Exp. 12-3402 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL Por cuanto en fecha 24 de abril de 2013, este Juzgado admitió la presente querella y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, una vez provistas las copias simples para su certificación por la parte actora, y siendo consignadas las mismas en fecha 08 de mayo de 2013, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada en la querella interpuesta por la ciudadana MARIA EUGENIA SANTOS GUERRERO, portadora de la cédula de identidad Nº 8.102.959, asistida por el abogado León Benshimol, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696, contra la Resolución Nº 607 dictada por el ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa Director Ejecutivo del Despacho en fecha 20 de agosto de 2012 y notificado en fecha 05 de septiembre de 2012, mediante la cual la destituye del cargo de Abogado III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. I DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Señala la parte querellante que en fecha 31 de octubre de 2011, mediante Oficio Nº DRHS-2806-11, emanado de Superintendencia Municipal de administración tributaria de la Alcaldía de Caracas, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, se da inicio al procedimiento en su contra, notificándola a través del Diario Ciudad Caracas en fecha 13 de marzo de 2012. Indica que en fecha 26 de marzo de 2012, se procedió a la formulación de cargos por “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de 30 días continuos”; asimismo, en fecha 02 de abril de 2012, presentó escrito de descargo al cual acompaño las respectivas documentales. Expone que es una persona enferma, ingresó a la Institución el 20 de agosto de 1991 y con el transcurso del tiempo se ha agravado, pues los nervios y la depresión son unas enfermedades que van atacando todo el sistema neurológico, que pueden generar condiciones irreparables; aunado a una escoliosis de columna lumbar, artrosis degenerativa cervical y hernia discal. Asimismo, indica que consignó certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 25 de julio al 14 de agosto de 2012. Aduce que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó certificado de incapacidad en el que se le indica reposo médico desde el 15 de agosto al 04 de septiembre de 2011, con el cual a su decir, se demuestra que los días 23,24,25,26,29,30 y 31de agosto de 2011, se encontraba de reposo medico y que su patrono tenía conocimiento ya que se lo participó verbalmente y luego con la presentación dentro del tiempo reglamentario de las constancias, informe médico respectivo y el reposo convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, arguye que la Alcaldía de Libertador a través de los servicios médicos de salud y seguridad de los Trabajadores le ordenó reposo medico por 30 días; asimismo, que ha sido incapacitada en un 10% por perdida de la capacidad para el trabajo, y mediante oficio del Seguro Social Nº DNR-CN 8070-112 fue informado el Superintendente Municipal de Administración Tributaria. En cuanto a la medida cautelar solicitada, señala que con la ejecución del acto administrativo se le hizo un daño a su persona y honor, razón por la cual y con fundamento en lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene la reincorporación preventiva al cargo que venía desempeñando Abogado III, adscrito a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendente Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT), sin el pago de los salarios caídos. Aduce la existencia del Fumus Boni Iuris, indicando que en lo referente a la presunción del buen derecho, se manifiesta con el propio acto impugnado en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y el derecho constitucional, la cual realiza basándose en el articulo 49 constitucional consagratorio del derecho a la defensa y del principio y garantía constitucional del debido proceso. De la misma forma, indica que la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud, por lo que al quedarse sin trabajo, no podrá costearse sus remedios ni pagar las citas médicas que necesita para paliar su situación. Finalmente, a su decir, están llenos los extremos exigidos por la ley, para declarar su procedencia, como es la suspensión de los efectos del acto y se ordene su reincorporación momentánea mientras se sustancia el proceso judicial y se dicte el fallo definitivo. II DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De acuerdo con los argumentos planteados, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, debe atender a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone: “Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 4 El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” Igualmente hay que atender a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…) De las normas transcritas se evidencia la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. Así las cosas, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable. Ahora bien, resulta necesario señalar que el fumus boni iuris constituye el fundamento de la protección cautelar, tal y como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina Da Siena S.R.L., “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…” Es así que en el caso de autos, la parte querellante fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en lo siguiente: “(…) Aduce la existencia del Fumus Boni Iuris, indicando que en lo referente a la presunción del buen derecho, se manifiesta con el propio acto impugnado en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y el derecho constitucional, la cual realiza basándose en el articulo 49 constitucional consagratorio del derecho a la defensa y del principio y garantía constitucional del debido proceso. De la misma forma, indica que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la salud, por lo que al quedarse sin trabajo, no podrá costearse sus remedios ni pagar las citas médicas que necesita para paliar su situación”. En este orden de ideas, observa este Tribunal, que la apoderada judicial de la parte querellante si bien fundamenta en su solicitud la presunción del buen derecho que se reclama “fumus boni iuris”, cuando señala que la presunción del buen derecho, se manifiesta con el propio acto impugnado en concordancia con la denuncia de violación de la garantía, y derecho constitucional contenido en el articulo 49, solicitando la reincorporación momentánea al cargo, no puede pretender la parte solicitante que este Juzgado entre a revisar la procedencia de los vicios alegados contra el acto administrativo recurrido, sin entrar a verificar su legalidad, cuestión que vaciaría el fondo de la definitiva y constituiría un adelanto de opinión, de la misma forma que ordenar su reincorporación al cargo del cual fue destituida; en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana MARIA EUGENIA SANTOS GUERRERO, portadora de la cédula de identidad Nº 8.102.959, asistida por el abogado León Benshimol, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 76.696, en la querella interpuesta contra la Resolución Nº 607 dictada por el ciudadano Dr. Luís Ángel Lira Ochoa Director Ejecutivo del Despacho en fecha 20 de agosto de 2012 y notificado en fecha 05 de septiembre de 2012, mediante la cual la destituye del cargo de Abogado III adscrita a la Oficina de Asesoría Legal de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. EL JUEZ JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY LA SECRETARIA CLAUDIA MOTA VIVAS En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia. LA SECRETARIA. CLAUDIA MOTA VIVAS EXP. 12-3402/fba.