REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9°) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). 203º y 154º ASUNTO: AC21-X-2013-000063 Vista la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 8 de septiembre de 1965, bajo el Nº 85, Tomo 37-A Sgdo, formulada en el escrito libelar contentivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la referida empresa contra el acto administrativo de efectos particulares referido a certificación Nº 0527-12, emitida en fecha 18 de agosto de 2012 por el Dr. Raniero Silva, titular de la cédula de identidad Nº 9.114.418 en su carácter de Medico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se certifica que el ciudadano ANGEL DANIEL ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.368.262 presenta una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 9 de abril de 2013, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, escrito contentivo de recurso de nulidad contra el acto administrativo consistente en certificación Nº 0527-12, emitida en fecha 18 de agosto de 2012 por el Dr. Raniero Silva, titular de la cédula de identidad Nº 9.114.418 en su carácter de Medico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se certifica que el ciudadano ANGEL DANIEL ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.368.262 presenta una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, en el cual igualmente se solicito medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por distribución de fecha15 de abril de 2013 le correspondió conocer del presente asunto a este Tribunal Superior; por auto de fecha 18 de abril de 2013 se dio por recibido y mediante auto de fecha 24 de abril de 2013, se admitió la acción contencioso administrativa de nulidad propuesta por la referida sociedad mercantil y en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó abrir el presente cuaderno de medidas a los fines de tramitar y decidir la suspensión de efectos solicitada cautelarmente. CAPÍTULO II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO En el escrito que dio origen a la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta, se observa que la parte recurrente fundamenta la presente medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa relativa al procedimiento de las medidas cautelares en los procesos que cursen ante los órganos jurisdiccionales integrantes de la misma, solicitando la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido que certifica que el ciudadano Ángel Daniel Rosales , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.368.262 presenta una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, argumentando que la solicita hasta tanto sea dictada sentencia defnitivamente firme en el presente juicio de nulidad y por cuanto dicha medida resulta procedente por estar llenos los extremos o requisitos exigidos al efecto. Que cabe señalar que nuestra jurisprudencia a afirmado que a los fines de acordarse la suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares como es el caso del acto impugnado, los jueces deberán verificar que exista prueba suficiente de: (1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y (2) el derecho que se reclama en juicio. Que dichos extremos constituyen lo que se entiende doctrinariamente como el periculum in mora y el fumus boni iuris. Que tales requisitos se encuentran cumplidos en el presente caso. Que en relación al fumus boni iuris los fundamentos de derecho de la presente demanda de nulidad expresados precedentemente demuestran per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. Que el médico de la DIRESAT Capital y Vargas del INPSASEL, en la sede de DIRESAT Miranda del INPSASEL, emitió la certificación impugnada sin haberle brindado u otorgado a la accionante una oportunidad especifica ni mucho menos lapso alguno para demostrar que la patología supuestamente padecida por el Sr. Rosales no tiene origen ocupacional ni se ha visto agravada con ocasión del trabajo realizado en BimbO. Que de haberlo hecho hubiera presentado los alegatos y pruebas que obraban en su favor para desvirtuar el supuesto origen ocupacional y supuesto agravamiento con ocasión del trabajo de la patología supuestamente padecida por el Sr. Rosales. Que en consecuencia la DIRESAT Miranda del INPSASEL violo así el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de BOMBO garantizado en el artículo 49 de la Constitución. Que adicionalmente la certificación impugnada esta viciada de nulidad, por cuanto la DIRESAT Miranda del INPSASEL dicto la certificación impugnada sobre la base de un falso supuesto de hecho; ello en virtud que, sin prueba alguna que curse en el expediente administrativo que le sirva de respaldo, el médico de la DIRESAT Capital y Vargas del INPSASEL, en la sede de la DIRESAT Miranda del INPSASEL, declaro que la patología supuestamente padecida por el Sr. Rosales tiene origen ocupacional y se ha visto agravada con ocasión del trabajo realizado por el Sr. Rosales en Bimbo; que así se pronuncio el médico especialista de la DIRESAT Capital y Vargas del INPSASEL en la sede de la DIRESAT Miranda del INPSASEL, apoyado únicamente en el informe de investigación, informe que según el decir de la accionante es claramente subjetivo de un funcionario cuya profesión ni siquiera esta vinculada a la profesión de la medicina, pues conforme consta del informe de investigación es Técnico Superior Universitario, y por tanto, sin haber efectuado previamente una evaluación integral al Sr. Rosales y una verdadera investigación en la que se hubiere determinado y probado la relación de causalidad , de lo cual alega que en todo caso no hubiere podido demostrarse pues no existe tal relación entre el supuesto origen ocupacional de la enfermedad supuestamente agravada con ocasión del trabajo realizado por el Sr. Rosales y los cargos que él desempeño en BIMBO. Que por lo que concierne al periculum in mora es preciso destacar que la ejecución del acto impugnado podría generar daños y perjuicios para BIMBO, ello en virtud que la certificación impugnada puede ser utilizada por el Sr. Rosales como documento fundamental en un juicio laboral en el que pretenda indemnizaciones por supuesta enfermedad ocupacional que dice padecer. Que en el mismo sentido cabe señalar que no podría repararse en una supuesta sentencia definitiva a BIMBO los daños y perjuicios económicos que le podría significar a BIMBO una condenatoria de mi representada en un posible juicio laboral intentado por el Sr. Rosales con base en el acto impugnado. Que de allí que es evidente que a la accionante le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto impugnado. Que en razón de todo lo expuesto y a fin de evitar quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el presente juicio de nulidad visto que los daños y perjuicios económicos que se le causarían a la accionante no podrían serle reparados por la sentencia definitiva, solicita se acuerde la medida cautelar solicitada. En consecuencia, debe pronunciarse quien sentencia sobre la solicitud interpuesta. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizados los términos en que fue solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su procedencia, bajo las siguientes consideraciones: Tal como fue señalado, se observa que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el recurso de nulidad interpuesto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho invocado, así como la consideración, por parte del Tribunal, que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulte procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir, que la medida cautelar se revele como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea obligado a cumplir una sentencia que pende de una causa en la cual de verificarse la nulidad no causaría efecto alguno y en consecuencia existirían decisiones contradictorias. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ya que la recurrente en esta causa considera vulnerados sus derechos en cuanto al debido proceso y derecho a la defensa. Al respecto es pertinente observar que la medida solicitada tendrá una vigencia provisoria de ser otorgada, sometida a la decisión final del recurso de nulidad interpuesto y su otorgamiento estaría basado en pruebas que existieren en el expediente que hagan presumir el hecho de que en caso de no otorgarla, la decisión del asunto principal en el presente asunto quedaría ilusoria. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Tribunal que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. En este caso, se advierte que el accionante señala que debe suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido por cuanto ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar la supuesta patología agravada a la que alude el acto recurrido que termino con la impugnada certificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual del trabajador no existe otro mecanismo de defensa que prima facie garantice la ilusoriedad del fallo futuro del recurso de nulidad interpuesto y del perjuicio económico que puede sufrir la accionante, y que en forma inmediata le restablezca la situación jurídica infringida y que en cuanto al daño que le pudiera causar por la no suspensión alega que el trabajador pudiere proceder a demandar ante los tribunales laborales indemnizaciones por la supuesta enfermedad ocupacional declarada en la certificación lo que le ocasionaría a la recurrente un perjuicio económico que pudiera resultar irreparable por la sentencia definitiva que se dictare en el recurso de nulidad interpuesto. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentre demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante o de la efectiva ilusoriedad del fallo. En cuanto al periculum in mora, es determinante para su verificación la existencia del extremo anterior que presume la amenaza del buen derecho y de que existe un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que solicita la cautela, y en cuanto al periculum in damni que se verifique la presunción que de no otorgar la cautela se produzca el daño alegado por el accionante. En este caso, se advierte que el accionante a los fines de fundamentar su solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se limito a expresar que su ejecución podría causar gravámenes irreparables pues ante la ausencia de un procedimiento administrativo que le hubiere permitido exponer y desvirtuar la supuesta patología agravada a la que alude el acto recurrido que termino con la impugnada certificación de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual no existe otro mecanismo de defensa que prima facie y en forma inmediata le restablezca la situación jurídica infringida y que en cuanto al daño que le pudiera causar por la no suspensión de los efectos del acto recurrido es por cuanto el trabajador pudiere proceder a demandar ante los tribunales laborales indemnizaciones económicas por la supuesta enfermedad declarada en la certificación lo que pudiera resultar irreparable por la sentencia definitiva que se dictare en el recurso de nulidad interpuesto, hechos que considera esta superioridad no involucran violación de derechos constitucionales pues si bien se alega falta absoluta del debido proceso y por ende violación del derecho a la defensa en el procedimiento llevado por la DIRESAT Capital Y Vargas adscrita a INPSASEL ello de las actas del expediente sin ahondar al fondo no se puede presumir por cuanto se evidencia que se hizo una investigación y ello presume que estuvo presente en dichas actuaciones representantes de la empresa que pudieron ejercer preliminarmente cualquier defensa y objetar los hechos plasmados en el acta o presentar los recaudos que creyeren prudente por lo cual no se puede presumir con los recaudos consignados al expediente principal con la solicitud del recurso de nulidad y la presente medida que se hubiere obviado absolutamente procedimiento alguno y por ende violentado debido proceso y derecho a la defensa en el presente caso para considerar otorgar la medida solicitada por dicho argumento. Así se establece. En cuanto al daño alegado igualmente no se constato de las actas del expediente que exista procedimiento judicial alguno contra la recurrente fundamentada en la certificación recurrida, y como lo argumentado es un hecho futuro e incierto sobre hechos que no están dados en la realidad y que no puede considerar daños inmanentes e inmediatos para la recurrente es igualmente improcedente considerar otorgar por dichos planteamientos la medida cautelar solicitada por lo cual es forzoso considerar su improcedencia. Así se decide. IV DISPOSITIVO Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS solicitada por la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA C.A, con motivo de la acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta por dicha accionante contra el acto administrativo contenido en la certificación Nº 0527-12 dictada por la Dirección Estadal de Salud de Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 18 de agosto de 2012. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. LA JUEZ JUDITH GONZÁLEZ EL SECRETARIO OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO OSCAR ROJAS Asunto No. AC21-X-2013-000063 JG/OR.