TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticuatro (24) de mayo del año dos mil trece (2013)
203° y 154°
ASUNTO: AP21-L-2011-002546.-

PARTE ACTORA: JEIVER YEFFERSON MENDEZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 17.170.295.-

APODERADOS JUDICIALES: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS Y LUISA ELENA PEREZ; abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números: 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: EMPRESA INVERSIONES TROPICAL RIBS COMPAÑÍA ANONIMA, Sociedad Mercantil Inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 26 de junio del 2001 bajo el número 9 tomo 198-A-VII.

APODERADOS JUDICIALES: VICTOR ORTEGA CORONEL, GONZALO CEDEÑO NAVARRETE, MIGUEL BARCENAS y RAFAEL ORTEGA BRANDT, abogados en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los números: 8494, 8567, 44.051 y 64.518, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa el 20 de mayo del año 2011, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano JEIVER YEFFERSON MENDEZ ROMERO, titular de la cedula de identidad número: 17.170.295, debidamente asistido por el ciudadano ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA con el número: 63.145, contra la sociedad mercantil RESTAURANT TONY ROMAS LA TROPICAL RIBS, C.A,; partes plenamente identificadas, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por Cobro de Prestaciones Sociales. Esta demanda la conoció en fase de sustanciación el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien paso admitirla y ordenar la notificación de la demandada. Luego de realizado el proceso de notificación el Tribunal Sustanciador remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y luego de realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación al Tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual lo dio por recibido el día 25 de julio del año 2011, procediendo en esa misma fecha dar inicio a la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones el día 29 de noviembre del 2011 se da por concluida la audiencia preliminar, ordenándose en esa misma fecha la incorporación de las pruebas al expediente así como la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio.

Luego de realizado el proceso de insaculación de las causas le correspondió conocer de la presente demanda en la fase de juicio a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, quien lo da por recibo el día 13 de diciembre del 2011, luego el día 20 de diciembre del año 2011 este Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y el día 21 de diciembre del 2011 el Tribunal fija la oportunidad en que se llevara a cabo la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el día 06 de marzo del 2012. La cual no se llevo a cabo debido a que la Juez que presidía el Tribunal se encuentra de reposo médico.

El día 09 de agosto del 2012, la abogada Francis Liscano se aboca al conocimiento de la presente causa como nueva Juez del Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio y ordena la notificación de las partes conforme al artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Luego de notificadas las partes el Tribunal mediante auto fija la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el día 04 de diciembre del 2012. En esa fecha las partes le solicitaron a la Juez una audiencia conciliatoria a los fines de llegar a un acuerdo amistoso, solicitud que fue acordada por el Tribunal. Luego mediante auto el Tribunal fija la nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio la cual quedo pautada para el día 09 de mayo del 2013. En la oportunidad pautada para la audiencia oral se da inicio a la misma, donde las partes pasaron a exponer sus alegatos, también se realizo la evacuación y control de las pruebas promovidas y al finalizar la audiencia la Juez previas consideraciones declaro lo siguiente: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JEIVER YEFFERSON MENDEZ ROMERO contra la sociedad mercantil RESTAURANT TONY ROMAS LA TROPICAL RIBS, C.A, partes plenamente identificadas. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

El presente fallo se publica en la presente fecha dado el hecho de que la Juez que preside este Juzgado se encontraba de reposo medico desde el 13 al 17 de mayo, en tal sentido deberá notificarse a las partes de la presente sentencia, la cual se realiza en lo siguientes terminos:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora se desprende los siguientes argumentos:

Que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 16 de enero del 2010 como parquero, señala que tenia una jornada laboral de martes a domingos, librando los lunes, señala el actor que en una semana tenia que trabajar los días martes, miércoles y domingos en un horario desde las 11:00am hasta las 3:00pm y desde las 7:00pm hasta las 11:30pm; los días jueves y sábados laboraba de 11:00am hasta las 7:00pm corrido; y los días viernes de 11:00am hasta las 3:00pm y desde las 7:00pm hasta las 12:00pm; de igual forma señala que había semanas que labora los días martes y miércoles desde las 11:00am hasta las 3:00pm y desde las 7:00pm hasta las 11:30pm; los días jueves, viernes y domingos laborada corrido de 11:00am hasta las 7:00pm y por último los días sábados laboraba de 11:00am hasta las 12;00 de la noche, señalando que en virtud de dichos horarios tenían una jornada nocturna y que laboraba 15, 5 horas extras en la primera jornada y 19 horas extras en la segunda jornada.

Indican que el actor que en los años 2010 y 2011 tenía un salario por la casa de Bs. 1.357,88 más la cantidad de Bs. 3.600,00 por concepto de propinas, lo que equivale en un salario diario de Bs. 165,26. Que el día 14 de febrero del 2011 renuncio a su puesto de trabajo y en vista la actitud asumida por el patrono el cual se negó a pagarle el monto correcto de sus prestaciones sociales y demás conceptos es que pasa a reclamar los siguientes conceptos:

- Prestación de antigüedad generada desde el 16-01-2010 hasta el 14-02-2011 reclama la cantidad de Bs. 18.293,36;
- Por vacaciones y bono vacacional pendiente no cancelado del periodo 2010-2011, reclama la cantidad de Bs. 7.255,77;
- Por vacaciones y bono vacacional fraccionado no cancelado del periodo 2011-2012, reclama la cantidad de Bs. 659,62;
- Por utilidades fraccionadas del año 2011, reclama la cantidad de Bs. 842,84.
- Por horas extras laboradas durante toda la relación de trabajo y no canceladas, reclama la cantidad de Bs. 41.380,17;
- Por días feriados y festivos laborados y no cancelados, reclama la cantidad de Bs. 4.627,35;
- Por bono nocturno no cancelado por la empresa durante la relación laboral, reclama la cantidad de Bs. 16.908,21;
- Incidencia generada por las horas extras laboradas y no cancelado, días feriados y festivos laborados y no cancelados y el recargo del bono nocturno no cancelado desde el comienzo de la relación laboral en las utilidades del año 2010;
- Lo que resulte de la indexación salarial por la pérdida del valor adquisitivo;
- Los intereses de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y
- Las costas y costos incluyendo honorarios profesionales que ocasione el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último señala que el monto total de la presente demanda se estima en la cantidad de Bs. 90.108,09 y solicita que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva.

DEL ESCRITO DE COTESTACIÓN

Del escrito presentado por la representación judicial de la demandada se desprende los siguientes argumentos y defensas:

En primer lugar, acepta que el demandante presto sus servicios para la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A., restaurant Tony Romas, a partir del 16 de enero del 2010 hasta el 14 de febrero del 2010, fecha en la que se da por terminada la relación laboral vista la renuncia interpuesta de manera precipitada; de igual forma acepta el horario de trabajo de miércoles a domingos y la jornada de 5:00pm a 11:30pm con una hora intermedia de descanso, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 18 de diciembre del 2009; también reconoce que laboraba seis días a la semana desde la fecha de ingreso hasta que termino la relación laboral; reconoce que se le adeudan al actor los conceptos de antigüedad, intereses acumulados, vacaciones de los periodos 2010-2011, bono vacacional periodo 2010-2011, diferencia de utilidades del 2011, diferencia de domingos, diferencia de vacaciones de los periodos 2010-2011, reconocen que el accionante tenia un salario promedio mensual de Bs. 1.357,88 y un último salario de Bs. 1.838,20. Reconoce que el actor se desempeñaba como parquero en la empresa desde el 16-01-2010 hasta el 14-02-2010.

Luego de lo anterior para a rechazar, negar y contradecir los siguientes hechos:

Los salarios pretendidos por el actor que devengo durante el periodo 2010-2011, de Bs. 1.357,88 más Bs. 3.600,00, en virtud, de que desde el inicio de la relación laboral el trabajador devengo los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional y vigentes para la época más el recargo de los días domingos, de los días feriados y el bono nocturno. Niega las jornadas de trabajo alegadas por el accionante desde el inicio de la relación laboral, ya que en el área de parqueria se desempeñan cinco trabajadores los cuales de mutuo y común acuerdo a conveniencia de ellos se reparten los días en que deben laborar cada uno. Niega adeudar la suma de Bs. 90.108,09 por concepto de prestaciones sociales debido a que los salarios utilizados no son los verdaderos y por lo que le corresponde es la suma de Bs. 7.457,11. Niega, adeudar la suma de Bs. 16.807,21, por cuanto los salarios utilizados por el cálculo no son los verdaderos y porque este concepto siempre fue cancelado por la empresa durante la relación laboral, tal como se desprende los recibos. Niega adeudar la cantidad de Bs. 18.535,14, por cuanto dicho monto se determino con salarios que no son los verdaderos y lo que realmente le corresponde por concepto de antigüedad es la suma de Bs. 3.779,57 y por los intereses le corresponde la suma de Bs. 259,60. Niega adeudar la suma de Bs. 7.255,07 por concepto de vacaciones y bono vacacional pendiente por cuanto los salarios utilizados no se corresponden con los realmente devengados y que lo que realmente le corresponde es la suma de Bs. 1.301,08. Niega adeudar la suma de Bs. 659,62 por cuanto el salario utilizado para el cálculo no es el real. Niega adeudar la cantidad de Bs. 842,84 por concepto de utilidades fraccionadas ya que el salario base para el cálculo no se corresponde con los salarios reales y lo que realmente le corresponde es la suma de Bs. 153,20 debido a que al demandante se le adelanto las utilidades del periodo 2010. Niega adeudar la suma de Bs. 4.627,35, ya que el salario base para el calculo no se corresponde con el salario real devengado por el demandante, además lo que realmente se le adeuda al trabajador por días domingos y feriados efectivamente laborados es la suma de Bs. 1.936,66 por cuanto el resto de lo que le corresponde por este concepto ya fue debidamente cancelado. Niega adeudar la suma de Bs. 226 por concepto de intereses de prestaciones sociales, ya que lo que se le adeuda desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de egreso se corresponde a un monto de Bs. 259,60 en función a los salarios reales percibidos. Niega adeudar la suma de Bs. 41.380,17 por concepto de horas extras.

Por último solicita que la pretensión del accionante se declare sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido negada la existencia de la relación de trabajo este Tribunal establece que la presente controversia se circunscribe a la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante. En tal sentido le corresponde a la parte demandada la carga de probar todos aquellos hechos con los cuales se excepcionó y a la parte actora le corresponde la carga de probar todos aquellos excesos legales alegados. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.

Las cursantes desde el folio treinta y siete (37) al folio cuarenta y uno (41) del expediente, en copia, recibos de pagos emitidos por la empresa Inversiones Tropical Ribs, C.A., suscritos por el ciudadano Jeiver Yefferson Méndez Romero. De las documentales se desprende lo cancelado por la empresa por concepto de sueldo básico, bono nocturno, domingo y días feriados; las deducciones realizadas por la empresa por concepto de seguro social obligatorio, paro forzoso, Ley de Política y deducción por días no trabajados y el monto total cancelado. Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos.

La parte solicito la exhibición del registro de días y horas de descanso, del horario de trabajo y del registro de horas extras, sin embargo en la audiencia oral de juicio la Juez insto a la demandada a que realizara la exhibición y esta no lo hizo, por tales motivos, se realiza las siguientes consideraciones: si bien es cierto que dicha prueba fue admitida, para que opere la consecuencia jurídica debe poder verificarse el contenido del mismo, en caso de que la parte a la cual se le solicite no cumpla con la exhibición, es decir, debe la parte promovente presentar copia del documento ó acompañar al escrito de promoción de pruebas los datos contenidos en la documental solicitada, si bien, dicha prueba se admitió a todo evento, debía la parte actora promovente señalar específicamente los datos precisos contenidos en la misma, en tal sentido, no se puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no existe por lo menos la afirmación de los datos contenidos en dichas documentales. Así se decide.-

Informes.

La parte promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas aun no cursan en el expediente, sin embargo, la representación judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio manifestó que desistía de las mismas. Así se establece.-

Testimoniales.

De los ciudadanos Benjamín Rincón y Isaías Méndez Pernia. En la audiencia oral de juicio se dejo constancia de que compareció únicamente el ciudadano Benjamín Rincón y de su testimonio se desprende lo siguiente:

Que prestó servicios para el Restaurante Tony Romas como parquero, que conoció al señor Yeiver Méndez cuando trabajaba para el restaurante como parquero también. Indico que le consta que el horario que tenia el actor como parquero era de 11:00am a 3:00pm y 7:00pm a 11:30pm, que el salario que tenia como parquero era de Bs. 1500,00 por la casa mensual y Bs.900,00 por propina, esto era un promedio entre Bs. 900 o Bs.1000 semanal y mensual daba como 3.600,00, así también era el salario del señor Yeiver. Que actualmente no trabaja en Tony Romas porque fue despedido en el año 2012. Señala que el patrono no tenía acceso a esa propina que devengaba, también indica que los otros trabajadores tenían conocimiento de esta propina pero no participaban en la repartición, que en la empresa trabajaban cuatro parqueros incluyendo al actor, que la propina se repartía semanal, que el método era el siguiente: se recogía el dinero todos los días y se guardaba todo en una caja de seguridad y los días lunes se repartía y le pagaba a todos los parqueros, esta partición era en partes iguales para todos, señala que el patrono tenia conocimiento de esta repartición pero nunca participo en esta. Señala que laboro para la empresa tres años, que cuando el señor Yeiver ingreso ya el trabajaba para la empresa, que ingreso como parquero, que tiene licencia, que trabajaba de martes a domingos en un horario de 11:00am a 3:00pm y de 7:00 a 11:30pm, excepto los sábados y domingos que se trabajaba de 11:00am a 12:00 de la noche, se libraba los lunes. Indica que cuando estaba el señor Yeiver no estaban pagando lo que era horas extras pero el bono nocturno si lo pagaban y los feriados si lo estaban pagando, los domingos tampoco los pagaban.

La Juez: ¿esa propina que se repartían era siempre la misma cantidad?, responde: no. La Juez: ¿Qué cantidad era? ¿Cuánto se repartía? ¿era siempre la misma cantidad?, responde: no, había veces que le correspondía Bs. 1200 o Bs. 1300, pero siempre variaba la propina. La Juez: ¿Quién recogía ese pote?, responde: que el lo recogía, señala también que todos los parqueros metían en ese pote todo lo que recibían y que era el mismo quien lo repartía, esto se contaba todos los días al finalizar la jornada de trabajo delante de todos los parqueros, se anotaba en un libro y todos los meses se cancelaba. Que se cancelaba los días lunes. La Juez: ¿usted trabajaba en la misma área que trabajaba el actor?, es decir, ¿era parquero también?, responde: si. La Juez: ¿y en el mismo horario?, responde: si en el mismo horario, se entraba a trabajar a las once de la mañana y salían al descanso de tres a siete de la noche y salían a las 11:30 de la noche, menos los sábados y domingos que se trabajaba de once y media de la mañana a doce y media de la noche, los cuatro parqueros. La Juez: ¿Cuándo libraba usted?, responde: los jueves, cada quien tenia un día distinto para librar, este día lo elegía recursos humanos de la empresa. Es todo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales.

Las cursantes desde el folio cuarenta y seis (46) hasta el folio cincuenta y uno (51); desde el folio cincuenta y cuatro (54) hasta el folio sesenta (60); desde el folio sesenta y tres (63) hasta el folio sesenta y cuatro (64); desde el folio setenta y cuatro (74) hasta el folio setenta y nueve (79); en el folio ochenta y nueve (89); en el folio noventa y nueve (99); en el folio ciento nueve (109); desde el folio ciento diecinueve (119) al ciento veinte (120) todos del expediente, en original y copias, recibos de pagos emitidos por la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A, suscritos en su mayoría por el ciudadano Jeiver Méndez desde el 16-01-2010 hasta el 15-02-2011. De las documentales se desprende las asignaciones canceladas por la empresa al demandante por concepto de: sueldo básico, domingos, bono nocturno y días feriados, asimismo se desprende las deducciones por concepto de: seguro, social obligatorio, paro forzoso, Ley de Política Habitacional, deducción por días no trabajados, deducción permiso post-natal y por último el monto total a cancelar. Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y tres (53); desde el folio sesenta y uno (61) al folio sesenta y dos (62); desde el folio sesenta y cinco (65) al folio setenta y tres (73); desde el folio ochenta (80) al folio ochenta y ocho (88); desde el folio noventa (90) al folio noventa y ocho (98); desde el folio cien (100) al folio ciento ocho (108); y desde el folio ciento diez (110) al folio ciento dieciocho (118) todos del expediente, en copia, relación de nomina del Banco Banesco del personal de la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A. De las documentales se desprende el personal que forma parte de la nomina de la empresa donde se encuentra el ciudadano Yeiver Méndez, de igual forma se desprenden los montos que se le transfiere a cada trabajador. Dichas documentales Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Las cursantes desde el folio ciento veintiuno (121) al folio ciento veintidós (122) del expediente, en original, recibos de pago de utilidades del año 2010 elaborado por la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A., suscrito por el ciudadano Jeiver Méndez. De las documentales se desprende lo cancelado al demandante por concepto de de utilidades del año 2010. Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio ciento veintitrés (123) del expediente, en original, carta de renuncia dirigida a Tony Romas elaborada y suscrita por el ciudadano Jeiver Méndez, de fecha 14 de febrero del año 2011. De las documentales se desprende la manifestación de voluntad del trabajador de renunciar a su puesto de trabajo como parquero que venia desempeñando desde el 16-01-2010 hasta el 13-02-2011. También se desprende que el trabajador señala en su carta que no iba a cumplir el preaviso establecido por la ley. Se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En cuanto a las cursantes desde el folio ciento veinticinco (125) hasta el folio doscientos uno (201), en copia, este Juzgado observa que son las instrumentales son similares a las ya valoradas por este Tribunal, y las mismas fueron consignadas a los fines de que fueran exhibidas, exhibición que fue negada por este Juzgado mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2011.

Informes.

La parte promovió pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Banesco Banco Universal, las resultas de esta prueba no rielan en los autos del expediente, sin embargo, la parte promovente en la audiencia oral de juicio desistió de sus pruebas, en tal sentido, no hay materia que analizar en este punto. Así se establece.-

Testimoniales.

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos Liliana Alves, Jackelin González, Rosa Bausson, Laura Sarrameda y David Alejandro Celis Salazar, sin embargo, ninguno de los ciudadanos antes indicado compareció a la audiencia oral de juicio, en consecuencia, no hay materia que analizar en este punto. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL

De la declaración de parte del ciudadano Yeiver Méndez se desprende lo siguiente:

La Juez: ¿Cuál era su horario de trabajo durante su relación labora?, responde: tenían turnos de martes a viernes de 11:00am a 3:00pm y de 7:00pm a 11:30pm y los sábados y domingos de 11:00am a 12:00 de la noche corrido, libraba los lunes. La Juez: ¿Cuánto devengaba usted por propina los últimos meses antes de salir?, responde: la propina era variada, había veces que recibían mil y algo y otras veces recibían ochocientos y algo, siendo un aproximado de novecientos semanal. La Juez: ¿esos novecientos semanal como los cálculo usted?, responde: ¿así como?. La Juez: ¿usted llevaba un registro de lo que le daba semanalmente por propina?, responde: lo que siempre se anotaba diario en la libreta, esta libreta la llevaba el señor Benjamín, que fue a que se eligió entre todos los parqueros para que llevara la contabilidad de la propina en la semana. La Juez: ¿el patrono sabía de esta forma en que se repartían la propina?, responde: si. La Juez: ¿Quién se lo manifestó al patrono?, responde: el jefe de parquero que era Benjamín. La Juez: ¿pero el patrono participaba en esta repartición o no tenia nada que ver?, responde: no, ellos mismos agarraban lo que recogían lo colocaban en el pote y se lo repartían semanal. La Juez: ¿a usted le pagaron el bono nocturno desde el inicio de la relación?, responde: si le pagaban un bono nocturno desde el inicio de la relación. Es todo.

MOTIVOS PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente controversia esta Juzgado pasa a determinar los hechos que quedan fuera de lo controvertido en el presente juicio, los cuales son los siguientes: la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la fecha en que inicio la relación de trabajo, la fecha que termino la relación de trabajo y el motivo por el cual termino la relación de trabajo. En consecuencia, se establece que entre el ciudadano Yeiver Yefferson Méndez Romero y la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A., existió una relación de carácter laboral, que el demandante se desempeñaba como parquero, que la relación de trabajo inicio el 16-01-2010 y termino el 14-02-2011 por renuncia voluntaria presentada por el actor.

Establecido lo anterior tenemos que forma parte de lo controvertido en el presente juicio los siguientes puntos: El salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo, el horario de trabajo y la procedencia de los conceptos reclamados en el escrito libelar.

Sobre el salario, esta Tribunal observa que el actor señalo en su libelo que su salario estaba compuesto por una parte fija de Bs. 1.357,88 y una parte variable conformada por las propinas que recibía, que su promedio anual equivale a la suma de Bs. 3.600,00, y por lo tanto su salario diario es de Bs. 165,26. De igual forma observa que la representación judicial de la demanda acepto el salario fijo alegado por el demandante, negando que percibiera propinas, sin embargo en la oportunidad de la audiencia de juicio, la representación de la parte demandada solicitó a esta Juzgadora determinara el valor del derecho a percibir propina, en virtud de que no se había tarifado el derecho a percibir propina en tal sentido se entiende como un reconocimiento del derecho del actor a percibir propina, en tal sentido, siendo que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en el cual se presto el servicio, refiere lo siguiente:

“Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

De la norma antes transcrita se deduce que el legislador consideró en relación a la propina que debe considerarse salario no es la cantidad neta percibida por el trabajador por este concepto sino el valor del derecho a percibirlas, la cual deberá ser establecida por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de que no se establezca como se señaló anteriormente deberá ser establecido por decisión judicial. Ahora bien, de autos se observa que las partes no tasaron el derecho a percibir propinas, en tal sentido debe señalar esta Juzgadora que siendo que no puede ser considerado como parte del salario las cantidades totales percibidas por el trabajador por concepto de propina, corresponde a esta Juzgadora tasar las mismas, para lo cual debe tomar en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Al respecto considera oportuno traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Quinto Superior de este Circuito Judicial, el cual en sentencia de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:
“…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…”.

Ahora bien, compartiendo este Juzgado el criterio expuesto en la sentencia antes citada, considera esta Juzgadora que debe realizar una tasación objetiva del derecho a percibir propina, por lo que si analizamos los parámetros para dicha tasación, tenemos que la empresa se encuentra ubicada en Caracas en La Castellana
4ta transversal entre 4ta Av. y Av. San Felipe, el cual tan solo por la ubicación se evidencia el prestigio del mismo, lo cual le agrega valor, adicionalmente debe tomarse en cuenta la calidad de la comida que sirve la demandada, y que los precios del tipo de comida que sirven debe estar en general por encima de los Bs. 100,00 por plato, por otra parte no se observa de autos la calidad del actor en cuanto a su servicio. En tal sentido esta Juzgadora en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y en aplicación de los usos y las costumbres, en aras de buscar la justicia y equidad considera objetivamente que debe establecer los siguientes montos por el derecho a percibir propinas: la cantidad de Bs. 1.000,00 mensuales. En tal sentido concluye esta Juzgadora que el salario del actor se compone por el salario básico de Bs. 1.357,88 mensuales mas el derecho a percibir propina de Bs. 1.000,00 mensuales, totalizándose el salario mensual en Bs. 2.357,88. Así se establece.-

Con respecto al horario de trabajo del actor este Juzgado observa que el demandante indica que laborada de martes a domingos de la siguiente forma: una semana trabaja los días martes, miércoles y domingos de 11:00am hasta las 3:00pm y desde las 7:00pm hasta las 11:30pm; los días jueves y sábados de 11:00am hasta las 7:00pm corrido; y los días viernes de 11:00am hasta las 3:00pm y desde las 7:00pm hasta las 12:00pm; y en otra semana laboraba de los días martes y miércoles de 11:00am hasta las 3:00pm y de 7:00pm a 11:30pm; los días jueves, viernes y domingos laborada corrido de 11:00am hasta las 7:00pm y los días sábados laboraba corrido de 11:00am hasta las 12:00 de la noche. Por otro lado la demandada niega la jornada y el horario de trabajo indicando por el actor alegando que la verdadera jornada y horario de trabajo desempeñado durante la relación laboral era de miércoles a domingos en un horario de 5:00pm a 11:30pm, sin embargo esta jornada la alega para una época anterior a la del inicio de la relación laboral, y niega el horario señalado por la parte actora, en tal sentido correspondía a la parte demandada desvirtuar efectivamente el horario señalado por la parte actora, así las cosas, siendo que la demandada no logró desvirtuar el horario alegado por el actor se tiene como cierto el mismo, en tal sentido, debe señalar quien aquí decide que tal y como fue expuesto por la parte actora la jornada laborada por el actor era una jornada nocturna, en tal sentido la misma no podía exceder de las 40 horas semanales, evidenciándose claramente de la jornada alegada que la misma sobrepasa el limite establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), por lo que resulta procedente las horas extras reclamadas, las cuales deberán ser calculadas por medio de una experticia complementaria al fallo, tomando en cuenta la jornada laborada por el accionante, siendo así, visto que el actor alega que una semana laboraba en una jornada y en otra semana laboraba una jornada distinta, deberá el experto trasladarse a la sede de la empresa y verificarlo a través de los libros o registros que lleve la demandada para el horario, a los fines de computar semanalmente la cantidad de horas semanales laboradas durante toda la relación laboral, en tal sentido a la cantidad total laborada por semana deberá deducirle la cantidad de 40 horas, que es el limite máximo laborable en ese tipo de jornada, la diferencia deberá ser calculada como horas extras de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, en caso de que la demandada no suministre los datos necesarios para que el experto realice la experticia deberá el experto tomar en cuenta la cantidad de horas extras señaladas por el actor en su escrito libelar. Así se decide.-

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional pendiente no cancelado del periodo 2010-2011, este Juzgado observa que le corresponde a la demandada demostrar el pago del mismo, no evidenciándose el cumplimiento de dicho concepto, resulta procedente condenar a la demandada al pago de: la cantidad de 15 días de salario normal por concepto de vacaciones del periodo 2010-2011; la cantidad de 7 días de salario normal por concepto de bono vacacional del periodo 2010-2011. Dichos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que la elaborada un experto contable designado por el Tribunal ejecutor. Así se establece.-

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional fraccionado no cancelado del periodo 2011-2012, esta Juzgadora declara improcedente tal reclamo, por cuanto la fracción se pagará por el mes completo de servicio, en tal sentido siendo que entre el 16 de enero de 2011 (fecha en la que se cumplía el primer periodo) y la fecha en la cual renunció el accionante 14 de febrero de 2011, no se cumplió un mes completo de servicio, no se generó el derecho al actor de vacaciones y bono vacacional fraccionado. Así se establece.-

Sobre las utilidades fraccionadas correspondiente año 2011, es carga de la parte demandada demostrar que ha cumplido con el pago del presente concepto y de un análisis de las pruebas que conforman el presente expediente esta Juzgadora observa que la demandada no ha cumplido con su obligación legal, por otra parte se observa de la documental cursante al folio 121, que al actor le cancelaban 30 días por año por este concepto, en tal sentido se condena a la sociedad mercantil Inversiones Tropical Ribs, C.A., a que le cancele al demandante la cantidad de 2,5 días de salario normal por concepto de utilidades fraccionadas del periodo 2011, por un mes completo de servicio. Dicho monto será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo que la elaborara un experto contable designado mediante previo sorteo por el Tribunal ejecutor. Así se establece.-

Respecto a los días feriados, festivos laborados y no cancelados, debe señalar quien aquí decide que dado el horario del actor, evidentemente éste laboraba los días domingos, los cuales son feriados, no observándose ningún otro día feriado laborado, al respecto se evidencia de autos que a la parte actora se le cancelaba los días domingos laborados, sin embargo no se evidencia que el calculo del mismo se haya realizado tomando en cuenta el salario normal devengado por el actor, en cual se encuentra formado por la parte fija del salario, más el derecho a percibir propinas tasado ut supra, más el bono nocturno, más las horas extras laboradas. En tal sentido tomando en cuenta que el actor laboró 57 domingos durante la relación laboral, se ordena el calculo del monto que le corresponde al accionante por día domingo laborado de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, tomando en cuenta el salario normal devengado por el actor, una vez obtenido dicho monto deberá deducir las cantidades pagadas por dicho concepto al actor. Así se decide.-

Con respeto al bono nocturno no cancelado reclamado por el actor, este Juzgado pasa a realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar, de un análisis del expediente observando el acervo probatorio se puede corroborar que la empresa le cancelo al demandante el concepto de bono nocturno durante toda la relación laboral, sin embargo para el calculo del mismo no se incluyo la incidencia generada por el derecho a percibir propina, la cual fue tasada por este tribunal ut supra, en tal sentido, se ordena el calculo de la diferencia adeudada por este concepto tomando en cuenta el salario fijo y el derecho a percibir propinas, el mismo deberá ser calculado conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada por un experto debiendo deducir los montos cancelados por este concepto al actor según se evidencia de autos. Así se decide.-

Con respecto a la Prestación de antigüedad generada desde el 16-01-2010 hasta el 14-02-2011, este Juzgado observa que le corresponde a la demandada demostrar el pago del mismo, lo cual no hizo, en tal sentido, le corresponde al actor por este concepto la cantidad de 45 días de salario a razón de 5 días por mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, a razón del salario integral el cual deberá ser calculado tomando en cuenta el salario normal (compuesto por el salario básico de Bs. 1.357,88 mensuales mas el derecho a percibir propina de Bs. 1.000,00 mensuales, mas las horas extras devengadas por el actor, mas el bono nocturno y los domingos laborados) mas la alícuota de bono vacacional legal (en base a 7 días por año) mas la alícuota de utilidades ( en base 30 días por año), dicho monto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo a ser elaborada por un experto contable designado por el Tribunal ejecutor, el cual deberá en primer termino calcular el salario normal devengado por el accionante, para luego en base a dicho resultado calcular el salario integral agregándole las alícuotas correspondientes por concepto de bono vacacional y utilidades, una vez obtenido el salario integral deberá realizar el calculo de la prestación de antigüedad bajo los parámetros señalados anteriormente establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Asimismo deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Así se decide.-

Diferencia en el pago de las utilidades del 2010, se observa de autos que si bien es cierto al actor se le canceló las utilidades correspondientes al año 2010, dicho pago no se realizó tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante, en tal sentido, se ordena el calculo de dicho concepto tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante multiplicándolo por 27,5 días (que le correspondía por la fracción del año 2010), al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducírsele la cantidad de Bs. 1.451,26 pagado por la demandada por dicho concepto, dicho calculo será realizado por medio de experto contable. Así se decide.-

Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 14-02-2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.
En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (14-02-2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

Los intereses moratorios y la indexación deberán igualmente ser calculados por medio de experticia complementaria al fallo. Así se establece.-

Se ordena la notificación de ambas partes de la presente sentencia.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este TRIBUNAL OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JEIVER YEFFERSON MENDEZ ROMERO contra la sociedad mercantil RESTAURANT TONY ROMAS LA TROPICAL RIBS, C.A, partes plenamente identificadas.

SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del fallo.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Se ordena la notificación de las partes de la presente sentencia, dejándose constancia que una vez que conste la ultima de las notificaciones, comenzará a transcurrir el lapso para ejercer recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho en la sede del JUZGADO OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la ciudad de Caracas, el día veinticuatro (24) del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Abg. FRANCIS LISCANO
LA JUEZ
Abg. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO

En la misma fecha previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.

Abg. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO