REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 10 de Enero de 2013, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta, por la ciudadana Marhjorys Trinidad Freites Rengel, titular de la cédula de identidad Nro. 6.282.954, asistida por el abogado Alí José Rivas Bolívar, Inpreabogado Nro. 850, contra el acto administrativo contenido en el Oficio 019 de fecha 09 de Octubre de 2012, emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), mediante el cual ese órgano destituyó a la querellante.
En fecha 16 de enero de 2013 se admitió la presente querella, en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella, asimismo se ordenó notificar al Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
En fecha 01 de Febrero de 2013, la parte querellante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa ordenado en el auto de admisión de la presente querella.
En fecha 01 de Abril del 2013, la ciudadana Marhjorys Freites Rangel, identificada anteriormente, debidamente asistida por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, Inpreabogado Nro. 34.421, presentó escrito mediante el cual solicitó medida cautelar innominada.
En fecha 04 de Abril de 2013 se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante.
En fecha 07 de Mayo del 2013, se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.
I
DE LA QUERELLA
La querellante narra que “ (…)Soy funcionaría de Carrera Administrativa, desde la fecha de mi ingreso en la administración pública, el día: 24 de Octubre de 1.984, ante el suprimido Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, siendo mi cargo original el de mensajera, y el ultimo de ello; el de Escribiente III de la Notaría Pública Primera de Caracas, con sede en la AVENIDA VICENTE LECUNA. ESQUINA DE VELASQUEZ. TORRE PROFESIONAL DEL CENTRO. PB. CARACAS. MUNICIPIO LIBERTADOR. DISTRITO CAPITAL, encontrándome en ejercicio de este último cargo, en fecha: 19 de Octubre de 2011, se ordenó la apertura de un PROCEDMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCION en el ejercicio del cargo de ESCRIBIENTE III de la mencionada Notaría, por presuntas faltas al servicio.(...)”
Igualmente, señala que “(...) Siendo formulado los cargos en mí contra, por destitución, con fundamento en el artículo 86 Numeral 6 del Estatuto de la Función Pública, y concretamente en la FALTA DE PROBIDAD EN LA FUNCION PUBLICA, notificada del correspondiente procedimiento, en su oportunidad fueron contestados los mismos, se apertura el correspondiente lapso probatorio, oportunidad procesal en la cual se acreditan las pruebas respectiva (...).”
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 109, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicita se decrete medida cautelar innominada a fin de que se ordene a la entidad querellada, “(…) expedirle dentro del lapso que considere prudente el Tribunal, una constancia o antecedente de servicios que suprima mencionar la causal por la que fui destituida, a los fines de que al menos se haga menos gravoso la consecución de un nuevo trabajo dentro del sector privado, puesto que, como ya advertimos, en el sector público difícilmente podré reinsertarme al menos hasta tanto sea emitida sentencia definitiva en la presente causa.(...)”
Asimismo, señala que “(…) evidentemente que cualquier potencial empleador requiere del solicitante de un puesto de trabajo las constancias que acrediten sus experiencia y trabajos anteriores. Bajo esa circunstancia es evidente que mis "antecedentes de servicio" que pueda emitir la Administración Pública destacarán como forma de egreso de mi último puesto de trabajo, que fui DESTITUIDA y además mencionarán la causal de Falta de Probidad, con lo cual como una simnle móvima h» aconseja, se me hace nugatorio acceder, bajo tal gravamen, a ningún nuevo trabajo, tal como ha sucedido desde mi retiro del organismo aquí querellado. (…)”
Indica, la querellante por medio de la presente solicitud “(…) la protección que procuro a altos valores constitucionales diseñados en resguardo de la persona, tales como vienen siendo fundamentalmente las garantías necesarias para ejercer mi derecho al trabajo y procurar para el bienestar de mis hijos y una existencia digna y decorosa, (art. 87 Constitucional); el deber de asistencia material y moral a los menores (Art. 76 único aparte Constitucional), respeto al honor y reputación ( art. 60 del Texto Fundamental) y a la Presunción de Inocencia (art. 49.2); todos los cuales adminiculados a la situación de hecho aquí narrada, junto con lo previsto como un enunciado de principios por el artículo 3 de la Ley para la Protección a las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…)”
Señala, que los motivos que inspiraron la salida de la querellante de la institución querellada, además de ser falsos, fueron maliciosamente creados, violando así la supuesta protección que el estado debería proveerle, en cuanto a la posibilidad de que la querellante pueda buscar y conseguir un empleo digno, sin que aquel potencial empleador la someta al escaneo de indagar sobre la cuestionada causal de destitución, para así proteger su reputación como ciudadana y trabajadora.
Esgrime, que la finalidad de la presente solicitud de medida cautelar es evitar que se produzca un perjuicio irreparable o de difícil reparación, tomando en ocasión que en el presente caso, se trata de una madre soltera de dos hijos menores, los cuales los debe proteger a través de su trabajo, que como mujer esta sujeta a protección especial por parte de la constitución y las leyes especiales, en tanto que la penosa causal de destitución que pesa sobre la querellante impide la reinserción en corto plazo de un nuevo empleo en la Administración Publica, por lo que, quedaría como única fuente de trabajo el campo de la empresa privada, la cual presenta igual grado de dificultad la obtención de un trabajo digno en la misma, por cuanto sigue pesando sobre expediente de la querellante la penosa causal de destitución.
III
MOTIVACIÓN
Pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte querellante, en tal sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. En este caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida cautelar como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de éstos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
Aunado a lo anteriormente expuesto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:
“(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”
Ahora bien, concatenado con lo anterior expuesto, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho que se reclama, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En este sentido, tal como lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia y de conformidad con el fallo parcialmente trascrito, adicionalmente para la procedencia de toda medida cautelar innominada, se exige que el peticionante de la medida demuestre la existencia del llamado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido le corresponde al peticionante de la cautela traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado; así como también tiene la carga de demostrar la existencia en autos de los otros dos requisitos exigidos para decretar la cautela solicitada, esto es, el periculum in mora y el periculum in damni.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional constata de la revisión exhaustiva del expediente judicial que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; así como también, en criterio de quien aquí Juzga, no es posible verificar en autos la existencia del tercer requisito exigido para proceder a decretar la presente medida cautelar, requisito éste denominado periculum in damni, esto es, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ello aunado a la ausencia de medios probatorios que fundamenten en sede cautelar los requisitos exigidos para la procedencia de la medida solicitada, toda vez que en el escrito mediante el cual la parte querellante realizó su solicitud, únicamente se limitó a requerir la medida cautelar innominada, sin explanar razonamiento alguno respecto a los requisitos exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para proceder a decretar en el presente caso la medida cautelar, sin señalar de que manera se encuentran presentes los elementos que deben cumplirse para otorgar la misma; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), así como también el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), es por lo que se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana Marhjorys Freites Rangel, cédula de identidad Nro. 6.282.954, debidamente asistida por el abogado Daniel Buvat De La Rosa, Inpreabogado Nro. 34.421, presentó escrito mediante el cual solicitó medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio 019 de fecha 09 de Octubre de 2012, emanado de la Dirección General del SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN).
Publíquese, regístrese.
Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) día del mes de Mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
En esta misma fecha quince (15) de Mayo de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ABG. DESSIREÉ MERCHÁN
Exp. 13-3317/GC/DM/ML
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