TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 12 de noviembre de 2013
203° y 154°
CAUSA N° 2013-3862
JUEZ PONENTE: RICHARD JOSE GONZALEZ.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 20 de agosto del 2013, por los profesionales del derecho HENRRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos BREHMENS ERASMO BARRIOS GARZON, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO Y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, cedulados bajo los N° 20.477.023, 22.756.797, 25.167.918 y 8.898.923, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 06 de agosto de 2013 por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró entre otras cosas, Medida Privativa de Libertad contra los referidos ciudadanos.

En fecha 12 de Septiembre del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado dejo constancia mediante auto de la admisión del presente Recurso de apelación, al estar fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible. Así como también, se admitió el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:
I
PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de agosto del año en curso, los profesionales del derecho HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, abogados privados en libre ejercicio, procediendo con el carácter de DEFENSORES PRIVADOS de los ciudadanos: BREHMENS ERASMO BARRIOS GARZÓN, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-25.167.918 y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, Venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.898.923, ampliamente identificados en el expediente Nro. 36° C-17.793-13, nomenclatura signada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, interponen Recurso de Apelación, en donde argumentaron lo siguiente:

“…Honorables Magistrados de esta Sala de la Corte de Apelaciones, hemos querido traer como Capitulo I de FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, porque pareciera que muchos de nuestros jueces actuales, aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia el actual Sistema penal, en el cual el procedimiento en libertad es la regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la decisión tomada por la Honorable Jueza de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que mas adelante señalaremos. Las restricciones procesales a que han sido sometidos nuestros representado, en el caso subéxamine, ofende no solo la LÓGICA KANTIANA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, válidamente expuestas por la defensa ante la Juzgadora A-quo, no tuvieron su totalidad su aceptación, mientras que lo peticionado por la representación Fiscal han sido admitidas íntegramente, violentándose, con tal procede, el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe, en el proceso, le está dado como misión “hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE” (Mayúsculas nuestra), lo cual en el presente caso no ha sido así, como seguidamente demostramos.

ANTECEDENTES DEL CASO
Como fácilmente podrá contestarlo esa Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que haga del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario THOR HERNANDEZ, adscrito a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), en fecha Cinco (5) de Agosto de del año Dos Mil Trece (2013), donde deja expresa constancia que se encontraba de guardia cuado recibe una llamada telefónica de una persona que supuestamente se llamaba ANTONIO DELGADO y que no quiso dar mas información por temor a represalias futuras, informando que en la habitación 403 408 del HOTEL TAMPA, ubicado en la Avenida Solano López, se encuentran hospedados unas personas con acentos colombianos, y que en dichas habitaciones las frecuentaban personas de mal aspectos manipulando carpetas y cédulas de identidad laminadas, por lo cual, en compañía de otro funcionario, decidió trasladarse a dicha dirección, una vez en el lugar ingresaron a la habitación 403 del referido hotel, haciéndose acompañar supuestamente por el Jefe de Seguridad y amparados por el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, logran, percatándose supuestamente que en el interior de la habitación se encontraban cuatro (4) personas, tres (3) de sexo masculino y una (1) dama; donde logran ubicar presuntamente varias carpetas con diferentes documentación y varias cédulas laminadas, posteriormente se trasladan a la habitación 408 y en su interior se encontraban una (1) ciudadana y una niña de nueve (9) años de edad, no logrando incautar, en dicha habitación elemento alguno de interés criminalístico, por lo que proceden a aprehender a las cuatro (4) personas que se encontraban en el interior, según lo dicho por ellos, de la habitación 403 del referido hotel, por supuestamente estar en presencia de una acción antijurídica de manera flagrante, según artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).

Posteriormente, en fecha Seis (6) de Agosto de Dos Mil Trece (2013), la Abogada MARLENE HERNÁNDEZ, Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO, presento a los Ciudadanos: BREHMENS SUAREZ BARRIO GARZÓN, Venezolano, titular de la cédula CALOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, Venezolano. Titular de de identidad Nro. V-20.477.023, la cédula de identidad Nro. V- 22.756.797, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 25.167.918 y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.898.923, por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caraca, donde les imputado los delitos de: OBSTENCIÓN ILICITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios; LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.(sic)
CONSIDERACIONES PREVIAS
Honorables Magistrados, esta defensa, en la audiencia para oír a los aprehendidos, solicitó la NULIDAD del Procedimiento practicado por los funcionarios pertenecientes a la Sub Delegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), en fecha Cinco (5) de Agosto del año Dos Mil Trece (2013), donde resultaron aprehendidos nuestros defendidos, por la flagrante violación del artículo 44 numeral 1° en concordancia con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien, la Juzgadora, en sus pronunciamientos, declaro CON LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del pronunciamiento conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 todos de la Ley Adjetiva Penal, por violación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Insignes Magistrados, habida cuenta que la nulidad de un acto ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley, la procedencia de la nulidad parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro la finalidad del proceso, finalidad que no es otra cosa, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, así lo establece al artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal, es por ello, que esta defensa considera, con relación a los efectos de la nulidad conforme a los artículo 174 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que se pueden establecer que los actos cumplidos en contravención o con inobservancias de las formas y condiciones previstas en la Ley Adjetiva Penal, la Constitución , la Leyes, los Tratados, Convenios y acuerdos internacionales no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, y de igual manera, en principio la nulidad se refiere al acto irrito, pero si de él se derivan o dependen otros actos, éstos también serán afectados de nulidad, hay una secuencia de nulidad.(sic)

En tal sentido, en el texto MANUAL DE DERECHO PROBATORIO, del Ilustre Autor PARRA QUIJANO, éste comenta, que esta problemática a dado lugar a la teoría del fruto del Árbol envenenado, conforme a lo cual, las pruebas ilegalmente obtenidas afectan a aquella otras pruebas que si bien en sí mismas son legales, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas deben ser admitidas.(sic)

Ahora bien, en base a todo lo antes expuesto, es que esta defensa técnica considera, que al declarar la Juzgadora la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento donde resultaron aprehendidos nuestros representados, también son afectados de nulidad, todas y cada una de las presuntas pruebas obtenidas en dicho procedimiento irrito, a saber, los supuestos elementos de interés criminalístico obtenido por el procedimiento policial carpetas, planillas, papel moneda nacional y extranjera, cédulas de identidad, constancias, etc.) así como de las planillas del Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas realizadas a tales efectos, y de la Inspecciones Técnicas realizadas a las habitaciones 403 y 408 del Hotel Tampa, y por último las actas de entrevistas realizadas todo por el órgano policial actuante, por lo cual no debieron ser apreciadas para fundar la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de los ciudadanos: ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, como lo hizo la Juzgadora en la Audiencia de Presentación de los Aprehendidos.(sic)

A tenor de lo indicado anteriormente, los funcionarios policiales aprehensores NO CUMPLIERON LAS FORMAS PROCESALES PREDETERMINADAS PARA LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS por lo tanto hubo una la franca VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, esto se infiere por lo expresado por dichos funcionarios actuantes en el Acta Policial, éstos indican que basándose en lo que preceptúa el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, ingresaron a las habitaciones 403 y 408 del Hotel Tampa, haciéndose acompañar por el Jefe de Seguridad de dicho hotel, incautando evidencias de interés criminalístico por lo que proceden aprehender a nuestro representados, según artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por supuestamente estar en presencia de una acción antijurídica de manera flagrante. (sic)

Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, con la simple lectura del Acta de Investigación Penal suscritas por los funcionarios aprehensores, se podrán percatar; que ninguna de las exigencias establecidas en los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, fueron cumplidas por dichos funcionarios, lo cual vició de nulidad dicho procedimiento, y es por ello que la Juzgadora A-quo, en base al CONTROL JUDICIAL que establece el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, declaro CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento policial, por violación policial, por violación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir por no haber delito flagrante alguno y por no cumple con las formalidades establecidas en las leyes; y si tomamos en cuenta lo que establece el propio artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en su primer aparte, cuando expresa: “Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo se consideraran carentes de valor probatorio.” , es por ello que nos basamos en decir que las pruebas obtenidas por los funcionarios policiales en el procedimiento donde resultaron aprehendidos nuestros representados no debieron ser admitidas, y mucho menos para fundar la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de todos nuestros patrocinados.

Es por lo antes expuesto, que esta defensa se permite transcribir un extracto de la Sentencia Nro. 1426 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proferida por el Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, en fecha 26/07/2006, quien expresa lo siguiente: “El régimen de las nulidades, solo podrá ser interpretado y aplicado respectivamente, en beneficio del imputado y, específicamente, en los casos de actos procesales que lesionan el debido proceso de éste.”

Es por todo lo antes expuestos Honorables Magistrados, que esta defensa solicita que sea declarada la NULIDAD de todas las pruebas supuestamente recabadas en el procedimiento policial realizado por los funcionarios de la Sub Delegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha cinco (5) del Agosto del presente año, en el Hotel Tampa, específicamente en el interior de las habitaciones 403 y 408, donde resultaron aprehendidos nuestros representados, y como consecuencia de dicha declaración de nulidad orden la Libertad de manera inmediata, de nuestros patrocinados.(sic).

PRIMERA DENUNCIA EN CUANTO A LAS NULIDADES SOLICITADAS
De acuerdo a lo antes narrado en los capítulos anteriores, consideramos que nos encontramos ante una serie de irregularidades que vician el presente proceso y en consecuencia hacen nulas todas las actuaciones realizadas por el órgano aprehensor, así como del petitorio Fiscal en la Audiencia de Presentación para Oír al aprehendido, al igual que los pronunciamientos realizados por el Juzgado A-quo mediante los cuales decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos.

En otro orden de ideas Honorables Magistrados, de una simple lectura de las actuaciones antes descritas, se observa que en el caso que nos ocupa ciertamente fue violentado el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. Entendiéndose que el proceso penal se define como el conjunto sistemático ordenado, cronológico de actos destinados a establecer la existencia de un hecho punible y la posterior culpabilidad del enjuiciado, concepto este que sirve de fundamento al derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 , como lo es el Debido Proceso. Doctrina aceptada por el Autor “J. M. DOMINGUEZ ESCOBAR”, en su Libro Nuevo Proceso Penal Venezolano que como norma genérica, encuentra su desarrollo como principio y garantía procesal en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye el crisol o transparencia que sujeta el desarrollo cronológico y respectivas formalidades del Proceso Penal, de manera de salvaguardar todos los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República, las Leyes, los Tratados, Convenio y Acuerdos Internacionales suscrito por Venezuela.

En ese sentido es Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nro. 077, de fecha 08 de Febrero de 2.000 del Magistrado ALENDRO ANGULO FONTIVEROS, “…Que la realización de la justicia a través del proceso, y una de las principales bases de un juicio justo son los requisitos que exige el debido proceso. ”(sic).

En este sentido quienes suscriben, no llegamos a entender cuáles fueron los fundamentos jurídicos que utilizó la Juez A-Quo para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos, siendo que fue efectuado un procedimiento írrito, que fue declarado como NULO por la misma Juzgadora en la audiencia de presentación, no obstante a ello, la Juez quedo convencida de la petición Fiscal, sólo por el contenido del acta policial, motivo por el cual consideramos que la supra mencionada Juzgadora se encuentra incursa en la violación de los artículos 25. 44, 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar en la audiencia la Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos ya que con este acto fueron violentados los referidos artículos que a tales efectos disponen: (sic)

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurran en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores.

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida en fraganti.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Honorables Magistrados, en cuanto a los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, los funcionarios policiales que realizaron el procedimiento donde resultan aprehendidos nuestros representados, no cumplieron con las exigencias que estipula el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, manual este que entro en vigencia en fecha Veinticuatro (24) de Octubre del anos Dos Mil Doce (2012), después de cumplida una vacatio legis de un (1) año, como lo estipuló la Gaceta Oficial Nro. 388.904 de Lunes (24) de Octubre del años Dos Mil Once (2011) y que es de uso obligatorio para todos los órganos y entes de seguridad. Se puede evidenciar en las Planillas de Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, signadas con los Nros. 1238 y 1237 las cuales se encuentran insertas en los folios 274 y 276 del referido expediente, al realizar un breve análisis, que las mismas carecen de información vital para su legalidad, a sabe; en el Área de Resguardo y Custodia a cargo de la Evidencia Física , no aparece funcionario que entrega la Evidencias Físicas, ni tampoco hay impresiones dactilares y de igual manera, no aparece el funcionario que entrega las Evidencias Física, ni hay firma, ni impresiones dactilares en dichas Planillas de Registro, lo cual, todas las irregularidades que presentan los Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas del presente caso (se anexan copias simples), la vician de nulidad, ya que dichas carencias son de exigencias obligatorias según el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en dicho Manual Único, se encuentra en su parte final, el Instructivo para el llenado de las Planillas de inicio del Proceso de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, signado con las siglas I-A, y página ¼ en donde en sus parámetros generales, en su numeral 2° expresa lo siguiente:

“PARAMETROS GENERALES
2.- NO OMITA O DEJE SIN LLENAR ESPACIOS, TODA LA INFORMACIÓN AQUÍ SOLICITADA ES DE GRAN IMPORTANCIA Y SERÁ UTILIZADA EN SU MOMENTO DURANTE LA INVESTIGACIÓN…”(sic).

De igual manera dicho Instructivo de llenado, hace una advertencia; a saber:

“IMPORTANTE
SELLO Y HUELLA
ES OBLIGATORIO LA COLOCACIÓN DE LA HUELLA DACTILAR DEL FUNCIONARIO QUE REALIZA LA ACCIÓN DURANTE EL PROCESO DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. EL SELLO PODRÁ SER OPCIONAL Y DEPENDERÁ DE LA CIRCUNSTANCIA DE DICHA ACTIVIDAD”(sic).

Es por todo ello, que esta defensa, una vez que se percata de tales irregularidades que presentan los de Registros de Cadenas de Custodia, donde se especifica la evidencia física colectada en dicho procedimiento, en la audiencia para oír al aprehendido, al momento de ejercer su derecho a la palabra para expresar su defensa técnica, le solicita, al Juzgador A-quo, la nulidad de tales Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, en concordancia con lo establecido por el artículo 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud esta que fue declarada sin lugar.

En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicitamos de la Honorable Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular dichos pronunciamiento sin declarar sin lugar la nulidades solicitadas por esta defensa por manifiesta violación de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha 26 de junio del año 2013 en contra de nuestro defendido. (sic)

SEGUNDA DENUNCIA EN CUANTO A LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS.
Ciudadanos Magistrados, se puede apreciar en el SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO que el Tribunal A Quo, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, como OBSTENCIÓN ÍLICITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios; LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ; FRAUDE ELECTRÓNICO previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; FRAUDE ELECTRÓNICO previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. . (sic)

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA
Ciudadanos Magistrados, a la defensa le nace una duda y se pregunta, cuales circunstancias fueron las que conllevaron a la Juez A-quo como para hacer constar la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen a mi representado, como OBSTENCIÓN ÍLICITA DE DIVISAS AGRAVADA, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no entiende esta defensa cuales fueron los argumentos objetivos y directos que influyeron para dar tal calificación jurídica dado por el Representante Fiscal y aceptada por el Juzgado a Quo, dado que nuestros defendidos no realizaron conducta alguna que pudiera subsumirse en los tipos penales acreditados…. (sic)

En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que la conducta desplegadas por nuestros representados, no se configura en dicho tipo penal, toda vez que como primer elemento de dicho delito, deben existir capitales, bienes, haberes o beneficios, los cuales deben provenir de actividades ilícitas, y en la causa en cuestión no se evidencia ninguno de los requisitos que exige la norma para que se este en presencia del delito antes nombrado, toda vez que de la revisión arbitraria efectuada por los funcionarios aprehensores, lo único que pudieron incautar fue la cantidad ínfima de veinte (20) unidades de papel moneda de uso legal de denominación Veinte Bolívares (20,00.), aunado al hecho que no hay elemento alguno que determine, que la cantidad de dinero incautada provienen de actividad ilícita alguna…. (sic)

Sobre el presente norma transcrita, esta representación de la defensa debe inferir necesariamente que para que estemos en presencia de este tipo penal, es requisito indispensable que el agente activo haga uso indebido de algún tipo de tecnología de información o manipulando la información en ellas contenidas , así pues, que en el presente caso mal podría el Juzgado A-Quo admitir dicha precalificación jurídica, toda vez que no existe elemento alguno que tan siquiera haga presumir el uso de algún tipo de tecnología por parte de nuestros representados y mucho menos la información obtenida por cualquier sistema, por lo que debe necesariamente concluirse, que no existen elementos suficientes para la configuración de este delito…. (sic)

De manera pues, que considera esta defensa que yerra el Ministerio Público y el Juzgado A Quo, en la calificación jurídica, al imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR pretendiendo ante la falta de pruebas, así como elementos del tipo penal imputado, establecer que los acusados en auto conforman el elemento fundamental de este tipo penal consistente en la “permanencia por cierto tiempo” y siendo que en el caso que nos ocupa que no consta en actas ningún elemento o circunstancia que haga presumir la existencia de una banda delictiva, ni existe acta de entrevista alguna, ni diligencia de investigación que señale a los imputados como integrantes de una grupo delictivo, banda, cartel asociación con fines delictivo, ni mucho menos esta precisado el hecho de la asociación y reiteramos nuevamente que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se requiere la existencia de tres o mas personas permanentes en una organización con objetivos criminales; que los miembros de dicha negociación se hayan organizado voluntariamente con un objetivo común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. . (sic)

Honorables Magistrados, la manera en que arribó la Juez A-quo a este pronunciamiento, al admitir las precalificaciones jurídicas en contra de nuestros defendidos, casi de manera automática, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos de convicción que presente durante la Audiencia el Ministerio Público, tal situación procesal, además de violar el derecho que tiene todo ciudadano a conocer el porqué se le está procesando, es violatorio del artículo 49 Constitucional. . (sic)

Ciudadanos Magistrados, respetuosamente quienes suscriben consideran, que para fundar una imputación de esa magnitud, no es solamente señalar la comisión de un hecho punible, si no que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación. Por lo cual debe haber explicación de sus extremos puntuales, como una constancia de que las argumentaciones, razones o motivos que guardan relación con los elementos allí expuestos, por lo tanto debe haber una relación directa entre los

FUNDAMENTOS Y LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.
En ese sentido, violentando el Derecho al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y la Libertad Individual de nuestros patrocinados en los términos supra analizados, esta defensa es del criterio que debe DECLARARSE LA NULIDAD ABSOLUTA de todos los pronunciamientos emitidos con motivo de la celebración de la Audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha Seis (6) de Agosto del año Dos Mil Trece (2013), y en particular la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos BREHMENS SUAREZ BARRIO GARZÓN, CALOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de nuestra Carta Fundamental, artículos 174, 175 y179 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos consagrados en los artículos 44, ordinal 1° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así expresamente solicitamos sea declarado. . (sic)

TERCERA DENUNCIA EN CUANTO A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO
…FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
DE LA TERCERA DENUNCIA

En Tal sentido se puede observar que la imputación que presentó la Representación Fiscal del Ministerio Público es evidentemente temeraria, en virtud a las múltiples violaciones del debido proceso que denunciamos en este escrito, lo cual exime de responsabilidad penal a nuestros representados. En consecuencia el referido pronunciamiento del tribunal, que dio origen a la privación de Libertad de nuestros defendidos no se encuentra debidamente estructurado en los extremos previstos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expreso la Juez recurrida, y tampoco existen fundados elementos de convicción que puedan hacer estimar que son es autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen por el Ministerio Público. Por otra parte quienes suscriben observan que no solo se debe admitir la calificación jurídica de un hecho fundamentado en el numeral 1° del artículo arriba señalado; y sin que la Juez aprecie que para fundar una decisión judicial de privación de libertad, se deben considerar no solo un numeral del artículo en mención; sino que se deben observar todos los extremos legales contenidos en los artículos que prevén una Medida de Coerción Personal y que deben ser concurrentes y no excluyentes sus numerales en este sentido con todo respeto, consideramos que la resolución judicial decretada no cumple con los extremos legales exigidos en nuestro ordenamiento jurídico. . (sic)

En razón a lo antes expuesto es que muy respetuosamente solicitamos de la Honorable Sala que haya de conocer de la presente apelación, se sirva anular el presente procedimiento por manifiesta violación de los artículos antes reseñados en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad dictada en fecha Seis (6) de Agosto del año Dos Mil Trece (2013) en contra de nuestros defendidos. . (sic)

CUARTA DENUNCIA
…FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA CUARTA DENUNCIA
Como fundamento a este mandato judicial pronunciado por el Juzgado A-Quo y acatando las disposiciones judiciales y tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano, prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar; y que por ende su norte radica en la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, consagrado en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendía sentido este proceso, si con antelación se tiene a los imputados como culpables, en virtud a lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el Debido Proceso en tal sentido, debemos observar que para que este principio surta efecto deber{a prevalecer la Presunción de Inocencia en consecuencia; es el caso en que se privó de libertad a nuestros patrocinados sin considerarse este principio, el cual conlleva un conjunto de reglas y situaciones procesales que impiden que se les adelante a los imputados el trato de convictos o que sean declarados como culpables, sin que se les haya acordado la libertad provisional, más aun sin considerar su estado de libertad tal como lo establece al artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, motivados y como se ha observado, en la presente investigación no existen fundados elementos como para que nuestros defendidos hubiesen sido privados de su libertad; toda vez que en el caso que nos ocupa , no existe la apreciación de las circunstancias razonables del caso particular del peligro de fuga; o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, circunstancias estas que deben ser evaluadas por separado y en este caso no fueron evaluados ninguna de ellas solo la Juez se limitó a señalarlas. Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, nuestro defendido no podrá influir en la investigación, en virtud a que no posee ese poder como para incidir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos, ya que no existen o bien en personas que tengan acceso a las evidencias, pues es bien sabido que los medios de pruebas están en las manos del Ministerio Público. . (sic)

Por otra parte, bajo la óptica del marco constitucional Artículo 44 ordinal 1°…y a pesar de tal proceder el Ministerio Público solicitó la aplicación de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos hoy imputados, la cual el Tribunal A-quo lo hizo con el conocimiento previo de que no se trataba de un caso que no existió aprehensión flagrante y mucho menos una mediaba orden judicial previa en contra de nuestro patrocinados, toda vez que se puede apreciar que los mismos son aprehendidos cuando estos se encontraba durmiendo en sus respectivas habitaciones del Hotel Tampa, por lo que el pronunciamiento del tribunal de Control, durante el acto de Audiencia de presentación para oír al imputado violentó el debido proceso, por lo que resulta evidente que la Medida Privativa de Libertad no estaría enmarcada dentro de los lineamientos constitucionales, porque no se cumpliría el supuesto de hecho por vía de excepción prevé el artículo 44 en su ordinal 1° de nuestra Carta Magna.
PETITORIO FINAL
En merito de lo expuesto en los Capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa la admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR el siguiente pedimentos: que sea REVOCADA la decisión del Tribunal A-quo que declaro sin lugar las nulidades solicitadas por esta defensa en cuanto a todas las evidencias obtenidas en ocasión al procedimiento policial declarado como NULO por la Juzgadora A-quo y las que de éste acto írrito se desprendan, tales como; documentos, planillas, constancias, papel moneda de varios países, cédula de identidad laminadas, las dos (2) Planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, las dos (2) Inspecciones Técnicas realizadas en las habitaciones 403 y 408 del Hotel Tampa, y las Actas de Entrevistas realizadas por el órgano aprehensor en su despacho; que se declare la NULIDAD de la sentencia (inmotivada) emitida por el Tribunal A quo en fecha 06/08/2013, debido a la inmotivación en cuanto a los delitos de OBSTENCIÓN ÍLICITA DE DIVISAS AGRAVADA, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por se esta violatoria del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que sea REVOCADA la decisión del Tribunal A-quo que decreto la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos BREHMENS ERASMO BARRIOS GARZÓN, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.167.918 y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y en su lugar ordene la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de nuestros representado, proveerlo así será justicia. . (sic)
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha martes seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo la oportunidad legal celebró el acto de la Audiencia para Oír al imputado conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada con el Nro. 36C-17793-13, seguida a los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.167.918, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, En el cual se señalan, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…”Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de ley, este TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRUCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMER PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la Nulidad Absoluta del procedimiento policial (Acta Policial), de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta en este acto por las Defensas Privadas de los imputados de autos, se observa que la aprehensión no se efectuó de manera flagrante, no obstante, según reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas Sentencia 526 Expediente 00-2294, de fecha 09 de abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, Tribunal Supremo de Justicia, y Sentencia de la misma Sala, de fecha 12/09/2002, con ponencia del Magistrado, Dr. Antonio J. García García, Exp N° 02-0498, el Juez o Jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a su consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez revisadas las actuaciones en cuanto a lo que se refiere al procedimiento policial (acta policial) y por ende de la aprehensión de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, por cuanto se constata que efectivamente las mismas no cumplen con las formalidades que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello, quien aquí decide, declara CON LUGAR la NULIDAD conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180 todos de la Ley Adjetiva Penal, por violación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la presunta violación a los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales, los cuales tienen límite en la detención judicial que podría ordenar este juzgado de control, de modo tal que la presente violación cesa una vez que los imputados de marras son presentados ante el organismo jurisdiccional , y no se transfiere a los organismos policiales a lo que corresponde determinar la detención provisional del proceso mientras el Ministerio Público presente su acto conclusivo; de conformidad con los artículos 107 y 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen a tenor: Artículo 107: “ Los Jueces o Juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes”. Artículo 264: “A todos los Jueces o Juezas de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (En cursiva por el Tribunal). SEGUNDO PUNTO PREVIO: Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Nulidad Absoluta de las Actas de Evidencias Físicas de interés criminalístico, como son las dos cadenas de custodia, así como la inspección técnica, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta en este acto por las Defensas Privadas de los imputados de autos, observa este Tribunal, una vez revisadas las actuaciones se evidencia efectivamente que tanto las planillas de Registro de Custodia de Evidencias Físicas como la Inspección Técnica carecen de las huellas de los funcionarios que las practican, sin embargo las mismas se encuentran firmadas y selladas, así mismo se encuentra debidamente identificado los funcionarios que realizan tanto el Registro de Cadena Custodia como la Inspección Técnica; también es importante acotar que el Juez o Jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a si consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que verificándose de la revisión de las actuaciones, que no se evidencia que haya existido violaciones de las contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes, Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República, en lo que respecta a la recolección de evidencias de interés criminalístico realizado en la presente causa; y por cuanto las actuaciones contenidas en la presente causa, versan sobre los delitos de OBSTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considera quien decide, que anular dichas actuaciones generaría impunidad en el presente caso; razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cursantes en el presente asunto, interpuestos por las Defensas Privadas, Abg. ZAPATA YRU HENRY GREGORIO, Abg. OSES GONZALEZ ERICK SEBASTIAN y Abg. VALDIVIA TINCOPA DEAN CARLOS, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, por cuanto no existen en las actuaciones inobservancias o violaciones de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios Internacionales suscrito por la República, así como por no encontrarse llenos los requisitos de los artículos (sic) 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se ACUERDA que la presente causa se rija por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem; y el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. . SEGUNDO: Este Juzgado vista la calificación jurídica provisional dada a lo hechos por la Representante del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, esta Juzgadora estima que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-25.167.918, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.898.923 y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, se subsume en la comisión de los delitos de OBSTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en razón de ello, se acoge la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público. Así mismo se hace constar que dichas precalificaciones jurídicas son provisionales las cuales podrían variar en el transcurso de la investigación. . TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Privativa de Libertad, realizada por la Vindicta Pública, advierte esta Juzgadora que en relación a los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-25.167.918, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.898.923 y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, se encuentra llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal, es decir se encuentra acreditado la comisión de varios hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta Juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ut supra identificados, son autores o participes, de los hechos punibles objeto de la presente audiencia, tal como lo establece los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se desprende que la presente causa cumple plenamente dicho requisito previsto en el numeral 1° del artículo que hoy nos ocupa; así como existan los fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, en ello se evidencia los elementos de convicción los cuales rielan en las presentes actuaciones, cumpliendo plenamente con dicho requisito previsto en el numeral 2 del artículo que nos ocupa., por lo que se observa acreditado el Fumus Bonis Iuris, seguidamente se pasa a evidenciar si se cumple en el presente caso en particular el Periculum In Mora, conforme a lo establecido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar el contenido de lo previsto en el artículo 237 eiusdem, el cual establece el peligro de fuga, se desprende el presente caso cumple en cuanto a los numerales 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; Parágrafo Primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, luego de todos los argumentos antes esgrimidos este Tribunal considera que lo ajustado a derecho, procedente y necesario a los fines de asegurar las resultas del proceso, y en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-25.167.918, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.898.923 y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, respectivamente, librándose la correspondiente boleta de Encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital YARE III para los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ; y como sitio de reclusión para la ciudadana MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, el Instituto Nacional de Orientación Femenina- INOF. CUARTO: Se ORDENA expedir por secretaria tanto a la Defensa como a la Fiscal del Ministerio Público, copia simple de la presente acta, conforme al petitorio formulado en el curso de la audiencia. QUINTO: En relación a la solicitud planteada por la Defensa Privada en cuanto a la apertura de la investigación de los funcionarios aprehensores, esta Juzgadora lo ACUERDA a los fines que se establezca la verdad de los hechos en relación a la detención de los ciudadanos aquí imputados. Líbrese lo conducente. Se dictará por separado auto fundado de la presente decisión. Quedan las partes debidamente notificadas de lo decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. . (sic).
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Cursa en los folios 90 al 112, del presente expediente, CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto, bajo la representación del profesional del Derecho ANGEL MONGES MARQUEZ, en su condición Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien manifestó entre otro lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA EN CUANTO A LAS NULIDADES SOLICITADAS

...Como se puede observar de lo transcrito, la defensa técnica de los imputados hace un alarde de conocimiento tanto jurisprudencial como doctrinario de las NULIDADES, cosa que desde mi humilde criterio reconozco que es bastante bueno y no deja de tener destellos de docencia dicho capitulo, pero lo importante a los efectos del recurso in examine es que sorprende a quien suscribe y estoy convencido que hará lo mismo en ustedes honorables Magistrados, que tal derroche de explicación sobre el tema de las Nulidades se haga con denunciar para fundamentar una Apelación cuando en toda y cada unas de las partes que compone este capitulo de la Apelación interpuesta por la defensa técnica de los imputados no dejan de señalar que la Actuación susceptible de NULIDAD fue la realizadas por los funcionarios que realizaron el procedimiento así como que en la Audiencia de Presentación la defensa tuvo el derecho innegable, incuestionable de solicitar como en efecto solicitaron la nulidad de la presunta irregularidad del procedimiento de la cadena de custodia y la misma luego de ser oída por la Jueza de Control y evaluando las circunstancias la declara sin lugar, por lo que o en modo alguno se puede decir que se ha violado o quebrantado el debido proceso. . (sic)

En este orden de idea la defensa insiste en solicitar ahora a ustedes ciudadanos Magistrados la NULIDAD de las Actuaciones policiales, cuando ese punto ya fue tratado en la Audiencia de Presentación, y ya fue ponderado por la Jueza en su oportunidad, las Cortes de Apelaciones están para corregir fallos y violaciones Constitucionales y Legales ocurridos en la jurisdicción, no para corregir fallos realizados por los cuerpos policiales o el Ministerio Público ya que para ello están los Tribunales Constitucionales en este caso específico el Tribunal de Control, el cual ya decidió sobre ese punto, es decir que ha debido denunciar la defensa?. . (sic)

La defensa ha debido denunciar si la decisión del Tribunal causó. Por ejemplo un gravamen irreparable, si con tal decisión se le puso fin al proceso o se hizo imposible su continuación, o en su defecto su declaratoria de la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, cuando ellos consideran que no están llenos los extremos para tal medida, pero eso lo podemos inferir nosotros, lo debe DENUNCIAR la parte que apela ese es su trabajo no el nuestro por lo que considero que la presente Denuncia debe declararse SIN LUGAR, por ser infundad y NO AJUSTARSE AL PRINCIPIO DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA. . (sic)

SEGUNDA DENUNCIA EN CUANTO A LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DADA A LOS HECHOS

…FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN
DE LA SEGUNDA DENUNCIA

En este punto insiste la defensa en ponerse a espalda del Principio de Impugnabilidad objetiva ya que no señala con meridiana precisión y ceñido a lo establecido a la norma adjetiva vigente en el país cual es la denuncia que hace con respecto a la decisión del Tribunal de Control que se encuentra establecida en el staff de decisiones recurribles establecidas en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario denuncia la defensa Técnica la Nulidad de la Calificación señalada por Ministerio Fiscal en la Audiencia de Presentación y acogida por el Tribunal de Control, indicando que la misma viola el Principio del Debido Proceso y de la Tutela Judicial efectiva establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela olvidándose que el solo hecho de haberse realizado la Audiencia de presentación el tiempo legalmente establecido, permitírsele como se le permitió a los imputados tener defensa técnica y ejercer su propia defensa al momento de concedérsele la palabra y descargarse como lo hicieron, saber y conocer cuáles fueron las consideraciones para su detención, oír al representante del Ministerio Público y tener un Juez que garantiza como bisel de la balanza la imparcialidad del Estado, se le garantizó EL DEBIDO PROCESO Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que mas muestra de garantía de esos dos principios pretende la defensa que se haga.

Pero lo mas curioso y no menos sorprendente es que se pretenda impugnar una calificación realizada en una Audiencia de presentación de Imputados por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, cuando todos los operadores de justicias e incluso hasta un estudiante de derecho sabe a estas alturas de recorrido del sistema Acusatorio penal que rige en Venezuela desde hace más de diez 10 años que la calificación realizada en una Audiencia de Presentación no es más que una CALIFICACIÓN PROVISIONAL, que la misma puede variar con el devenir de la investigación y en el Acto conclusivo haber otra siempre y cuando se le garantice el derecho a la defensa del imputado rente (sic) a la nueva calificación, por lo que considera quien aquí contesta la presente Apelación que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por ser evidentemente infundada y no estar ajustada al PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD OBJETIVA.

TERCERA DENUNCIA EN CUANTO A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA TERCERA DENUNCIA

…Como se puede apreciar ciudadanos Magistrados, ya para esta “denuncia” la defensa técnica de los imputados se le había gastado la pólvora y no ahondan mas en la misma ya que sin lugar a duda ellos mismos saben que tal seudo denuncia es temeraria e infundada, decir y pretender sostener que la Juez no debe acoger una calificación jurídica señalada por el Ministerio Público a sabiendas que la misma es provisional es un absurdo, no con esto quiero decir que se debe acoger todo lo que pida o señale el representante del Ministerio Público obviamente no, pero para la Audiencia de Presentación de detenido cuya finalidad es escuchar los alegatos que dieron origen la detención y permitir el primer acto de defensa de los imputados se debe tener claro que los medios presentados por el Fiscal del Ministerio Público son medios de convicción ya que el procedimiento en esta fase incipiente comenzando por lo que hasta ese momento lo más que ha transcurrido son 48 horas y no se tienen medios de pruebas propiamente tales, con lo que cuenta el Ministerio Público son con elementos de convicción suficientes para considerar que las conductas de los imputados se encuentran verdaderamente comprometida y por la gravedad de los presuntos delitos que se le atribuyen se deben dejar privados de la libertad como medida cautelar en aras de resguardar el fomus bonus iuris y la Peliculum in mora, que no es otra cosa que existe elementos suficientes para considerarlos responsables y que de dejarlos en libertadlos mismos pudiesen caer en mora sustraerse del proceso y burlar la justicia por eso es que el Ministerio Público de una forma seria y responsable solicita la Medida Cautelar Privativa de Libertad y si la Juez como en este caso consideró que estaban llenos los extremos para acordarla la acuerda y fundamenta su decisión, por lo que de atacar a debido hacer la defensa es a la fundamentación de la Jueza y no el simple hecho de acordar la calificación provisional del Fiscal del Ministerio Público.( subrayados de esta Sala). (sic)

Por lo antes expuesto esta denuncia debe declararse SIN LUGAR POR INFUNDADA.

FUNDAMENTOS DE IMPUGNACIÓN
DE LA CUARTA DENUNCIA

…En cuanto a esta vaga y temeraria denuncia solo debo decir que en ningún momento se ha violado el sagrado principio de la Presunción de Inocencia lejos de esos estamos, el proceso penal si bien es cierto establece como regla el juzgamiento en libertad y como excepción la privativa de libertad, no es menos cierto que el Ministerio Público cuando considere conveniente ya que a su criterio están llenos los extremos de la excepción supra señalada no la pueda solicitar habida cuenta que puede ser tachado de viola el principio de la presunción de inocencia cosa más lejana a la realidad y peor aún no lo pueda acordar el Juez, entonces no ha debido existir la excepción al juzgamiento en libertad…( subrayados de esta Sala). (sic)

De esta simple lectura se evidencia que la defensa en su escueto argumento se brinca a la torera disposiciones legales que hacen que tanto la actuación realizada por del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de detenido así como la decisión sabiamente tomada por la ciudadana Jueza de Control estuvieron apegada, ajustada a Derecho, por lo que esta última denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por INFUNDADA, TEMERARIA y FUERA DE CONTEXTO LEGAL... (Subrayados de esta Sala).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En este sentido, la Doctrina ha señalado con fundamento a las consideraciones que anteceden y por cuanto estima esta Representación Fiscal que la inconformidad se manifiesta pura y simplemente con respecto a cualquier aspecto de la decisión que se pretende impugnar, tanta amplitud e informalidad es francamente perjudicial y no ayuda al debido proceso, pues tal forma de recurrir no expresan realmente en que consiste la inconformidad ni de los vicios que tiene la decisión recurrible, el recurso debe ser útil para la búsqueda de la verdad , el cual debe ser razonado y circunstanciado , pero cualquier inconformidad con la decisión impugnada debe ser debidamente motivada y ajustada a las disposiciones jurídicas, pues la exigencia de la forma escrita y motivada para la interposición de los recursos del Código Orgánico Procesal Penal, es una formalidad absoluta y necesaria para poner fin a los recursos infundados, que no se fundamentan en agravio alguno y a su vez solicitando la nulidad la nulidad absoluta del acto. Siendo muy claro el artículo mencionado en cuestión cuando expresa “este recurso no procederá si la solicitud es denegada… (sic)

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el Juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinan las leyes… (sic)

PETITORIO
Por las consideraciones y fundamentos anteriormente explanados solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA en su condición de Defensor Privado de los imputados BREHMENS ERASMO BARRIOS GARZÓN, venezolano, titular de la cédula de identidad N°-V 20.477.023, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 22.756.797, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, venezolano , titular de la cédula de identidad N° V-25.167.918 y MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, Venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.898.923…” (sic)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso de apelación fue interpuesto por los profesionales del derecho HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral de presentación de imputados, de fecha seis (6) de agosto del año en curso, en la cual se decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
A tales fines, formulan los apelantes cuatro denuncias, relacionadas con la hipotética violación de garantías inherentes a los justiciables, tales como: el debido proceso, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia contenidos en los artículos 44 ordinal 1°, 49 numerales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1° del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo para ello la falta de fundamentación de la decisión impugnada en lo tocante al cumplimiento de los parámetros establecidos en los artículos 236 numerales 2, 3 y su parágrafo primero, así como en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente señala la defensa en su acción recursiva, que en la audiencia para oír a sus representados, solicitó la nulidad del procedimiento practicado por los funcionarios pertenecientes a la Sub Delegación de Simón Rodríguez, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), en fecha cinco (5) de agosto del año dos mil trece (2013), donde resultaron aprehendidos sus representados, por la flagrante violación del artículo 44 numeral 1° en concordancia con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien, señalan los recurrentes que la Juzgadora, en sus pronunciamientos, declaro Con Lugar la Nulidad Absoluta del pronunciamiento conforme a los artículos 174, 175, 179 y 180, todos de la Ley Adjetiva Penal, por violación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando en consecuencia en relación a los efectos de la nulidad conforme a los artículo 174 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que se pueden establecer que los actos cumplidos en contravención o con inobservancias de las formas y condiciones previstas en la Ley Adjetiva Penal, la Constitución, la Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, y si de él se derivan o dependen otros actos, éstos también serán afectados de nulidad, y como consecuencia de tal criterio, solicita se le otorgue a sus defendidos libertad plena sin restricciones. Al respecto observa esta Sala, que del contenido de la decisión apelada se lee un párrafo donde el Tribunal de Primera Instancia, expresa concretamente lo siguiente:
“…Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Nulidad Absoluta de las Actas de Evidencias Físicas de interés criminalística, como son las dos cadenas de custodia, así como la inspección técnica, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta en este acto por las Defensas Privadas de los imputados de autos, observa este Tribunal, una vez revisadas las actuaciones se evidencia efectivamente que tanto las planillas de Registro de Custodia de Evidencias Físicas como la Inspección Técnica carecen de las huellas de los funcionarios que las practican, sin embargo las mismas se encuentran firmadas y selladas, así mismo se encuentra debidamente identificado los funcionarios que realizan tanto el Registro de Cadena Custodia como la Inspección Técnica; también es importante acotar que el Juez o Jueza de Control debe analizar las actuaciones que sean sometidas a si consideración y verificar si del contenido del mismo se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que verificándose de la revisión de las actuaciones, que no se evidencia que haya existido violaciones de las contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes, Tratados y Convenios Internacionales suscrito por la República, en lo que respecta a la recolección de evidencias de interés criminalístico realizado en la presente causa; y por cuanto las actuaciones contenidas en la presente causa, versan sobre los delitos de OBSTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considera quien decide, que anular dichas actuaciones generaría impunidad en el presente caso; razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cursantes en el presente asunto, interpuestos por las Defensas Privadas, Abg. ZAPATA YRU HENRY GREGORIO, Abg. OSES GONZALEZ ERICK SEBASTIAN y Abg. VALDIVIA TINCOPA DEAN CARLOS, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, por cuanto no existen en las actuaciones inobservancias o violaciones de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios Internacionales suscrito por la República, así como por no encontrarse llenos los requisitos de los artículos (sic) 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”Omisis…
Como se observa en el texto de la decisión recurrida, la Jueza A quo, contesto de manera clara y oportuna el planteamiento de nulidad absoluta presentado por la defensa en el acto de presentación de los imputados, señalando la motivación legal en que la fundamenta al no existir inobservancias ni vulneración alguna de derechos o garantías fundamentales.
Así las cosas, se destaca el contenido del artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio éste reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”
Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las denuncias invocadas, se destaca que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la misma.
En primer lugar, en el presente caso, esto viene dado por la existencia de hechos delictivos merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los posibles autores o partícipes de tales hechos y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en la investigación.
Es bien sabido por establecerlo así la jurisprudencia y la doctrina patria, que los presupuestos ut supra referidos, deben darse de manera conjunta, de modo, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas que contienen la presente causa, observa lo siguiente:
1.- Existen unos hechos punibles los cuales fueron descrito en el auto de fundamentación de la Audiencia Para Oír al Imputado de fecha 6 de agosto del 2013, los cuales rielan a los folios 62 y siguientes del cuaderno recursivo, referidos a actuación de investigación practicada por los funcionarios actuantes adscritos al del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Subdelegación Simon Rodríguez, quienes realizando funciones de investigación al caso que nos ocupa, logran ingresar al Hotel Tampa de esta Ciudad de Caracas, previa perisología de las autoridades responsable del local, ingresando a las habitaciones 403 y 408, donde se encuentran hospedados (as) los (as) ciudadanos (as) BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, dejando constancia en Acta policial de haber incautado en la habitación 403 del referido hotel: Nueve facturas de recepción de recaudos (control de cambio); Seis listados con nombre, apellidos, números de cédulas venezolanas, direcciones de habitaciones, correos electrónicos y claves; Ocho planillas de solicitud de registro y autorización de adquisición de divisas para remesas a familias residentes en el exterior (RUSAD-033-CADIVI) con nombre y número de cédulas de diferentes personas solicitantes; Tres constancias de residencias para tramite de remesa familiar, emitida por la Oficina Subalterna del Registro Civil Parroquia Candelaria en blanco con sello húmedo y firma del Registrador Civil CAMILO MIGUEL ANGEL ROJAS; Cinco copias fotostáticas impresas de una pagina de Internet donde se lee “capturan a banda internacional de clonadores de tarjetas de crédito, caen clonadores de tarjetas “banda internacional de estafadores los venecos”; Siete carpetas tamaño oficio, color marrón, contentiva de requisitos varios para solicitudes de remesa familiar a Colombia; Doce cédula de identidad laminada con diferentes nombres, apellidos y números de cédulas; Cuatro billetes de moneda extranjera con la denominación de once dólar; Ciento veinte billetes con la denominación de veinte bolívares; Once billetes de moneda extranjera con la denominación de mil pesos donde se lee Banco de la Republica de Colombia; Un billete de moneda extranjera con la denominación de veinte pesos, donde se lee Banco de México”. Posteriormente al ingresar a la habitación 408, fueron atendidos por una ciudadana quien se identifico como YOSELIN ANGELICA DUQUE CARRASCAL, quien se encontraba hospedada en dicha habitación, no logrando incautar evidencias de interés criminalísticas (ver folios 70 y 71 cuaderno recursivo). Hechos punibles que fueron precalificados por la Fiscalía del Ministerio Público al desarrollo de la aludida audiencia a saber: los delitos de OBTENCIÓN ILICITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios; LEGITIMACIÓN DE CAPITALES previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales merecen pena privativa de libertad, son perseguibles de oficio y la acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tienen asignados; así como por la fecha en el cual se acredita su presunta comisión de los hechos delictuales en fecha 05 de agosto del año 2013.
2.- Fundados elementos de convicción tales como Acta Policial de Aprehensión de Imputados, de fecha 05 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, quienes realizando funciones de investigación al caso que nos ocupa, y amparados en los artículos 37 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 306, 319 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan al “Hotel Tampa” de esta Ciudad de Caracas, previa perisología de las autoridades responsable del local, ingresando a las habitaciones 403 y 408, donde se encentraban hospedados los ciudadanos BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO, logrando la captura de los mismos y poniéndolos a la orden de la Fiscalía de guardia del Ministerio Público por los hechos plasmados en la referida Acta Policial. Acta de Inspección Técnica N° 1030 de fecha de fecha 05 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, quienes realizando funciones de investigación al caso que nos ocupa, y amparados en los artículos 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, quienes dejaron constancia de la Impeccion Tecnica practicada en la hab. 403 del Hotel Tampa, lugar donde acaecieron los hechos en investrigacion, siendo un elemnento de convicción necesario para demostrar el lugar donde ocurrieron los hechos señaladpos en la presente causa. Acta Procesal N° K-13-0051-01893, Inspección Técnica N° 1031 de fecha 05 de agosto de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, quienes realizando funciones de investigación al caso in comento y amparados en los artículos 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, quienes dejaron constancia de la Impecciòn Técnica practicada a la hab. 408 del Hotel Tampa, elemento de convicción pertinente para para demostrar el lugar donde ocurrieron los hechos señalados en la presente causa. Acta Procesal Nº 9700-051, de fecha 05 de agosto de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, quienes dejan constancia de solicitudes de experticias a practicar por el Departamento de Documentología del Órgano de Investigación en comento, de las cédulas de identidad incautadas en el proceso de actuación policial. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 1238, en la cual se deja constancia de las evidencias de interés criminalísticas incautadas en el sitio del suceso. Acta Procesal N° 9700-055, de fecha 05 de agosto de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, quienes dejan constancia de solicitudes de experticias a practicar por el Departamento de Documentología del Órgano de Investigación en comento, de las cédulas de identidad incautadas en el proceso de actuación policial, elemento de convicción necesario para establecer que las referidas cédulas de identidad fueron incautadas en la habitación 403 del Hotel Tampa, lugar donde se suscitaron los hechos señalados en la presente investigación penal. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 1237, en la cual se deja constancia de las evidencias de interés criminalísticas incautadas en el sitio del suceso, elemento de convicción que ha de permitir verificar la ilegalidad de la posesión de los documentos incautados por la comisión judicial en el sitio del suceso, los cuales se hacen necesario para demostrar la perpetración de los delitos precalificados por la representación fiscal. Acta de Entrevista de fecha 05 de agosto de 2013, rendida por ante la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, por parte de uno de los trabajadores del Hotel Tampa, lugar donde se desarrollaron los hechos aquí investigados y en el cual el ciudadano ALBERTO (demás datos en reserva a favor de lo establecido en la Ley de Protección de Victima Testigo y Demás Sujetos Procesales), elemento de convicción necesario para establecer que el ciudadano ALBERTO… prestaba sus servicios laborales en el Hotel Tampa, y el mismo tiene conocimiento del modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos en investigación, siendo pertinente su deposición ya que fue la persona quien recibió a los funcionarios actuantes en el procedimiento penal que nos ocupa y les guió al lugar donde se encontraban los sujetos imputados por la Fiscalia del Ministerio Publico. (Folio 296 pieza 01 asunto principal). Acta de Entrevista de fecha 05 de agosto de 2013, rendida por ante la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Simon Rodríguez, por parte de uno de los trabajadores del Hotel Tampa, lugar donde se desarrollaron los hechos aquí investigados y en el cual el ciudadano GIL (demás datos en reserva a favor de lo establecido en la Ley de Protección de Victima Testigo y Demás Sujetos Procesales), elemento de convicción necesario para fundar que el referido ciudadano quien prestaba sus servicios de Seguridad interna en el referido Hotel, tubo conocimiento del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, siendo necesario para así certificar que fue él la persona qué recepcionò la llamada vía telefónica solicitando que acompañara a los funcionarios policiales actuantes a las habitaciones 403 y 404 del mencionado Hotel Tampa, donde se hospedaban los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad Nº V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, aquí investigados. (Folio 298 pieza 01 asunto principal).

Con ocasión a esta exigencia, esta Superioridad considera, que si bien es cierto sólo es en la fase de juicio oral y público, la que permite, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de un imputado, no obstante se evidencia de la recurrida que existe sólo a los efectos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, una serie de elementos que en criterio de la Vindicta Pública, hacen presumir la participación de los (as) imputados (as) en el hecho delictivo precedentemente descrito, el cual se encuentra debidamente reproducido en el acta de Audiencia Oral de Presentación, así como en el Auto Fundado que hacen procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, vistos a los folios 75 y 76 del presente cuaderno recursivo dichos supuestos dan por demostrado que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión acerca de la concurrencia de suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, como los presuntos autores o partícipes de los hechos delictivos reseñados por la representante del Ministerio Público.
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En atención a este requisito esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, poseen una pena de prisión que en su término máximo excede de diez (10) años; el cual tiene la presunción “Ope Lege” de peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012
Es menester tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues, que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, los elementos de convicción señalados y la justificación del peligro de fuga, con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.
De tal manera que, con relación al cumplimiento de los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, esta Instancia Superior da por verificado que la decisión refutada por la parte recurrente se corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de unos hechos punibles merecedores de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son presuntamente autores o partícipes en la comisión del hecho punible; y la existencia del peligro de fuga, estando la misma en cumplimiento a los artículos antes referidos.
Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, razones estas que llevan a esta Superioridad a declarar SIN LUGAR la presente segunda denuncia planteada y, Así se decide.
En relación a la presunta vulneración del debido proceso, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia, contenidas en los artículos 44, numeral 1°, 49 numerales 1°, 2° y 3° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, alegada por los recurrentes, esta Instancia Superior considera oportuno destacar lo establecido en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal al respecto:
“…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Artículo 1°. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República...” (Sic)

Dentro del debido proceso, destacan otras garantías, como el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en caso de no comprender o no hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de no ser obligado a declarar en contra de sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por su juez natural; así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.

La garantía de la presunción de inocencia, como presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, es decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva condenatoria, en virtud de este principio nadie puede ser condenado sin juicio previo.

Ahora bien, el hecho de que los imputados sean amparados por la presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas de coerción personal, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, en consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto constitucional admite ciertas limitaciones, y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar dichas medidas como la detención preventiva privativa de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado.

Por lo que debe entenderse que la detención preventiva de los procesados es la excepción y no la regla, y debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tales como: la gravedad del delito, que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado, el peligro de fuga por la pena que pudiere llegar a imponerse u otras circunstancias, o la presunción de que el imputado pueda obstaculizar la investigación.

De lo anteriormente expuesto, puede entenderse que la protección de los derechos de los imputados a la libertad y de ser tratados como inocentes, mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe significar en absoluto el abandono a los mecanismos cautelares que establece la ley destinados a garantizar los objetivos del proceso, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de las resultas. Es necesario señalar que las medidas de privación o restricción de libertad tienen un carácter procesal, por tanto es de tipo cautelar.

En este orden de ideas y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en el debido proceso, ya que la A quo al momento de dictar su fallo, analizó pormenorizadamente los diversos elementos de convicción presentes que le dio a presumir que existía una sospecha grave de que los imputados participaron en la realización del tipo delictual imputado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, por lo que no hubo vulneración a las garantías y derechos antes mencionados. En consecuencia, este Tribunal de Alzada declara SIN LUGAR la queja denunciada, en virtud de lo antes expuesto Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al punto referido a que la recurrida adolece de la motivación que impone la Ley adjetiva penal para considerar válido el decreto de coerción personal, considera oportuno esta Alzada resaltar lo que ha dejado asentado nuestro Máximo Tribunal, ha saber:

En Sentencia de fecha 13 de febrero de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 0080, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, reiteró el criterio que ha sostenido en Jurisprudencia pacífica, al señalar que “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…”

De tal manera que la motivación como función propia del Órgano Judicial, tiene “….como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…” (Sentencia Nro. 206 de fecha 30 de abril de 2002 Sala de Casación Penal, Magistrado Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO)

De igual manera, destacamos la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente Nº 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” (Omisis)

Del análisis de la recurrida se evidencia que la Jueza Aa quo fundamentó y justifico las razones por las cuales dictó tal fallo, dejando constancia de la existencia de suficientes elementos de convicción en esta etapa primigenia de investigación penal, que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos y hacen procedente la aplicación de la medida privativa de libertad, señalando que de las actas procesales habidas se cumple con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de dicha medida, verificando igualmente que se les garantizo los derechos de los imputados, en virtud de que fueron leídos y levantadas sus respectivas actas de derechos, observando esta Instancia que no existe violación a dispositivos legales ni constitucionales, habiéndose producido una decisión ajustada a derecho.

Aunado a lo anterior esta Superioridad estima suficiente la motivación dada en la audiencia, pautada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en el estado inicial del proceso penal y la decisión que emane como consecuencia de esa Audiencia Oral de Presentación de Imputado, no se le exige motivación exhaustiva, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral y Público, todo ello en atención al criterio referido ut supra de nuestro Máximo Tribunal de la República, en consecuencia, considera esta Instancia Superior que la recurrida cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, y declara SIN LUGAR la denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Alzada pasa a resolver lo alegado por los recurrentes en cuanto a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y acogidas por el Tribunal A quo al termino de la Audiencia recurrida, quienes a su criterio, refieren: “…Ciudadanos Magistrados, como podrán percatarse , nuestros representados no realizaron conducta alguna las cuales se pueden subsumir en el tipo penal del delito de OBSTENCION ILICITA DE DIVISAS AGRAVADA, es de hacer notar, que la representación Fiscal, en la audiencia de presentación, en ningún momento manifestó cual fueron las conductas desplegadas por cada uno de nuestros representados, que le permitieron inferir que son autores o participes del delito imputado, así como tampoco expresa bajo cuales circunstancias consideró para establecer que dicho delito se cometió con agravante. LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… De igual manera al leerse el artículo anterior se puede constatar que nuestros defendidos no han realizado conducta alguna, para que la representación fiscal precalificara tan grave delito y mucho menos para que la Juzgadora A-Quo lo admitiera… se observa que la conducta desplegada por nuestros representados no se configura en dicho tipo penal , toda vez que como primer elemento de dicho delito, deben existir capitales, bienes, haberes o beneficios , los cuales deben provenir de actividades ilícitas, y en la causa en cuestión no se evidencia ninguno de los requisitos que exige la norma para que se este en presencia del delito antes nombrado… FRAUDE ELECTRONICO previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos… sobre el (sic) presente noprma…para que estemos en presencia de este tipo penal, es requisito indispensable que el agente activo haga uso indebido de algún tipo de tecnología de información o manipulando la información en ellas contenidas… toda vez que no existe elemento alguno que tan siquiera haga presumir el uso de algún tipo de tecnología por parte de nuestros representados y mucho menos la información obtenida por cualquier sistema, por lo debe necesariamente concluirse, que no existen elementos suficientes para la configuración de este delito. ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… En cuanto al delito… se requiere a su entender que se esta ante el fenómeno de la DELINCUENCIA ORGANIZADA… La “permanencia” o la temporalidad cuando hace referencia a la expresión “cierto tiempo” es decir, no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o en el que tiene operando la organización delictiva, ni si quiera se hace mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal, el representante del Ministerio público no hizo mención o el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello, debería indicarse el lugar o posición de nuestros representados en el organigrama de esta supuesta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación del delito… es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal … De manera pues, que considera esta defensa que yerra el Ministerio público y el Juzgado A Quo, en la calificación jurídica, al imputar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR… reiteramos nuevamente que para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, se requiere la existencia de tres o mas personas permanentes en una organización con objetivos criminales, que los miembros de dicha negociación se hayan organizado voluntariamente con un objetivo común , y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos… la Juzgadora NO FUNDAMENTÓ en cuanto a los delitos precalificados y admitidos por esta … mas no explicó razonablemente cual fue la conducta que realizaron cada uno de los imputados para aceptar que los mismos son autores o participes de los delitos de OBSTENCION ILICITA DE DIVISAS AGRAVADA, LEGITIMACION DE CAPITALES, FRAUDE ELECTRONICO, ASOCIACION PARA DELINQUIR…”.
Sobre el asunto, ha sido reiterado por esta Corte de apelaciones, lo señalado en cuanto a que la calificación jurídica que acoge el Juez de primera instancia en funciones de control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.
En relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha establecido:
“…La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.”

Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo, ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.
En este caso, con respecto a los delitos acogidos provisionalmente calificados como OBTENCIÓN ÍLICITA DE DIVISAS AGRAVADA, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, FRAUDE ELECTRÓNICO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que le fueren imputados a los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación penal con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se establece.
En consecuencia observa este Tribunal de Alzada que, no le asiste la razón a los apelantes en relación a la falta de elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los ciudadanos ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, por lo que luego de analizar los tres requisitos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que en el presente caso, están dados éstos requerimientos, por lo que la decisión de la Jueza del Tribunal A quo de acordar dicha medida a los (as) imputados (as) de autos, no es contraria a derecho, en virtud que es una medida necesaria para garantizar las resultas del proceso y se encuentra ajustada a la norma penal.
Ahora bien, con la finalidad de dar respuesta a los recurrentes que en su escrito de Apelación alegan entre otras cosas, que al haberse decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva en perjuicio de sus representados, el Juzgador quebrantó normas de orden público consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal; es por ello, que este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSÈ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó:
“…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. Al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado y la obstaculización, por su parte, en la búsqueda de la verdad, ya que la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado, tal previsión está acorde con el propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Aunado a lo expresado ut supra, cabe mencionar asimismo, la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa de Libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones…Omissis… La privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado y Negrita de esta Alzada). (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).
De los anteriores pronunciamiento Jurisprudenciales, se desprende que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para asegurar que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas, ni dilaciones indebidas, con respecto a este punto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…”. (Subrayado de esta Alzada).
A su vez el artículo 26 de la referida Carta Magna establece entre otras cosas: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia… y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia… sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Subrayado de esta Alzada).
Es por las motivaciones que anteceden, que estima esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a los apelantes; en virtud, que queda suficientemente reiterado que la Medida de Coerción Personal se justifica por la necesidad de asegurar la finalidad del proceso, es por esto, que mal podría ser vista como una acción tendiente a causar un estado de indefensión en el imputado.
Se evidencia de lo anteriormente señalado, que la Juzgadora del A-quo para motivar su fallo realizó un análisis detallado de las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237 de la Ley Adjetiva Penal, para poder decretar tal medida, por lo que, a meridiana luz se observa que la motivación de la decisión judicial recurrida, expresa de un modo claro y suficiente, el por qué de lo decidido, ha quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, ni se ha incurrido con lo decidido en autos, en violaciones relativas al debido proceso, o el derecho a la defensa, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una Tutela Judicial Efectiva y de esta forma obtener con prontitud la decisión correspondiente a que haya lugar; en consecuencia, observa este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la presunta falta de elementos de convicción, toda vez que la decisión emitida por el Tribunal A-quo en fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), expresa de forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo con lo establecido en la Ley y en la Jurisprudencia. Y así se decide.
Así las cosas y, con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones observa que, en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida Cautelar Privativa de libertad a los (as) imputados (as) ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente,, según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrida ha establecido la existencia de unos hechos punibles precalificados como OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En consecuencia, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y, en aplicación al precedente Jurisprudencial antes transcrito, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, en representación de los imputados ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas DECRETÒ MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia se confirma la decisión aquí recurrida. ASI SE DECIDE
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio HENRY GREGORIO ZAPATA YRU, ERICK SEBASTIAN OSES GONZALEZ y DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, en representación de los imputados ANGELO ANDRE MENDEZ CASTRO, BREHMENS ERASMO BARRIOS GARCIA, MAYE CAROLINA CARRASCAL BUITRIAGO. y CARLOS NATALIO OLIVARES SUAREZ, titulares de de las cédulas de identidad N° V-25.167.918, V-20.477.023, V-8.898.923 y V- 22.756.797, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha seis (06) de agosto de dos mil trece (2013), por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas DECRETÒ MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los prenombrados imputados, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 10 en relación con el artículo 12 de la Ley Contra Ilícito Cambiarios, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FRAUDE ELECTRÓNICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia se confirma la decisión aquí recurrida.

Publíquese, regístrese, notifiquese y déjese copia certificada del presente auto.

LA JUEZA PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ. RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
(Ponente)

EL SECRETARIO,

LUIS OMAR SEQUERA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
EL SECRETARIO,

LUIS OMAR SEQUERA

Causa N° 2013-3862.