ya me corresponde, pues una vez que me egresan de I.N.E.A. me sacan automáticamente del beneficio de asegurado y demás beneficios y me colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de mi familia, pues de no concedérmela, me encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia pues de: 1) no tener una remuneración suficiente para cubrir gastos en mi salud y la de mi familia, 2) la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues para nadie es un secreto, lo tardío que es en primer lugar, obtener Sentencia en materia Contenciosa Administrativa Funcionarial como consecuencia de el procedimiento tanto en primera instancia como en segunda instancia y luego para ejecutar dicha sentencia pues tampoco es un secreto que la Administración se vale de todas las argumentaciones posibles para retardar el cumplimiento de sus obligaciones; y 3) la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado, como resultado y efecto directos de esa falta de remuneración y lentitud jurisdiccional, hacen pues procedente la Providencia Cautelar que aquí solicito y así pido sea declarado”.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que se ordene a la Administración le sean mantenidos los beneficios socioeconómicos que el ciudadano José Carrero Nuñez gozaba dentro de la misma, en virtud de su avanzada edad y sus condiciones de salud.

De donde se colige, que lejos de la protección a la estabilidad propia a las formas funcionariales que reclama en el juicio principal, hace el recurrente en el procedimiento cautelar, que su pretensión descanse sobre el derecho a gozar de la póliza de seguro y su reincorporación al seguro social (IVSS), así como los demás beneficios socioeconómicos que le asiste en su condición de funcionario, toda vez que expresa que por su avanzada edad y sus condiciones de salud se encontraría en un estado de desasistencia.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial del derecho a la salud y de los beneficios socioeconómicos para su manutención, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela a los folios 12 al 15; 19; 22 al 31 y del 43 al 48, del expediente judicial, una serie de informes y reposos médicos expedidos al hoy recurrente de donde con meridiana claridad se evidencia que es clara la presunción del buen derecho que asiste al querellante, pues aparece demostrada en esta fase procesal el padecimiento que señala el querellante le aqueja, lo cual deviene de la sola demostración que emerge de las referidas documentales, que configuran aspectos que se relacionan con el supuesto de protección previsto en los artículos 83 y 86 de la Carta Magna, es decir, con el derecho integral a la salud, el cual se vio afectado como consecuencia del acto de remoción impugnado cuyo contenido le fue notificado en vigencia de la orden de reposo médico expedido el 10 de octubre de 2012 por el Hospital Dr. Carlos Arvelo, el cual cursa al folio 15 del expediente judicial, lo que configura la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la tutela cautelar.

En cuanto al requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, en esta etapa procesal, la necesidad que tiene el hoy querellante de estar provisto de los medios económicos que garanticen no solo su asistencia integral sino también la tranquilidad necesaria para su recuperación, se advierte que dada la naturaleza del bien jurídico tutelado por el legislador a través de las licencias de obligatorio acatamiento como es el reposo médico, que no es otro que la salud del ser humano, derecho ese reconocido por nuestra Carta Magna, es claro que en el caso de autos la actuación administrativa podría lesionar dicho derecho, no porque el hoy querellante quede desprovisto de asistencia médica, por cuanto es bien sabido que el Estado Venezolano cuenta con un sistema de Salud Pública gratuito, sino por el hecho de que su desincorporación del Seguro Social en calidad de asegurado podría impedirle acceder a los planes establecidos en beneficio de las personas de la tercera edad por el aludido ente, cuestión que siendo el hoy querellante una persona de 63 años de edad no resulta cónsona con el espíritu, propósito y razón que propugna un estado social de derecho y de justicia, en el que la sola amenaza de un derecho humano debe llamar al jurisdiciente a propender a la protección del mismo, de allí que ante el escenario narrado resulte forzoso para quien decide considerar acreditadas tanto el peligro en la demora como el peligro en el daño, pues el devenir procesal bien podría dejar ilusoria la ejecución del fallo. Y así se decide.-

En consecuencia, al ser el derecho a la salud un derecho humano y por ende esencial, es evidente el deber que tiene quien suscribe de otorgar la medida cautelar innominada consistente en: PRIMERO: se ordena en este acto al INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), que reincorpore de forma inmediata al ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, suficientemente identificado en autos, al cargo de JEFE DE DELEGACIÓN ARRECIFE que venía desempeñando antes de que se hiciera efectivo su retiro de las filas de la Administración. SEGUNDO: se ordena que como consecuencia de dicha reincorporación se proceda a materializar la inclusión inmediata del ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, en la póliza de seguros contratada por el ente empleador, desde el momento en que se dicte el presente fallo y hasta el momento en que bien se decida al fondo el recurso interpuesto, bien el Tribunal previo análisis de las pruebas que se incorporen en autos dicte una decisión que modifique el contenido de la presente, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo en si mismo, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva. Y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por el ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, titular de la cédula de identidad número V- 3.506.715, debidamente asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.093, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), en consecuencia:

PRIMERO: Se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS (INEA), que proceda a la inmediata reincorporación del ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, titular de la cédula de identidad número V- 3.506.715 que venía desempeñando, desde la publicación del presente fallo, en los términos y condiciones expresados en la motiva del mismo.

SEGUNDO: Se ORDENA que como consecuencia de dicha reincorporación se proceda a materializar la inclusión inmediata del ciudadano JOSÉ CARRERO NUÑEZ, en la póliza de seguros contratada por el ente empleador, desde el momento en que se dicte el presente fallo y hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa o se materialice a juicio de quien decide la incorporación de algún medio probatorio capaz de modificar las condiciones iniciales que motivaron el otorgamiento de la presente tutela Cautelar.

TERCERA: Publíquese la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los OCHO (08) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 07144
AG/HP/Nedam