Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; veinte (20) de mayo de 2013 203º y 154° PARTE ACTORA: STALIN DARTAING SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad Nº 12.071.176. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS E. FLORES, CARLOS A. FLORES, LUÍS A. FARÍAS, MARINA SUÁREZ Y DIONISIO SCOUT LOYO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los N° 6.023, 11.088, 14.904, 69.254 y 66.281, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL AUTOMÓVILES EL MARQUÉS III, C.A., inscrita ante el Registro de Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 08 de julio de 2003, bajo el N° 57, Tomo 89-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CÉSAR ALFREDO FERRER LÓPEZ y DEUSDEDITH TORTOLERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N°, bajo los Nº 53.836 y 68.736, respectivamente. MOTIVO: PERSISTENCIA EN EL DESPIDO. EXPEDIENTE Nº AP21-R-2012-002239. Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 18 de diciembre 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar con lugar la inconformidad de la parte actora, todo con motivo de la persistencia en el despido (ejercida por la demandada), que en el juicio que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoara el ciudadano Stalin Dartaing Sánchez contra la Sociedad Mercantil Automóviles El Marqués III, C.A. Recibido como fue el presente expediente se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 06/05/2013, la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: En la audiencia celebrada ante esta alzada la representación judicial de la parte recurrente, fundamentalmente, señaló (al igual que lo hizo en el escrito de fundamentación - ver folios 151 al 158 -) que el a quo erró al establecer que el salario de base para el computo de los salarios caídos era de Bs. 216,6, diario, el cual a había quedado firme por la sentencia del Juzgado Sexto Superior de fecha 13/02/2012, arguyendo la misma que el salario correcto era el de Bs. 1800 mensual, el cual ellos habían demostrado a los autos. Por su parte la representación judicial de la parte actora, en líneas generales indicó, que estaba de acuerdo con los parámetros como fue establecida la sentencia recurrida, razón por la cual solicitó se desestimara la apelación ejercida por la Sociedad Mercantil Automóviles el Márquez III, C.A., en consecuencia se confirmara la decisión recurrida. En tal sentido, vale señalar que el a-quo, en sentencia de fecha 18 de diciembre 2012, declaró, en cuanto a este punto, que: “…Alega la parte actora que para el momento de solicitar la calificación de su injustificado despido recibía un salario promedio de Bs. 6.500,00, que la parte accionada persistió en su despido y procedió a determinar los montos a pagar al actor, pero con un salario distinto a la realidad y desconociendo las sentencias tanto de instancia, como del Juzgado Superior que determinaron el salario de referencia para el cálculo de los salarios caídos causados en el procedimiento, así como el de referencia para la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, motivo por el cual no está conforme con los montos de los conceptos consignados, por considerarlos insuficiente. Por su parte la demandada, insiste en la persistencia efectuada, sostiene que el salario del actor fue de Bs. 1.800,00 y que ninguna de las sentencias había quedado definitivamente firme. Al respecto de ello, este tribunal observa en primer lugar que la sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio y su aclaratoria, dictada el 10 de Noviembre de 2011 y 21 de Noviembre de 2011, declaró con lugar injustificado el despido y con lugar la calificación de despido, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos desde la notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado y a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6 (folios 144 al 149 y 161 al 163 de la primera pieza). La sentencia de primera instancia fue apelada y decidido el recurso, el Tribunal Sexto Superior en sentencia del 13 de febrero de 2012, declaró sin lugar el recurso, con lugar la calificación de despido ordenando el reenganche y pago de salarios caídos desde la notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado y a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6 y confirmó la sentencia apelada (folios 177 al 183 de la primera pieza), consta que por auto del 14 de febrero de 2012 el tribual superior ordenó la notificación de las partes (folios 184 al 186 de la primera pieza) y notificadas ambas partes el 1 de marzo y el 6 de marzo de 2012 (folios 187, 188 y 190 de la primera pieza), la demandada procedió a persistir en el despido (folios 190 al 201 de la primera pieza) y en virtud que ninguna de las partes ejerció recurso por auto del 14 de marzo de 2012 (folio 206 de la primera pieza) el tribunal superior declaró definitivamente firme la decisión y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por lo cual concluye este tribunal que la sentencia de alzada del 13 de febrero de 2012, declaró sin lugar el recurso, con lugar la calificación de despido ordenando el reenganche y pago de salarios caídos desde la notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado y a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6, quedó firme según consta de las actas procesales y sobre esta base debe la demandada efectuar el pago de los salarios caídos, es decir de Bs. 216,6 diario, y en virtud que la demandada tomó en cuenta un salario de Bs. 1.800,00 según consta en su escrito de persistencia (folios 199 y 200, primera pieza), dándole un total de Bs. 21.300,00, y siendo que debió tomar como base para el mismo la cantidad determinada por sentencia, es decir Bs. 216,6 diario, por 350 días correspondientes a los salarios caídos (desde la notificación de la demandada hasta la fecha de la persistencia), lo que da un monto total de Bs. 76.893,00, por lo tanto, la demandada le adeuda una diferencia de Bs. 55.593,00 por concepto de diferencia por salarios caídos, en tal sentido prospera la la inconformidad de la actora en cuanto a este particular…”. Vista la forma como fue circunscrita la apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho al establecer, en el fallo recurrido, que el salario diario para el computo de los salarios caídos es de Bs. 216.6. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió documental cursante al folio 11 del cuaderno de recaudos N° 1, de la cual se evidencia copia simple de auto del 14/03/2012, dictado por el Tribunal Sexto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, la cual conforme al principio de adquisición procesal que rige el sistema probatorio judicial Venezolano, se aprecia, toda vez que en la misma el Juzgado Superior Sexto declaró definitivamente firme la decisión dictada en fecha 13/02/2012. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 12 al 22 del cuaderno de recaudos N° 1, de la cual se evidencia copias certificadas de actas de visita de inspección por parte de funcionario de adscrito a la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Norte, en fecha 04/01/2011; de acta emitida por la Sala de Contrato, Conflictos y Conciliación de la inspectoría del Trabajo del Distrito Capital (sede Norte) en fecha 07/02/2011, en la cual se dejó constancia de que no fue posible la conciliación de las partes; de acta de audiencia de conciliación celebrada ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 19/02/2010, que este Tribunal le confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 48, 49, 51, 54, 57, 58, 60, 63, 66, 69 y 72 del cuaderno de recaudos Nº 1, de las cuales se evidencia, relación de “Producción de Asesores de Servicio”, siendo que tales documentales fueron llamadas a exhibir, serán valoradas Infra. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 24, 26 28, 30, 32, 34, 36, 40, 42, 44, 46, 50, 53, 56, 59, 61, 62, 65, 68, 71, del cuaderno de recaudos Nº 1, de las cuales se evidencia estados de cuenta de la entidad bancaria del banco Canarias, no obstante, se observa que las mismas emanan de un tercero quien no las ratificó en juicio, por lo que, se deben desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 74 y 75 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cuales se evidencia, copia simples de cheques de la entidad bancaria Banco Banesco, las cuales no fueron impugnadas por la demandada, siendo que las mismas se desechas por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la prueba de informes. Solicitada a la Junta Coordinadora de liquidación del Banco Canarias, al Banco Banesco Banco Universal, y a la Sociedad Mercantil Ensambladora Ford Motors de Venezuela, C.A., cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- De la prueba de exhibición. Solicitó la exhibición de las documentales cursantes a los folios 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 48, 49, 51, 54, 57, 58, 60, 63, 66, 69 y 72 del cuaderno de recaudos Nº 1, relacionadas con planillas de “Producción de Asesores de Servicio”, al respecto en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a la exhibición, manifestando que las mismas carecían de toda firma y autoria por parte de su representada, lo cual es cierto, por lo que mal podría concedérsele valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la prueba de inspección judicial. Solicitó la prueba de inspección judicial sobre el sistema computarizado de la Sociedad Mercantil Automóviles El Márquez, C.A., visto que el a quo mediante auto de fecha 20/07/2012, negó la admisión de tal solicitud, se indica que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- De la prueba de testigos. Promovió la testimonial de los ciudadanos Pablo Luyo, Miguel Rodríguez, Eddy Oliveros, Johnny Osmer Bermúdez Quintanillo, Raúl Puerta, Rafael Gonzáles, Adrián Simón Ferrer Tovar, Luis Carrasquero y José Carrasquero, dejándose constancia que solo comparecieron los ciudadanos Adrián Ferrer y Luis Carrasquero, por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.- El ciudadano Adrián Ferrer, señaló en su deposición, que es técnico automotriz; que trabajó 4 años en la empresa Automóviles El Marqués; que el actor era su jefe; que ganaba sueldo mínimo más comisiones, producto del trabajo que se hacía a cada vehículo; que le depositaban en el banco Canarias, tanto la comisión como el salario mínimo, el 10% por cada vehículo trabajado; que era entre 2 mil y 3 mil mensual como en el 2008 y el actor igual; que trabajó 4 años; que se fue de la empresa porque las comisiones no entraban en las prestaciones sociales y que donde trabaja actualmente, lo trataban bien. Por su parte el ciudadano, Luis Carrasquero señaló en su deposición, que es mecánico automotriz; que trabajó con el actor a finales del año 2007 y luego se fue a comercial Autocentro, por mejoras salariales; que su salario era básico más comisiones, pero nunca las reflejaban en las prestaciones, vacaciones, utilidades y otros beneficios, en ocasiones la metían en su sobrecito y en otras ocasiones en el banco Canarias; que no tuvo inconvenientes; que no ha demandado a la empresa, que trabajo independientemente. Este Tribunal vistas las deposiciones anteriores, las desecha, toda vez que sus respuestas no aportan nada al hecho controvertido, pues sus dichos no ofrecen verosimilitud ni dan fe, amen que son referenciales. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba o adquisición procesal que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 25 al 107 de la segunda pieza del expediente, de las cuales se evidencia copias de recibos de pago, no obstante, visto que en la audiencia de juicio el apoderado judicial de la actora, las impugnó por ser ilegibles y no poseer firma de su representado, sin que la parte demandada haya promovido un medio o auxilio de prueba para hacerlo valer, amen que tampoco consta el recibo de pago, del salario devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, por lo que, se debe desechar del proceso conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se establece.- Consideraciones para decidir: Pues bien, con vista la forma como fue circunscrita la apelación corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho al establecer, en el fallo recurrido, que el salario diario para el cómputo de los salarios caídos, es de Bs. 216.6. Así se establece.- En tal sentido, se observa: 1° Que el presente juicio se inicio por calificación de despido y pago de los salarios caídos, intentado por el ciudadano Stalin Dartain Sánchez, en fecha 10/01/2011 (Ver folios 01 al 03 de la pieza principal del expediente). 2° Que el Tribunal 4° de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10/11/2011 declaró “…PRIMERO: INJUSTIFICADO EL DESPIDO, y como consecuencia, CON LUGAR LA solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, SATLIN SANCHEZ, contra AUTOMOVIES EL MARQUEZ III C.A por estabilidad laboral. En consecuencia, se condena a la parte demandada a reenganchar al actor a su mismo puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos calculados desde la fecha de notificación al demandado en este proceso, hasta la efectiva ejecución del fallo, a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el tribunal al que le corresponda la ejecución…”, sentencia que fuere apelada por la representación judicial de la parte demandada en la fecha antes mencionada, (Ver folios 144 al 151 de la pieza principal del expediente). 3° Que el Tribunal 6° Superior de esta Circunscripción Judicial, conoció en apelación, declarando en fecha 13/02/2012 “…PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 10/11/2011 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoado por el ciudadano Stalin Dartaing Sánchez contra la empresa Automóviles El Marques III, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos, en consecuencia se condena a ésta ultima a reenganchar al actor a su mismo puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos calculados desde la fecha de notificación al demandado en este proceso, hasta la efectiva ejecución del fallo, a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6 con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución…”, (Ver folios 177 al 183 de la pieza principal del expediente). 4° Que la representación judicial de la parte demandada en fecha 08/03/2012, por medio de diligencia consigno escrito de persistencia en despido (Ver folios 193 al 201 de pieza principal del expediente). 5° Que vista la diligencia de fecha 08/03/2012, mediante auto de fecha 09/03/2012, el Juzgado 6° Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, ordena librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones (O.C.C.) a los fines legales consiguientes (Ver folio 204 de la pieza principal del expediente). 6° Que en fecha 14/03/2012, el Juzgado 6° Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, declara que como quedo firme la decisión, vencido el lapso para el ejercicio de los recursos, ordena la remisión al Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, a los fines legales consiguientes. 7° Que en fecha 14/03/2012, la representación judicial de la parte actora solicita por medio de diligencia se decrete la ejecución de la decisión dictada en fecha 13/02/2012. (Ver folios 209 y 210 de la pieza principal del expediente). 8º Que en fecha 23/03/2012, la representación judicial de la parte demandada, diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial, y consigna oficio planilla de deposito y libreta de ahorros de la entidad bancaria Banco Bicentenario, (Ver folios 211 al 217 de la pieza principal del expediente). 9° Que en fecha 02/04/2012, el Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordena la remisión del presente asunto a la Coordinación de Secretarios a los fines de su inclusión en el sorteo de expertos contables, a los fines de su designación, (Ver folios 218 y 219 de la pieza principal del expediente). 10° En fecha 09/04/2012, la representación judicial de la parte demandada apela del auto de fecha 02/04/2012, (Ver folios 220 y 221de la pieza principal del expediente). 11° En fecha 18/05/2012 el Juzgado 6° Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, conociendo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada declaro “…PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de fecha 02/04/2012, dictado por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE REVOCA el auto apelado y los subsiguientes derivados de este. No hay condenatoria en costas…”, (Ver folios 304 al 310 de la pieza principal del expediente). 12° Que en fecha 29/06/2012, el Tribunal 36° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, celebró acto conciliatorio en el cual dejo constancia de constancia que “…ambas partes exponen que no han llegado a ningún acuerdo y solicitan pasar el presente asunto al juzgado de juicio que corresponda…”, (Ver folio 314 de la pieza principal del expediente). 13° Conociendo el Tribunal 6° de Juicio el juzgado, declaró “…PRIMERO: CON LUGAR la inconformidad del actor a los montos consignados por la demandada con motivo de la persistencia en el despido, en el juicio incoado por el ciudadano STALIN DARTAING SÁNCHEZ contra la empresa AUTOMÓVILES EL MÁRQUES III, C.A. SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar al actor, las diferencias producto del salario devengado por el actor y tomando en cuenta el tiempo transcurrido hasta el momento en que la demandada persistió en el despido, las cuales serán discriminadas en la sentencia documental. Asimismo, se ordena el pago por concepto de corrección monetaria y de intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según las directrices que serán indicadas en la sentencia documental. TERCERO: Se condena en costas a la demandada...”, (Ver folios 115 al 128 de la segunda pieza del expediente)…”. Ahora bien, lo primero que vale la pena señalar es que la demandada tenía la carga de demostrar (ver artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo) cual era el salario devengado por el accionante en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo (ver artículo 146 de Ley Orgánica del Trabajo - aplicable al caso de autos -), y no lo hizo, pues así se constata de las documentales cursantes a los autos, en especial las que cursan a los folios 25 al 107 de la segunda pieza del expediente; así mismo, se evidencia de autos que en fecha 14/03/2012, el Juzgado 6° Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró que la sentencia dictada en fecha 13/02/2012, había quedado definitivamente firme, pues en decir de dicho Juzgado, estaba vencido el lapso para el ejercicio de los recursos, aunado a que, esta alzada observa que tampoco se había materializado la persistencia en el despido, ya que al ser una acto complejo, se requería que la demandada consignara el pago en la oficina correspondiente (ver folio 307, 4º párrafo de la primera piezza), siendo que no es sino en fecha 23/03/2012, cuando la representación judicial de la parte demandada, diligencia por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial, consigna oficio contentivo de planilla de deposito y libreta de ahorros de la entidad bancaria Banco Bicentenario, (Ver folios 211 al 217 de la pieza principal del expediente), circunstancias estas que implican que para ese momento ya hubiere transcurrido el lapso de ley para el ejercicio del recurso de control de legalidad (ver artículos 178 y 188 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo), por lo que, se comparte lo decidido por el a quo, en el sentido de tomar el salario establecido en la sentencia de fecha 13/02/2012, esto es “…salario normal diario de Bs. 216,6 …”, resultando forzoso declarar sin lugar este pedimento. Así se establece.- En abono a lo anterior, vale recalcar que dado que el actor se conformó con lo establecido en la decisión recurrida, esta alzada entiende que el mismo no quiso el reenganche, pues al estar definitivamente firme la causa, lo que correspondía era la aplicación del supuesto de hecho previsto en la tercera norma del artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo (ejecución definitiva del fallo, de fecha 13/02/2012), sobre lo cual no se pronuncio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 3.284 y 937 de fechas 31/10/2005 y 09/06/2006, respectivamente. Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in perius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: Que “…la parte actora como fundamento de su inconformidad a la consignación realizada por la parte demandada con ocasión a la persistencia en el despido…”. Así se establece.- Que se “…observa en primer lugar que la sentencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio y su aclaratoria, dictada el 10 de Noviembre de 2011 y 21 de Noviembre de 2011, declaró con lugar injustificado el despido y con lugar la calificación de despido, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos desde la notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado y a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6….”. Así se establece.- Que “…el Tribunal Sexto Superior en sentencia del 13 de febrero de 2012, declaró sin lugar el recurso, con lugar la calificación de despido ordenando el reenganche y pago de salarios caídos desde la notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado y a razón de un salario normal diario de Bs. 216,6….”. Así se establece.- Que “…el tribual superior ordenó la notificación de las partes (folios 184 al 186 de la primera pieza) y notificadas ambas partes el 1 de marzo y el 6 de marzo de 2012 (folios 187, 188 y 190 de la primera pieza), la demandada procedió a persistir en el despido (folios 190 al 201 de la primera pieza) y en virtud que ninguna de las partes ejerció recurso por auto del 14 de marzo de 2012 (folio 206 de la primera pieza) el tribunal superior declaró definitivamente firme la decisión y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución…”. Así se establece.- Que la sentencia de alzada quedó definitivamente firme según consta de las actas procesales y se estableció supra, por lo que, en el sentido el salario que se debe tomar es el establecido en la sentencia de fecha 13/02/2012, esto es “…salario normal diario de Bs. 216,6…”. Así se establece.- Que siendo que “...la demandada tomó en cuenta un salario de Bs. 1.800,00 según consta en su escrito de persistencia (folios 199 y 200, primera pieza), dándole un total de Bs. 21.300,00, y siendo que debió tomar como base para el mismo la cantidad determinada por sentencia, es decir Bs. 216,6 diario, por 350 días correspondientes a los salarios caídos (desde la notificación de la demandada hasta la fecha de la persistencia), lo que da un monto total de Bs. 76.893,00, por lo tanto, la demandada le adeuda una diferencia de Bs. 55.593,00 por concepto de diferencia por salarios caídos, en tal sentido prospera la la inconformidad de la actora en cuanto a este particular…”. Así se establece.- Que “…este tribunal considera que para el cálculo de los conceptos por prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, la demandada, deberá tomar en cuenta como prestación efectiva de servicio el lapso transcurrido en este procedimiento, es decir, hasta el 8 de marzo de 2012, razón por la cual considera este tribunal que procede la inconformidad de la actora en cuanto a este particular…”. Así se establece.- Que en razón de lo anterior “…la demandada le adeuda al actor las siguientes diferencias, tomando en cuenta el tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el 12 de febrero de 2007 al 8 de marzo de 2012…”. Así se establece.- Que en relación a la “…prestación de antigüedad, (…) la demandada le adeuda una diferencia, producto del salario base del cálculo y el tiempo tomado en cuenta, lo que arroja la cifra de 305 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, a la cantidad que resulte se ordena deducir la cifra de Bs. 1.999,08 consignada por la demandada al persistir en el despido, tomando en consideración los adelantos de prestaciones sociales según consta del escrito de persistencia…”. Así se establece.- Que en cuanto a la “…indemnización por despido al actor le corresponde el pago equivalente a 150 días de conformidad con el numeral 2) y por indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponde el pago equivalente a 90 días, de conformidad con el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha, a razón del último salario integral devengado, a la cantidad que resulte se ordena deducir la cifra de Bs. 11.523,6 consignada por la demandada al momento de la persistencia…”. Así se establece.- Que a los fines de la “…cuantificación de las diferencias por concepto de prestación de antigüedad, intereses e indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, sobre la base de lo establecido en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha y lo establecido en sentencia Nº 0636 del 13/05/2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, para el supuesto de un trabajador con salario variable deben calcularse con base al salario integral devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación de las labores, para lo cual el experto que resulte designado podrá servirse de los libros contables, de la nómina y de los recibos de pago que reposen en los archivos de la demandada…”. Así se establece.- Que en relación al pago por concepto de “…vacaciones le corresponde las diferencias…” por el “…período 2011/2012, a razón del último salario normal de Bs. 216,6 por 19 días, lo que arroja la cifra de Bs. 4.115,4…”, por concepto de “…bono vacacional 2011/2012, a razón del último salario normal de Bs. 216,6 por 11 días, lo que arroja la cifra de Bs. 2.382,6…”. Así se establece.- Que corresponde al accionante el pago de “…utilidades 2011, 15 días a razón del último salario normal de Bs. 216,6 por 11 días, lo que arroja la cifra de Bs. 3.249,00 y la fracción correspondiente al 2012 de 2,5 días lo que arroja la cifra de Bs. 541,5, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos…”. Así se establece.- Que se “…condena a la demandada al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la fecha en que persistió en el despido (8 de marzo de 2012) hasta la fecha efectiva del pago en aplicación del criterio expresado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación…”. Así se establece.- Que del mismo modo se “…condena a la demandada al pago de la corrección monetaria, sobre las diferencias desde la fecha de notificación de la demanda (19 de enero de 2011) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales…”. Así se establece.- Que en “…caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización…”. Así se establece.- Que para la “…cuantificación de la corrección monetaria y de los intereses de mora, se ordena la realización de una experticia complementaria, la cual estará a cargo del mismo perito que resulte designado para el cálculo de las diferencias condenadas a pagar, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.- Que se “…condena a la demandada a pagar al actor, las diferencias producto del salario devengado por el actor y tomando en cuenta el tiempo transcurrido hasta el momento en que la demandada persistió en el despido, las cuales serán discriminadas en la sentencia documental. Asimismo, se ordena el pago por concepto de corrección monetaria y de intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según las directrices que serán indicadas en la sentencia documental…”. Así se establece.- Que “…Se condena en costas a la demandada…”, de conformidad con lo establecido en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se ordena a la demandada pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo, se confirma la decisión recurrida. Así se establece.- Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 18 de diciembre 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la inconformidad de la parte actora en relación a los montos consignados por la demandada, todo con motivo de la persistencia en el despido, en el juicio que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoada por el ciudadano Stalin Dartaing Sánchez contra la Sociedad Mercantil Automóviles El Marqués III, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, WG/EC/rg.- Exp. N°: AP21-R-2012-002239.