TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de mayo de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: AP21-L-2009-006537

PARTE ACTORA: PEDRO VICENTE DÍAZ PADRÓN, EDGAR ENRIQUE TORRES SEVILLA, ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS ALVAREZ, VIRMEL ANTONIO PERNÍA MORENO y ANDRÉS ELISEO BOMPART ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 4.075.158, V- 6.388.382, V- 4.235.446, V- 4.673.633 y V- 3.950.952 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANANERY FLORES URBINA DE VÁSQUEZ, MARIANO GIANNANTONIO HERNÁNDEZ y HERMANN DE J. VÁSQUEZ FLORES, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 3.516, 158.313 y 35.213 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1 de fecha siete (07) de enero de 1921.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BLANCO TIRADO, RAFAEL BLANCO RICOVERY, CESAR FREITES VALLENILLA, JOSÉ FRANCISCO HENRÍQUEZ PARTIDAS, ANDRÉS OLMOS PIÑA, MARLON GAVIRONDA y EDITH VIEJO DEL CURA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 57, 39.945, 108.271, 114.039, 128.373, 44.088 y 68.221 respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO CONVENCIÓN COLECTIVA (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos PEDRO VICENTE DÍAZ PADRÓN, EDGAR ENRIQUE TORRES SEVILLA, ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS ALVAREZ, VIRMEL ANTONIO PERNÍA MORENO y ANDRÉS ELISEO BOMPART ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 4.075.158, V- 6.388.382, V- 4.235.446, V- 4.673.633 y V- 3.950.952 respectivamente, en contra de la C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1 de fecha siete (07) de enero de 1921, por motivo de CUMPLIMIENTO CONVENCIÓN COLECTIVA. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha catorce (14) de diciembre de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha doce (12) de febrero de 2010, una vez presentado escrito de reforma al libelo de la demanda, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que el doce (12) de marzo de 2010, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, siendo que en fecha once (11) de mayo de 2010, se ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del avocamiento N° AA60-S-2009-00001507, y el siete (07) de diciembre de 2011, la referida Sala ordenó la devolución del expediente a ese Tribunal, siendo recibido nuevamente el seis (06) de febrero de 2012.

En fecha seis (06) de agosto de 2012, se dejó constancia en el Acta de continuación de la Audiencia Preliminar que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el ocho (08) de mayo de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Así las cosas, sostienen los accionantes lo siguiente: que reclaman el pago de los días de descanso compensatorio adeudados durante la relación de trabajo que los unió con la C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS., conforme a lo señalado en la norma del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cláusula segunda del Acta Convenio suscrita en fecha veintidós (22) de noviembre de 2004 y la sentencia N° 1525 de fecha catorce (14) de octubre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conforme a los siguientes hechos:

TRABAJADOR
FECHA DE INGRESO/FECHA DE EGRESO CARGO SALARIO MENSUAL

PEDRO VICENTE DÍAZ
10-08-1977 al 31-12-2001 OPERADOR DE PROCESOS SECUNDARIA
Bs. 510,95

EDGAR ENRIQUE TORRES
14-05-1990 al 12-08-1994 OPERADOR DE LLENADORA DE FILTROS
Bs. 39,15

ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS
16-02-1976 al 01-07-1993 OPERADOR DE PROCESOS SECUNDARIA
Bs. 57,32

VIRMEL ANTONIO PERNÍA
25-05-1977 al 12-02-1998
TÉCNICO DE SECUNDARIA IV

Bs. 461,53

ANDRÉS ELISEO BOMPART
08-09-1977 al 29-06-1999
OPERARIO DE FILTROS II

Bs. 263,09

Indican los accionantes que durante el tiempo que prestaron servicios, la empresa en razón de necesidades coyunturales de producción le requirió trabajar en día sábado y/o domingo en los cuales les correspondía su descanso de la siguiente manera:

PEDRO VICENTE DÍAZ: desde el año 1980 hasta el año 2001: 440 días.
EDGAR ENRIQUE TORRES: desde el año 1990 hasta el año 1994: 100 días.
ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS: desde el año 1980 hasta el año 1993: 280 días.
VIRMEL ANTONIO PERNÍA: desde el año 1980 hasta el año 1997: 380 días.
ANDRÉS ELISEO BOMPART: desde el año 1980 hasta el año 1999: 400 días.

Que el veintidós (22) de noviembre de 2004, la C.A. CIGARRERA BIGOTT SUC., suscribió un Acta Convenio producto de un pliego de peticiones presentado por la organización sindical SINATRACIBI por ante la Inspectoría del Trabajo, en la que se reclamaba el pago de los días de descanso compensatorio no disfrutados y que en razón de ello no podía el día compensatorio de disfrute ser sustituido por pago alguno, salvo que la relación de trabajo hubiere terminado y como quiera que era una reclamación que se hacía desde el año 2004, la empresa decidió modificar la interpretación que mantenía con anterioridad, ya que consideraba que al tener calderas tenía la interpretación que todos los días de la semana eran hábiles y por tanto no generaban descanso compensatorio, sin embargo a partir de esa fecha decidió que iba a computar los días de descanso trabajados (sábados y domingos) e iba a compensarlos, y como quiera que a la fecha de suscripción del Acta, se había extraviado la información por el cambio de nómina y llegó a un acuerdo convencional sobre el número de días en virtud de la incertidumbre que hubo respecto a la determinación, se llegó a un acuerdo sobre el número de días a compensar por año que consistió en 20 días por cada año de servicio, excepto para aquellos trabajadores que laboraron los años 2000 y 2001, ya que para esas fechas hubo un cambio de nómina y el sistema arrojaba el número de días sábados y/o domingos laborados que obedecían a necesidades coyunturales de producción y por tanto, se les podía cancelar los días conforme a la data del sistema.

Que en su debida oportunidad la Asociación Civil ASOCITREBI instauró demanda mero declarativa contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA CIGARRERA BIGOTT, por la extensión de los efectos de la Cláusula Segunda del Acta Convenio suscrita por la empresa el veintidós (22) de noviembre de 2004, para todas aquellas personas que laboraban en la empresa desde el año 1980 y los años subsiguientes a 1980, en lo relativo a la concesión del día de descanso compensatorio mediante su pago en efectivo.

Que la acción mero declarativa incoada que aspiraba y solicitaba del Órgano Jurisdiccional competente la declaratoria de la existencia de los referidos derechos en Primera Instancia fue declarada prescrita, ejerciéndose el derecho de apelación correspondiente.

Se expresó que el quince (15) de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en su decisión declaró Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta, revocó la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, declaró Sin Lugar la prescripción opuesta por la demandada y declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, siendo en consecuencia, declarada la procedencia de la extensión a los trabajadores accionantes, así como aquellas personas que laboraron en la empresa la aplicación de la cláusula segunda literales a) y b) del Acta Convenio de fecha veintidós (22) de noviembre de 2004.

Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha catorce (14) de octubre de 2008, declaró Sin Lugar el Recurso de Casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia emanada del Tribunal Superior, es decir, la sentencia de la alzada quedó ratificada en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

Manifiestan los accionantes que con ocasión a lo anterior es que acuden al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar los conceptos que consideraron adeudados, postulando: PEDRO VICENTE DÍAZ: 440 días; EDGAR ENRIQUE TORRES: 100 días; ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS: 280 días; VIRMEL ANTONIO PERNÍA: 380 días; y ANDRÉS ELISEO BOMPART: 400 días, calculados todos en base al último salario devengado, aunado a los intereses moratorios e indexación desde la fecha en que culminó el contrato de trabajo hasta la fecha en que sea cancelada la suma adeudada.

De manera oral circunscribe la parte actora únicamente su pretensión a la cancelación del día de descanso compensatorio, por haber laborado los días domingos del período señalado para cada uno de los accionantes.

-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Con ocasión a lo expuesto por los accionantes la demandada, en su escrito de contestación a la demanda expuso lo siguiente: hace mención que la reclamación de los demandantes debería encontrarse irremediablemente prescrita.

Manifiesta la demandada que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión del catorce (14) de octubre de 2008, estableció el derecho a la reclamación de aquellos trabajadores que pretendan el pago de los días de descanso compensatorio, cuando los hubiesen laborado y asimismo, determinó que la carga probatoria en el juicio recae en la parte actora, quien deberá demostrar el servicio prestado en cada uno de los días de descanso en que supuestamente trabajaron y traer a juicio los medios de prueba fehacientes.

Se niega que los accionantes hayan laborado en días de descanso. Que en ningún momento los demandantes laboraron los días que mencionan en su escrito libelar y no han traído a los autos elementos de convicción que permitan verificar la procedencia de sus alegatos. Que al no haber prueba que demuestre la labor extraordinaria, estos solicitan el pago de los supuestos días de descanso compensatorios que les hubieran correspondido si fuera cierto que hubiesen laborado estos días de descanso.

Manifiesta la demandada que la jurisprudencia ha sido uniforme y reiterada al establecer a cargo del trabajador la actividad probatoria en materia de reclamaciones por concepto de hechos exorbitantes a la relación laboral, ello cuando el patrono niega su procedencia, como ocurre en la presente causa.

Que la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha catorce (14) de octubre de 2008, ordenó de manera inequívoca que quien quisiera pretender el pago de los días compensatorios por haber supuestamente laborado en días de descanso de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, debía inexorablemente traer al juicio elementos de prueba suficientes que llevaran a la convicción de que efectivamente esos demandantes habían laborado esos días de descanso, lo cual no se hizo, motivos por los cuales la acción debe ser declarada Sin Lugar por ausencia de medios probatorios que demuestren la pretensión alegada.

Expone la demandada que como quiera que se niega que los actores hayan prestado servicios en momento alguno para BIGOTT durante días de descanso señalados en el escrito libelar; que los hechos negativos son de imposible probanza; y que los actores reclaman el pago de acreencias en exceso de las legales, corresponderá a estos demostrar la ocurrencia de hechos que nunca se suscitaron, vale decir, corresponde a los actores demostrar la veracidad de haber trabajado días de descanso para BIGOTT y por ende, tener derecho al pago de días de descanso compensatorios.

Se niegan los conceptos reclamados, se solicitó la imposición a la parte actora de las costas procesales que se causen en el juicio, así como la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente expuso la representación judicial de la parte demandada que de ser procedente alguna reclamación por algún día de descanso supuestamente trabajado no podría corresponder a los días sábados. Que en todo caso tendría que ser únicamente por los días domingos.

-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Gira la controversia en determinar la procedencia de las pretensiones en exceso postuladas, debiendo ser la parte actora quien demuestre las condiciones de modo tiempo y lugar en que ocurren los hechos que dan lugar a tales beneficios, en concreto, tal y como ha sido pacífica y reiteradamente expuesto por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, deben los actores demostrar el servicio prestado en días de descanso en el presenta caso. ASÍ SE ESTABLECE.

De manera que sobre este punto se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Testimoniales.

 TESTIMONIALES
Por lo que corresponde a las testimoniales de NATALIA CALZADILLA, BELKIS GONZÁLEZ y JESÚS QUINTANA, carece quien suscribe el presente fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

La testimonial de TONNY GUERRERO es desestimada por cuanto el mismo no tiene conocimiento directo de las condiciones de tiempo en cuanto ocurrieron los hechos postulados por los accionantes en su escrito libelar y de reforma del libelo de la demanda. ASÍ SE DECIDE.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente las siguientes documentales cursantes en la segunda pieza del expediente:

En relación a las documentales cursantes a los folios cuatro (04) al diecisiete (17) (ambos folios inclusive) y dieciocho (18) al veintiséis (26) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar los términos y alcance del acta suscrita en fecha veintidós (22) de noviembre de 2004, por ante la Sala de Contrato, Conflictos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, entre SINATRACIBI y la empresa demandada, así como las motivaciones realizadas por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo en fecha quince (15) de febrero de 2007, en relación a la acción mero declarativa incoada por ASOCITREBI en contra de la empresa demandada y el Acta de Audiencia levantada en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de 2008, con ocasión al Recurso de Casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha quince (15) de febrero de 2007. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Alegato de Confesión.

 ALEGATO DE CONFESIÓN
Debe observarse que la parte demandada alegó la confesión en su escrito de promoción de pruebas, considerándose de importancia resaltar que tal alegato no se constituye en un medio de prueba propiamente dicho, sino que se erige en punto de pronunciamiento por parte de este Tribunal antes de dilucidar el fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.

-VI-
CONCLUSIONES
Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Se plantea una situación que ya es conocida con anterioridad por este Tribunal y que conocemos todos en virtud de la esfera de nuestras funciones y no se constituye en el primer caso de esta naturaleza que tiene este Juzgado pero sin embargo, observamos ciertas particularidades que deben abordarse obligatoriamente en el caso sub iudice.

Aun no se tiene un criterio unánime por parte de este Circuito Judicial en relación a este tipo de casos. Hay Juzgados Superiores como Juzgados de Juicio que sostienen que los trabajadores o los ex trabajadores tienen que demostrar determinadamente cada domingo que alegan haber laborado. Hay otros Juzgados que sostienen que esa prueba se encuentra en el reconocimiento que la empresa otorga en el sentido de que no pagó los días domingos y que ese reconocimiento en el Acta aparte de que constituye una renuncia de la prescripción se puede considerar como el documento o prueba fundamental para que estas personas accedan a demandar ese día domingo.

En relación al primer criterio, es decir, que deben ser los ex trabajadores quienes deben demostrar los domingos alegados como laborados, y en los casos en concreto no le demuestran encontramos las sentencias dictadas por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en los asuntos signados con la nomenclatura AP21-R-2009-001731, AP21-R-2010-000636 y AP21-R-2010-000023, en fecha veinte (20) de abril de 2012, así como la del Juzgado Noveno Superior de este Circuito Judicial dictada el dieciocho (18) de febrero de 2013, en el asunto AP21-R-2012-001492 y la del Juzgado Tercero Superior de este Circuito dictada en fecha dieciocho (18) de marzo de 2013, recaída en el asunto AP21-R-2012-002108.

Al respecto del segundo criterio, es decir, que la prueba de la labor de los días domingos se encuentra en el reconocimiento por parte de la empresa de que no otorgó ni pagó los referidos días, observamos la opinión del Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo explanada en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2010-000489, en fecha catorce (14) de junio de 2012, la del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en la sentencia recaída en el asunto signado con el número AP21-R-2012-000727 de fecha veintiocho (28) de junio de 2012, la del Juzgado Octavo Superior de este Circuito Judicial expuesta en la decisión de fecha tres (03) de julio de 2012, en el asunto AP21-R-2012-000679, la del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial de fecha diez (10) de octubre de 2012, en el asunto AP21-R-2012-001176 y la del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial a través de la sentencia dictada en fecha tres (03) de diciembre de 2012, en el asunto AP21-R-2010-000396.

A grosso modo así es como se divide el criterio en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en relación a la petición de los días domingos laborados por estos ciudadanos. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aún no ha dictado sentencia al respecto aunque hasta ahora conocemos que existen tres expedientes que admitieron los Controles de Legalidad. Así las cosas, nos encontramos en espera de lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia decida al respecto y explane su criterio orientador.

Observado lo anterior, quien decide es de la tesis de que acá existe un problema probatorio. El tema de derecho fuerte es un problema probatorio. En Venezuela hemos tenido un avance doctrinario y jurisprudencial bien interesante en materia de Derecho del Trabajo en lo que respecta a la carga de la prueba, el onus probandi en materia de Derecho del Trabajo, donde la manera más fácil y sencillo de explicarlo es con la teoría de la carga de prueba dinámica, conforme a como el demandado de contestación a la demanda y en el tema de los excesos ha tenido bastante criterio al respecto.

Con respecto a estos casos tipo si se quiere, se da una particularidad adicional al tema que ya se ha tratado respecto de cómo el demandado de contestación porque la prueba de los excesos si bien en principio pareciera ser de la parte que acciona, es decir, de los trabajadores, también tenemos el tema del reconocimiento de la demandada respecto del Acta y acá hay un tema de pruebas si se quiere imposible o difícil en razón al tiempo que ha transcurrido.

Volviendo al punto sobre la carga dinámica de la prueba doctrinariamente nos dice que quien tiene la carga de la prueba es quien tiene mejor posición para demostrar el hecho y así es que se distribuye esta carga de la prueba.
Con respecto a este particular ha expresado el autor ROLAND ARAZI, en su obra “La Prueba en el Proceso Civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 2001, páginas 104, 105, 107 y 108, lo siguiente:

“ h) La carga de la prueba y la sana crítica. La llamada carga “dinámica”.- Es indudable que las reglas sobre carga de la prueba le permiten al juez dar su fallo aun cuando no esté convencido de cómo sucedieron los hechos. En nuestra opinión el juez tiene que agotar todos los medios para estar claro acerca de los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que le otorga la ley procesal a tal fin. Pero si la duda persiste, entonces recurrirá a las reglas sobre carga de la prueba.

De todas las reglas que se han elaborado, no tenemos duda de que la más completa es la ideada por Rosenberg, ya que contempla todos los casos posibles.

(…)

Cabe advertir que la última parte del inc. 5° del art. 163 del CPN, incorporado por la ley 22.434, le da al juez un instrumento útil para valorar las omisiones probatorias dentro de la conducta de las partes, a la que refiere la norma (…).

A esta concepción se la ha denominado dinámica, por su movilidad para adaptarse a los casos particulares, a fin de oponerla a una idea estática igual para todos los supuestos sin atender a las circunstancias especiales. Ella ha tenido un nuevo brillo por los importantes trabajos de prestigiosos juristas que han pregonado a favor de una idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso, sin sujetarse a reglas rígidas que hagan recaer todo el peso en una o en otra.

(…)

Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse quien está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido, tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional. En general, el médico, el abogado, el escribano, etc., por sus mayores conocimientos en la materia sobre la que versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto; mientras que a la parte perjudicada por su actuación profesional, le resultará, en la mayoría de los casos, muy dificultosa la prueba de la culpa.” (Subrayado de este Tribunal).

En el proceso laboral Venezolano la carga de la prueba es dinámica y así lo ha entendido nuestra Jurisprudencia, al atribuir especiales menciones de prueba en casos concretos, ello debido a la circunstancia de imponer la prueba a quien esté en mejor relación para su producción en juicio, así indica Ivana María Airasca, en la obra “Cargas Probatorias Dinámicas”, Jorge W Peyrano Director, Rubinzal-Culzioni, Editores, Buenos Aires, Argentina, 2008, página 135:

“La doctrina de las cargas de la prueba dinámica importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso recayendo en cabeza de quien esta en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir las pruebas, más allá del emplazamiento como actor o demandado en el proceso o de que se trate de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos, y puede desplazarse del actor al demandado y viceversa, según corresponda”

Si se les impone a los trabajadores la carga de la prueba llegamos a pensar que es el tema de la prueba imposible por la cantidad de tiempo que ha pasado. Si se le impone la carga de la prueba a la parte demandada también se le coloca imposible en el sentido del tiempo que ha pasado e incluso el ordenamiento jurídico le protege como comerciante porque no puede mantener esos archivos durante tanto tiempo o por un tiempo indefinido. Entonces allí conforme a la dinámica ninguna de las dos partes tiene una mejor posición que la otra para demostrar el hecho. En opinión de quien decide entonces debemos ir a la fuente y principios es decir aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo de dar el favor de prueba a los trabajadores y en ese sentido es que considera este Sentenciador que ante la duda de la prueba debe otorgarse el favor.

Por ese motivo, quien decide estima que esos días domingos conforme al Acta de fecha veintidós (22) de noviembre de 2004, y el reconocimiento de la demandada tienen que ser extensibles a las personas que reclamen ese tipo de situación y esa misma Acta constituye también una renuncia a la prescripción de la acción que fue mencionada en el escrito de contestación a la demanda más no de manera oral en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, en todo caso así se establece como renuncia a la prescripción del crédito a su favor por los días domingos. ASÍ SE DECIDE.

Quien suscribe el fallo entonces se inclina hacia la opinión de que efectivamente si corresponde pagar esos domingos. La particularidad que se presenta en el caso sub iudice es que la mayoría de los días que se encuentran reflejados dentro de los cuadros contentivos de la reclamación son sábados y en cuanto a los días sábados comparte este Sentenciador lo expuesto por la parte demandada en el sentido que en relación a esos día sábados únicamente habría que cancelar un recargo y eso no se encuentra demandado, se encuentra demandado únicamente el día adicional conforme al Acta de fecha veintidós (22) de noviembre de 2004 (domingos) y son muy pocos los domingos que se encuentran reflejados en los cuadros contentivos de la reclamación.

Entonces, debe ordenarse la cancelación del día de descanso compensatorio en atención únicamente a los días domingos laborados. ASÍ SE DECIDE.
Vale insistir, con respecto a los días sábados comparte quien decide lo expuesto por la parte demandada en el sentido que únicamente correspondería un recargo y tendría adicionalmente la parte actora que demostrar que el sábado era su día de descanso convencional como lo establecía la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. ASÍ SE DECIDE.

Esta es la decisión en los casos tipo con estas particularidades hasta que haya unificación del criterio por parte de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. ASÍ SE DECIDE.

En base a las consideraciones expuestas, la demanda en el presente caso debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, se ordena a la parte demandada la cancelación de los días de descanso compensatorio en atención únicamente a los días domingos laborados y postulados en el escrito de reforma de la demanda. Pasa de seguidas este Sentenciador a elaborar los cálculos correspondientes a cada uno de los ciudadanos accionantes, los cuales son del siguiente tenor:

1.- Al accionante PEDRO VICENTE DÍAZ le corresponden por el concepto de domingos laborados desde 1980 hasta 2001, un total de 39 días, discriminados de la siguiente manera: 1980: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1981: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1982: 01 domingo (14 de noviembre); 1983: 03 domingos (06 de febrero; 03 de abril; y 10 de julio); 1984: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1985: 03 domingos (03 de febrero; 03 y 24 de marzo); 1986: 02 domingos (23 de marzo y 02 de noviembre); 1987: 01 domingo (27 de septiembre); 1988: 02 domingos (25 de septiembre y 11 de diciembre); 1989: 01 domingo (05 de febrero); 1990: 01 domingo (18 de noviembre); 1991: 04 domingos (03 y 17 de febrero; 10 y 24 de marzo); 1992: 01 domingo (13 de diciembre); 1993: 02 domingos (23 de mayo; y 12 de diciembre); 1994: 03 domingos (08 de mayo; 05 de junio; y 04 de diciembre); 1995: 01 domingo (03 de diciembre); 1996: 04 domingos (04 de febrero; 03 de marzo; 28 de julio; y 06 de octubre); 1997: 01 domingo (06 de julio); 1998: 02 domingos (15 de noviembre; y 13 de diciembre); 1999: 01 domingo (12 de diciembre); 2000: 02 domingos (20 de febrero; y 05 de marzo); 2001: 04 domingos (04 de febrero; 18 de marzo; 20 de mayo; y 09 de diciembre), los cuales serán calculados atendiendo al salario diario de Bs. 17,03, para un total de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 17/100 CÉNTIMOS (Bs. 664,17) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

2.- Al accionante EDGAR ENRIQUE TORRES, le corresponden por el concepto de domingos laborados desde 1990 hasta 1994, un total de 11 días, discriminados de la siguiente manera: 1990: 03 domingos (15 de julio; 19 de agosto; y 18 de noviembre); 1991: 07 domingos (05 de mayo; 23 de junio; 21 de julio; 29 de septiembre; 13 y 27 de octubre; y 08 de diciembre); 1992: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1993: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1994: 01domingo (04 de diciembre), los cuales serán calculados atendiendo al salario diario de Bs. 1,30, para un total de CATORCE BOLÍVARES CON 30/100 CÉNTIMOS (Bs. 14,30) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

3.- Al accionante ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS, le corresponden por el concepto de domingos laborados desde 1980 hasta 1993, un total de 31 días, discriminados de la siguiente manera: 1980: 03 domingos (03 de febrero; 30 de marzo; y 22 de junio); 1981: 02 domingos (08 de febrero; y 02 de agosto); 1982: 03 domingos (07 de febrero; 19 de septiembre; y 14 de noviembre); 1983: 04 domingos (06 de febrero; 03 de abril; 10 de julio; y 04 de septiembre); 1984: 02 domingos (05 de agosto; y 09 de diciembre); 1985: 01domingo (03 de febrero); 1986: 01 domingo (02 de noviembre); 1987: 01 domingo (27 de septiembre); 1988: 03 domingos (07 de agosto; 25 de septiembre y 11 de diciembre); 1989: 01 domingo (05 de febrero); 1990: 01 domingo (18 de noviembre); 1991: 03 domingos (03 de febrero; 18 de agosto; y 29 de septiembre); 1992: 05 domingos (02 de febrero; 28 de junio; 09 y 23 de agosto; y 13 de diciembre); 1993: 01 domingo (23 de mayo), los cuales serán calculados atendiendo al salario diario de Bs. 1,91, para un total de CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 21/100 CÉNTIMOS (Bs. 59,21) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

4.- Al accionante VIRMEL ANTONIO PERNÍA, le corresponden por el concepto de domingos laborados desde 1980 hasta 1997, un total de 29 días, discriminados de la siguiente manera: 1980: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1981: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1982: 01 domingo (14 de noviembre); 1983: 03 domingos (06 de febrero; 03 de abril; y 10 de julio); 1984: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1985: 02 domingos (03 de febrero; y 03 de marzo); 1986: 02 domingos (23 de marzo; y 02 de noviembre); 1987: 01 domingo (27 de septiembre); 1988: 02 domingos (25 de septiembre y 11 de diciembre); 1989: 01 domingo (05 de febrero); 1990: 01 domingo (18 de noviembre); 1991: 04 domingos (03 y 17 de febrero; 10 y 24 de marzo); 1992: 01domingo (13 de diciembre); 1993: 02domingos (23 de mayo; y 12 de diciembre); 1994: 03 domingos (08 de mayo; 05 de junio; y 04 de diciembre); 1995: 01 domingo (03 de diciembre); 1996: 04 domingos (04 de febrero; 03 de marzo; 28 de julio; y 06 de octubre); 1997: 01 domingo (06 de julio), los cuales serán calculados atendiendo al salario diario de Bs. 15,38, para un total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 02/100 CÉNTIMOS (Bs. 446,02) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

5.- Al accionante ANDRÉS ELISEO BOMPART, le corresponden por el concepto de domingos laborados desde 1980 hasta 1999, un total de 33 días, discriminados de la siguiente manera: 1980: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1981: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1982: 01 domingo (14 de noviembre); 1983: 03 domingos (06 de febrero; 03 de abril; y 10 de julio); 1984: no se reflejan días domingos en la reclamación; 1985: 03 domingos (03 de febrero; y 03 y 24 de marzo); 1986: 02 domingos (23 de marzo; y 02 de noviembre); 1987: 01 domingo (27 de septiembre); 1988: 02 domingos (25 de septiembre y 11 de diciembre); 1989: 01 domingo (05 de febrero); 1990: 01 domingo (18 de noviembre); 1991: 04 domingos (03 y 17 de febrero; 10 y 24 de marzo); 1992: 01domingo (13 de diciembre); 1993: 02domingos (23 de mayo; y 12 de diciembre); 1994: 03 domingos (08 de mayo; 05 de junio; y 04 de diciembre); 1995: 01 domingo (03 de diciembre); 1996: 04 domingos (04 de febrero; 03 de marzo; 28 de julio; y 06 de octubre); 1997: 01 domingo (06 de julio); 1998: 02 domingos (15 de noviembre; y 13 de diciembre); 1999: 01 domingo (12 de diciembre), los cuales serán calculados atendiendo al salario diario de Bs. 8,76, para un total de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 08/100 CÉNTIMOS (Bs. 289,08) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Para un total a cancelar por la empresa demandada de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.472,78), por el concepto de domingos laborados por los accionantes. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la cancelación de intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados, los cuales deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de la suscripción del acta de fecha veintidós (22) de noviembre de 2004, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) del concepto condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“(…) Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el cálculo de la indexación judicial para los días compensatorios ordenados desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En virtud de las consideraciones expuestas ut supra la demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
-VII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por los ciudadanos PEDRO VICENTE DÍAZ PADRÓN, EDGAR ENRIQUE TORRES SEVILLA, ALEXIS GUILLERMO MEJÍAS ALVAREZ, VIRMEL ANTONIO PERNÍA MORENO y ANDRÉS ELISEO BOMPART ACOSTA, en contra de la Entidad de Trabajo C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS., por motivo de Cumplimiento de Convención Colectiva. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar los intereses moratorios e indexación para los días domingos que se hayan señalado en el escrito de reforma al libelo de la demanda y especificados ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
LUISANA OJEDA VARELA
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/LOV/GRV
Exp. AP21-L-2009-006537