TSJ Regiones - Decisión

Exp 3123

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 01 de noviembre de 2013
203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Penal Segunda (02°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERA Y JAVIER JOSÉ TERAN, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFGACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos.

Así pues, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios veintiocho (28) al treinta y cinco (35) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Penal Segunda (02°) del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERA Y JAVIER JOSÉ TERAN, señalando como argumentos lo siguiente:

“…III
MOTIVO DE APOELACION
1.- DE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN, DEL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Y DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL
Esta Defensa Pública apela del auto del 24 de agosto de 2013 dictado por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar la nulidad solicitada, por considerar que la decisión contenida en la misma causa gravamen irreparable.
En tal sentido la Defensa Publica detecto en la audiencia del 24 de agosto de 2013, que el Acta de Registro Cadena de Custodia, cursante al expediente, no cumple con las exigencias del Manuel Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tal y como lo exigen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por no contar con la firma autógrafa del funcionario que supuestamente participó en la fijación, colección, embalaje, etiqueta, preservación y en el área de resguardo y custodia de las evidencias, lo cual violenta el debido proceso contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal y como lo ha sostenido la doctrina venezolana, los documentos públicos que adolezcan de firma del funcionario que los expide, causan su nulidad por INEXISTENCIA DEL DOCUMENTO, es decir que (…omissis…), a criterio de esta Defensa Pública, tal omisión es insubsanable una vez que es detectada y denunciada por nulidad del acto.
En este sentido, se violenta el derecho de acceso a la prueba en virtud de la infracción de ley referente a las formalidades que deben cumplirse tal y como lo establecen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con las exigencias del Manual Uncido de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.
En este orden estima la Defensa Pública, que al tratarse de una omisión de requisitos que violenta la garantía constitucional contemplada en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso, deberá declara la nulidad de dichas actuaciones POR INEXISTENCIA DEL ACTO, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no es subsanable. Y así pido sea declarado.

2.FALTA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE PERMITAN ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE.

La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva, por estimar que no surgen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA LEO ANTONIO TERA Y JAVIER JOSÉ TERA, haya sido autor o participe en la comisión del hecho imputado en la audiencia del 24 de agosto de 2013.
Efectivamente, no rielan fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se atribuye, entendiéndose como elementos de convicción “…omissis…”, toda vez que de las actuaciones que integran el presente expediente solo se evidencia una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el órgano aprehensor avaladas posteriormente por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, las cuales señalará esta representación a fin de que sean subsanadas por ésta honorable Corte de Apelaciones.
En principio es menester hacer referencia a las circunstancias en que fueron aprehendidos mis defendidos por los funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como se evidencia del Acta Policial de aprehensión suscrita por los funcionarios David Andrade, Juan Dugar, José Lugo, Reiner Yeguez, Miguel Vielma y Jesús Anduela que (…omissis…).
Tal y como lo señalan los referidos funcionarios aprehensores, el momento de la revisión corporal de mi defendido no fue presenciado por testigo alguno, afirmando de manera inequívoca, que luego de la revisión corporal y la incautación presuntamente de los objetos así como posterior la lectura de sus derechos constitucionales es cuando piden la colaboración de los supuestos testigos, razón por la cual dicha actuación policial se encuentra viciada y no puede otorgársele valor a los efectos de determinar si ciertamente mi defendido al momento de su aprehensión portaba los objetos que señalan en dicha acta, como evidencias incautadas.
Lo anterior violenta las disposiciones legales contenidas en los artículos 14.5 en relación con el 38.5 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación; Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el requerimiento de la presencia de testigos debe anteceder al hecho de la revisión corporal y no lo contrario.
De tal modo que a criterio de esta Defensa Pública, no existen los elementos suficientes que puedan vincular a mi defendido con la comisión del hecho imputado, al no encontrarse acreditado el supuesto exigido por el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para tener a mi defendido como autor o participe en el referido hecho.
Sobre la autoría o participación señala Alberto ARTEGA(sic) SANCHEZ en su obra La PRIVAION DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO, 2DA EDICION, PAGINA 47, LO SIGUIENTE:
(…omissis…)
Ahora bien, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad en contra de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIOI TERA Y JAVIER JOSÉ TERAN, es a todas luces contraria a las garantías consticionales y a lo preceptuado en la Ley Adjetiva Penal, por cuanto toda actuación policial donde se realice la aprehensión de una persona y la supuesta incautación de algún objeto de interés criminalistico (droga) debe esta ser avalada por testigos, porque son estos testimonios los que dan certeza que el procedimiento policial, la incautación y aprehensión se efectuó con respeto a las normas y que la misma no es producto de actuación arbitraria y caprichosa de los funcionarios.
Debe destacar que el Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la Republica, en los tratados, Convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la Republica y, en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que pueda confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos.
La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a los defendidos ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERA Y JAVIER JOSÉ TERAN, se le restablezcan sus derechos constitucionales y procesales los cuales le fueron infringidos y se revoque la privación de libertad y se les otorgue la LIBERTAD SIN RESTRICCIONAES, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los contenidos en los numeral es (sic) 1 y 2º.
Por ultimo, resalta defensa que al ciudadano JAVIER PERDOMO, no se le incauto ningún objeto de interés criminalistico, por tanto menos podría considerarse mi defendido como autor o participe en delito alguno y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso.
En el supuesto negado, otorgue medida menos gravosa y de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pido sea declarado.
V
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, es por lo que esta Defensora solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, lo siguiente:
(…)
Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en Contra del Auto de fecha 24 de agosto del año 2013, emanado del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN y JAVIER JOSÉ TERAN, por no encontrarse satisfecho el numeral 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. ANULE las Actas de Cadena de Custodia, cursantes al expediente, por cuanto no cumplen con las exigencias del Manuel Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tal y como lo exigen los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual violenta el debido proceso contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad que debe ser declarada de conformidad a lo establecido en los artículo 1 (sic) 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por INEXISTENCIA DEL DOCUMENTO POR FALTA DE FIRMA DEL FUNCIONARIO DEL CUAL EMANA.
3. Revoque la medida de coerción persona impuesta a mi defendido y en consecuencia acuerda la libertad Sin Restricciones de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERA y JAVIER JOSÉ TERAN.
4. En el supuesto negado, se otorgue medida menos gravosa y de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios veinticuatro (24) al treinta y uno (31) de la presente pieza, contestación al recurso de apelación suscrita por el Profesional del Derecho ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“…Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló de manera detallada y fundamentada cada uno de los elementos de que valoró para dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados KELVIN JAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN Y JAVIER JOSÉ TERAN, con fundamento a la norma adjetiva penal, siendo explanado por ese Juzgador la motivación en base a cada numeral del artículo 236, bajo la cual sustento su decisión de manera que es evidente destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho, ellos por cuanto si se analiza pormenorizadamente la cantidad de sustancia incautada a los hoy imputado de autos así como las características de cómo se encontraba distribuida la misma: (…omissis…) de lo cual se desprende que ciertamente suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la decisión hoy recurrida.
Como análisis previo de todo ello, se debe entender ciudadanos magistrados, que la intencionalidad de los hoy imputados no era precisamente la de consumir la referida sustancia, si no que la intención de estos iba mas allá, como lo es la acción de Distribuir la sustancia ilícita incautada; acción la cual es considerar por múltiples y reiteradas decisión de nuestro máximo Tribunal como delitos de lesa humanidad, que atentan gravemente contra la salud publica o conglomerado social.
Ahora bien, observado lo antes trascrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de dicho Órgano Jurisdiccional en razón al acordar medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados KELVIN JAISON ORTEGA, LEO AOTONIO TERA Y JAVIER JOSÉ TERAN, estuvo ajustada dentro del marco del principio de legalidad que debe regir a las actuaciones se desprende la comisión de un hecho delictivo flagrante, entendiéndose como este el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 136 numerales 7 y 10º ejusdem, en virtud de encontrarse el mismo en las adyacencias de un instituto Educativo.
Adicionalmente resulta menester mencionar que en esta fase del proceso como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al os imputados, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condicionales de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos cosas no son iguales para su valoración, explicación y argumentación de manera, que en este estado de presentación del delito – audiencia para oír al imputado y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundo su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.
Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado y que a todo evento la ausencia de testigos no comporta la nulidad del mismo, y a tales fines se expone lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:
(…omissis…)
La presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador, la presencia de testigos es necesaria solo en casos determinados como la inspección en lugares de allanamientos (artículo 186 tercer aparte y artículo 196, ambos del mismo Código Orgánico Procesal Penal). (…omissis…)
Aunado a ello es destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos esto de los beneficios procesales el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, sentencia de la cual se extrae:
(…omissis…)
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que pude poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y del a convivencia en sociedad.
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de 15 de mayo de 2001 que (…omissis…)
Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos acreditada la existencia del hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decisión lo correcto y la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada AURORA MICAELA OJEDA, en su carácter de Defensora Privada de los imputados KELVIN JAISON ORTEGA (…) LEO ANTONIO TERAN (…) JAVIER JOSÉ TERAN (…), en contra del a decisión dictada en la audiencia para oír a los imputados, celebrada en fecha 24 de agosto de 2013…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Cursa a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y uno (41) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 24 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas se explanó lo siguiente:

“…-IV-
NECESIDAD DE APOLICACION DE LA MEDIDA CAUTELAR Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
De la revisión efectuada a las actuaciones, este Tribunal observa que de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de hechos punibles y de que los ciudadanos TORRES KELVIS YEISON ORTEGA MENDOZA, JAVBIER JOSÉ TERAN PERDOMO y LEO ANTONIO TERA PERDOMO, han sido los presuntos autores de los hechos atribuidos en audiencia.
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: a) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescriba; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de la comisión del hecho; c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda del a verdad respecto a un acto concreto de investigación. En el caso de concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por la norma.
Es así como emerge de las actuaciones:
1. Acta Policial de Aprehensión (…)
2. Acta de Inspección Técnica, Nº 0773, de fecha 23-08-13 (…).
3. Acta de Inspección Técnica, Nº 0774, de fecha 23-08-13 (…)
4. Acta Provisional de sustancia incautada (…).
5. Registro de Cadena de custodia de Evidencias Físicas

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda la imposición a los ciudadanos TORRES KELVIS YEISON ORTEGA MENDOZA, JAVIER JOSÉ TERAN PERDOMO Y LEO ANTONIO TERAN PERDOMO, la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primero aparte de la Ley Orgánica de Droga, al encontrarse llenos los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2 Parágrafo Primero del artículo 237 Ejusdem...”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos KELVIS YEISON ORTEGA MENDOZA, JAVIER JOSÉ TERAN PERDOMO y LEO ANTONIO TERAN PERDOMO por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, llevada a cabo por ante el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de agosto de 2013.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

Como primer punto de apelación, sostiene la recurrente que el acta de cadena de custodia no cumple con los requisitos del Manual único de Procedimientos en Materia de de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, según lo establecido en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma carece de la firma del funcionario que la suscribe, señalando que tal omisión violenta el derecho a la prueba y el debido proceso, causando un gravamen irreparable a sus defendidos.

En este sentido el contenido normativo del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, estipula:

“Artículo 202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colecten evidencias físicas deben regístralas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizarla integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y publico, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (Subrayado de la Sala)

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 683 de fecha 11/12/2008 define la cadena de custodia en los términos siguientes:
… la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cual será su destino final.

Así las cosas, se evidencia de la revisión hecha al caso de autos, que no hubo una errada actuación policial al asegurar las sustancias incautadas, sino por el contrario, al ser detenidos de forma infraganti, los ciudadanos imputados KELVIS YEISON ORTEGA MENDOZA, LEO ANOTNIO TERAN PERDOMO, JAVIER JOSÉ TERAN PERDOMO les fue incautado a los dos primeros imputados, envoltorios contentivos de presunta droga, siendo que posteriormente se levantó el procedimiento respectivo por parte de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes cumplieron al suscribir todas las actas de investigación incluyendo la cursante en el folio diecisiete (17) del presente expediente, en donde corre inserta un acta provisional de sustancia incautada, mediante la cual se dejó constancia del aseguramiento y características de la misma por un funcionario de ese cuerpo policial, la cual se hizo llegar inmediatamente al órgano principal, en este caso, al mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Área de Resguardo y Custodia de la evidencia, dejando constancia de quien colectó, fijó, embaló y etiquetó tales evidencias fue el funcionario Miguel Vielma, observándose el sello húmedo de la institución (folio 27); así mismo, riela al folio veintiocho (28) del presente expediente, oficio dirigido a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia que las sustancias incautadas serán enviadas a los laboratorios correspondientes, así como todas las actas policiales levantadas en esa misma fecha, en las cuales se explican ampliamente su contenido, con la mención de los funcionarios actuantes, y al órgano de investigación penal al cual se remite la evidencia, es decir, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de este organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, quien le dio el carácter de legalidad.

En este contexto, se advierte del acta de audiencia oral para oír al imputado, que en torno a este particular la Jueza de Control estableció:

… PUNTO PREVIO: Ahora bien por cuanto este Tribunal es garantista del cumplimiento de los Derechos y garantías constitucionales que invisten a los imputados, así como al debido proceso, pasa decir el petitorio explanado por la Defensora en el cual requiere sea declarada la nulidad del registro de cadena de custodia, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la defensa que habida cuenta que la misma no cuenta con los requisitos de forma y fondo contemplados en el manual de procedimiento de registro de cadena de custodia de evidencia física, toda vez que no se encuentra firmada por el funcionario que supuestamente participó en la fijación, colección, embalaje, etiqueta, preservación y en el área de resguardo y custodia de las evidencias; ciertamente se puede evidenciar que dicha acta no se encuentran suscrito por los funcionarios actuantes, sin embargo observa este tribunal, que las actas contiene el nombre del funcionario y su credencial, así mismo sello húmedo de la institución policial actuante, lo que a criterio de quien aquí decide le da validez y legalidad a la misma, quedando en evidencia que la comisión cumplió con los formalismos necesarios para su validez, lo cual no es causal de nulidad, razones por las cuales este tribunal declara SIN LUGAR el petitorio realizado por la defensa del imputado…”

De este extracto del acta de presentación de imputado se verifica, que el juez dio razón fundada del criterio judicial asumido en cuanto a no declarar la nulidad de las actuaciones procesales, por no constar la firma del funcionario que recabó las evidencias en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de evidencias solicitada por la Defensa, al considerar que dichas evidencias son validas y legales ya que la comisión cumplió con los formalismos necesarios para su validez, lo cual a su parecer, no es causal de nulidad, esta fundamentación está inmersa en la esfera de competencias de la Jueza y de lo cual no se observan vulneraciones de derechos y garantías constitucionales de dichos justiciables, máxime cuando debe considerarse que coincide con lo asentado en el acta policial y en el acta provisional de sustancia incautada, habiéndose tomado todas las precauciones necesarias a los fines de preservar la cadena de custodia, por lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas: “…se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del Juicio Oral, en la cual el fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a los fines probatorios…”.

Por otra parte, manifiesta la defensa que no existen testigos presenciales de los hechos donde fueron detenidos sus defendidos y que con el solo el dicho de los funcionarios aprehensores no es motivo suficiente para haber dejado detenido a los imputados; al respecto considera esta Sala, que dicha afirmación resulta inviable a los efectos de atacar la vigencia de la medida de coerción personal impuesta, pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la medida impuesta, son elementos de convicción y no de medios de prueba, concepto este último al que hace referencia la jurisprudencia citada por la defensa, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales.

Así pues, no le asiste la razón a la recurrente cuando señala que “…el momento de la revisión corporal de mi defendido no fue presenciado por testigo alguno, afirmando de manera inequívoca, que luego de la revisión corporal y la incautación presuntamente de los objetos así como posterior a la lectura de sus derechos constitucionales es cuando piden la colaboración de los supuestos testigos, razón por la cual dicha actuación policial se encuentra viciada y no puede otorgársele valor…”, por cuanto tal aseveración, no es del todo cierta después de analizado lo cursante en autos, al verificarse del acta de aprehensión cursante a los folios 1 al 3 de la pieza original, que los Funcionarios aprehensores dejaron constancia de que intentaron contar con la presencia de testigos presenciales que avalaran su actuación, siendo que no les fue posible contar con ello en razón a que las personas presentes se negaron a servir como tales por temor a futuras represalias, situación ésta que dejaron plasmada en la referida acta. Así mismo, resulta necesario advertir que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene la inspección de personas, hace la salvedad de que el funcionario policial “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…” , más sin embargo, no se evidencia taxativamente la obligatoriedad de contar con éstos. Así pues, en el presente caso, los funcionarios aprehensores dejaron constancia de la imposibilidad de contar con éstos, por lo cual se evidencia que no pasaron por alto lo sugerido en el referido artículo; por lo tanto, no se evidencia que la actuación policial haya sido írrita, o se haya efectuado en contravención a disposiciones de carácter legal o Constitucional como así se empeña en querer demostrar inequívocamente la recurrente, quien no puede pretender la figura de la nulidad fundamentada en estas afirmaciones. Por lo tanto, no debe pretender la recurrente que se pasen por alto, una serie de elementos que hacen presumir fehacientemente la existencia e incautación de sustancias presuntamente psicotrópica a sus defendidos, razón por la cual los funcionarios policiales se vieron en la necesidad de efectuar la aprehensión en flagrancia de los mismos, fundamentándose, en la ausencia de un requisito que no consideran éstos Juzgadores sea primordial a los fines de sacrificar un procedimiento policial en su totalidad donde además se presume la comisión de un delito de tal entidad.

Ahora bien, igualmente sostiene la recurrente que en la presente causa no existen fundados elementos de convicción para presumir que sus defendidos hayan sido autores o participes en la comisión del delito imputado, por cuanto a su consideración, de actas solo se evidencian irregularidades cometidas por el órgano aprehensor.

En razón a ello, se observa de la revisión de las actuaciones originales cursantes por ante esta Alzada, que al contrario del dicho de la recurrente, si se evidencia de actas fundados y suficientes elementos de convicción de los cuales se deriva la presunción de la participación u autoría de los ciudadanos TERÁN PERDOMO LEO ANTONIO y ORTEGA MENDOZA KELVIN YEISON en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público, los cuáles se hace necesario traer a colación:

1). Acta de Investigación cursante a los folios 1 al 3 y su vuelto de la pieza original, de fecha 23 de agosto de 2013, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuáles se llevó a cabo la aprehensión de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN y JAVIER JOSETERAN.

2). Acta Provisional de Sustancias Incautadas, de fecha 23 de agosto de 2013, cursante al folio 17 de la pieza original, levantada por Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas mediante la cual se dejó constancia del aseguramiento y de las características de la presunta sustancia estupefaciente incautada , siendo dos (02) envoltorios, contentivo de sustancia de color blanco, presuntamente denominada cocaína, la cual arrojó un peso en el envoltorio N° 1, de 88.3 gramos, y en el envoltorio N° 2 de 100.3 gramos.

3). Oficio N° 9700-017-8427, cursante al folio 26 de la pieza original, dirigido a la División de Toxicología Forense.

4). Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 1488, cursante al folio 27 de la pieza original.

En este entendido, se hace necesario advertir que tales elementos de convicción resultan ser suficientes por cuanto del análisis en conjunto de éstos se puede evidenciar la presunta comisión del hecho punible y la participación u autoría de los precitados imputados de autos.

Aunado a lo anterior, alega la recurrente la vulneración al principio de Afirmación de Libertad, ahora bien sobre este punto debe delimitarse que ciertamente el estado de libertad en nuestro sistema judicial penal constituye la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estos Juzgadoras consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Omissis…

En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…”

En atención a ello, resulta necesario advertir que la imposición de las medidas de coerción personal en el proceso penal, está orientada a la protección de las resultas del proceso no pudiendo éstas ser equiparadas con una sentencia condenatoria al poseer un carácter preventivo y provisional. Así pues, lo explanado por la recurrente resulta ser antagónico con lo preceptuado por nuestro ordenamiento jurídico penal, en virtud a que el legislador, ofrece una serie de medidas preventivas para el resguardo del proceso en conjunto, bien sea de lo que se derive de la investigación, así como de la sujeción del procesado en la causa que se le siga. Éstas medidas, cuentan con una serie de requisitos excepcionales que deben ser tomados en consideración del administrador de Justicia al momento de dilucidar la idoneidad de su imposición, por lo tanto, no puede considerarse que la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en el presente caso, vaya en contravención del estado de libertad o presunción de inocencia que le asiste a los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN y JAVIER JOSÉ TERAN por cuanto se evidencia tanto del acta de la audiencia oral de presentación de los imputados, como de la resolución judicial suscrita por el Juez del Juzgado Trigésimo (30°) de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que tal medida fue impuesta atendiendo a los requisitos excepcionales contenidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, explana la recurrente en su escrito de apelación lo siguiente: “…Por último, resalta esta defensa que al ciudadano JAVIER JOSÉ TERÁN PERDOMO, no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, por tanto menos podría considerarse mi defendido como autor o participe en delito alguno y así pido sea declarado por la Corte de Apelaciones que hará de conocer el presente recurso.”.

En razón a ello, ciertamente se evidencia del acta de investigación penal cursante a los folios 1 al 3 de la pieza original, que al referido ciudadano efectivamente no le fue incautado al momento de efectuársele la inspección corporal, ningún objeto de interés criminalístico. Por lo tanto, el Juzgador A quo, al momento en que le fueron puestas a la vista las presentes actuaciones, debió haber analizado, la presunta conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos que le fueron presentados por el Ministerio Público.

Así pues, al no habérsele incautado al referido ciudadano ningún objeto de interés criminalístico, ni ningún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica al contrario del caso de los ciudadanos TERÁN PERDOMO LEO ANTONIO y ORTEGA MENDOZA KELVIN YEISON, no podía haberse considerado la presunta autoría o participación del mismo en el hecho imputado por el representante Fiscal, siendo que la responsabilidad penal es de carácter personal e individual; por lo tanto, resulta exagerada e improcedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano TERÁN PERDOMO JAVIER JOSÉ, al no verificarse la concurrencia de las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el caso del referido ciudadano, por lo que al no verificarse la existencia de suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación u autoría, menos pudo considerar el Juzgador A quo, que en su caso existiera la comisión de un hecho punible al no habérsele incautado objeto o sustancia alguna de interés criminalístico.

Es necesario advertir, que en virtud a la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa aun faltan múltiples diligencias por practicar y le corresponderá al Ministerio Público dirigir la investigación a los fines de llegar a las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

Por lo tanto, debe delimitarse que para el decreto de una medida de coerción personal, sea cautelar sustitutiva o Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesaria la concurrencia de cada uno de los supuestos excepcionales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole a los Jueces ponderar las circunstancias de cada caso en particular, apegándose a las normativas de carácter legal y Constitucional. Así pues, resulta evidente que al no encontrarse acreditados los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso particular del ciudadano TERÁN PERDOMO JAVIER JOSÉ, no podía el Juzgador A quo imponerle tal medida de coerción personal. En base a ello, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano TERÁN PERDOMO JAVIER JOSÉ, por no evidenciarse la existencia de los requisitos de ley excepcionales contenidos en el referido artículo.

Finalmente, es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURORA MICAELA OJEDA, Defensora Pública Penal Segunda (2°) del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN y JAVIER JOSÉ TERÁN, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFGACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SARAI ESCALONA MENDEZ, el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURORA MICAELA OJEDA, Defensora Pública Penal Segunda (2°) del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos KELVIN YAISON ORTEGA, LEO ANTONIO TERAN y JAVIER JOSÉ TERÁN, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFGACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Se mantiene la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos TERÁN PERDOMO LEO ANTONIO y ORTEGA MENDOZA KELVIN YEISON, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del ciudadano TERÁN PERDOMO JAVIER JOSÉ, y en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse acreditado los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se le ordena al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que realice todo lo conducente a los fines de tramitar, la libertad plena aquí decretada, con la mayor celeridad posible. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/ACA/JY/Vanessa.-
EXP. Nro. 3123