REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 2
Caracas, 5 de noviembre de 2013
203º y 154º
PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
EXP. Nro. 3905-2013
Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación con EFECTO SUSPENSIVO, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido por la ciudadana Abg. YULEIDI PEREZ, en su condición de Fiscal auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de Audiencia de Presentación para oír al Imputado celebrada el 24 de octubre de 2013, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso a los ciudadanos OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO e IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contempladas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de cumplir “presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada OCHO (8) días, la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo y a la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, que deberán comprometerse a cumplir mediante acta, con los requisitos a que se refiere el artículo 244 ejusdem, para lo cual deberán acreditar previamente, capacidad económica equivalente en bolívares a un salario de Ciento Ochenta (180) Unidades Tributarias, cada uno…” por la presunta comisión de los delitos de de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos.
FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE
La abogada YULEIDI PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerce recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:
“…El Ministerio Público ejerce en esta audiencia el recurso de apelación con EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el artículo 374, en su último aparte del Código Orgánico Procesal penal, ya que se tiene conocimiento de la perpetración del hecho punible por un alerta en el sistema de seguridad del banco, aunado a ello resultaron beneficiados ciudadanos particulares de cuentas de pensionados por parte del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, los cuales según investigaciones realizadas por la misma entidad bancaria habían fallecido en fechas del año en curso, evidenciándose así un ilícito penal agravado donde evidentemente resulta victima el estado venezolano, aunado a ello esta representación fiscal considera que no solo pudiesen ser esos pagos cursantes en el expediente los que se realizaron, sino muchos más, teniendo en cuenta que la actividad desplegada por estos ciudadanos puede o no ser de vieja data, y ello lo corroborara la investigación, es así que por los elementos cursantes al expediente el Ministerio Público precalificó Estafa Agravada, Acceso Indebido y Asociación para Delinquir, desestimando este tribunal el delito de Asociación para Delinquir, encontrándose así llenos los extremos del artículo 236, en sus ordinales 1,2 y 3, 237, parágrafo primero, ordinal 2 y 238, ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicito se tramite ante el Tribunal de Alzada la presente apelación con efecto suspensivo.”
FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA
Los defensores privados de los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, indicaron en el Acta de la Audiencia de Presentación para Oír a los imputados, una vez interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo por parte de la representación fiscal, lo siguiente:
“Oída la solicitud de efecto suspensivo de la fiscal, el efecto suspensivo se da cuando no hay una ley que los ampare el efecto suspensivo no procede porque hay una ley que los ampara” (Abogado de IRENYS YOLIMAR PEREZ)
“Esta defensa observa que el Ministerio Público interpone el efecto suspensivo alegando que hay fundados elementos en los ilícitos, pero hablo de los ilícitos que fueron acogidos por el Tribunal no puso objeción la delito de Asociación para Delinquir, en todo caso la defensa ratifica que no están dados los requisitos para que esta precalificación sea acogida por el Tribunal.” (Abogado OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO)
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En el acto de Individualización de imputados, el veinticuatro (24) de octubre de 2013, el Tribunal de la recurrida, expresó:
“…CUARTO: Este Tribunal considera que los hechos se subsumen de (sic) la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, en la presunta comisión de los delitos de ESTAFAFA AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 462, ordinal 1° del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en cuanto a la conducta desplegada por los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO; apartándose de la propuesta de precalificación jurídica del Ministerio Público por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de a Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR,…imputado por el Ministerio Público a los imputados, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: El delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en la disposición supra: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia Organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión…”, tenemos que la misma Ley nos establece en su artículo 4, numeral 8 la definición que nos aporta el Legislador, que se requiere para entender que se está ante el fenómeno de la DELINCUENICA ORGANIZADA de un requisito que no es otro que la “permanencia” o la temporaneidad cuando hace referencia a la expresión “cierto tiempo” no se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o el que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. El Ministerio Público no hizo en el caso que nos ocupa el señalamiento de datos tan elementales como la denominación de la banda, toda vez, que estos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de cada uno de los procesados en la organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, su es el jefe del cartel, determinador o autor intelectual, miembros como ejecutor o autor materiales (sic), dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. En efecto, es importante destacar la opinión de la doctrinaria Nancy Carolina Granadillo Colmenares en su obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” sobre el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, la cual indica: “…Así al hacer lectura de todo el catálogo que ha contemplado el Legislador como delincuencia organizada, independientemente a aquellos tipificados en la Ley Orgánica in comento, llegamos a la conclusión de que pareciera que TODOS los delitos constituyen formas de delincuencia organizada, lo cual, es una grave concepción en cuanto a la naturaleza del tema en cuestión..De tal manera que los delitos de corrupción, hurto, robo, bancarios, ambientales, estafa, fraudes, en fin todos aquellos enunciados en la… Ley Orgánica, NO podrán ser considerados a priori y permanentemente en todos los casos como delitos de delincuencia organizada; Hacer tal aplicación en todos los casos constituiría un grave error de interpretación de la norma…”De manera pues, que considera quien aquí decide que yerra el Ministerio Público en la calificación jurídica, al imputar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, pretendiendo ante la falta de pruebas y elementos de tipo penal imputado, establecer que los imputados OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO e IRENYS YOLIMAR LOPEZ HERNRIQUEZ, de autos, conforman una asociación para delinquir, sin probar o ni siquiera establecer el elemento fundamental de este tipo penal consistente en la “permanencia” y siendo que en el caso que nos ocupa que no consta en actas ningún elemento o circunstancia que haga presumir a este juzgador la existencia de una banda delictiva, ni existe acta de entrevista alguna, ni diligencia de investigación que señale a los imputados como integrantes de un grupo delictivo, banda , cartel o asociación con fines delictivos, ni mucho menos esta precisado el hecho de la asociación y se reitera nuevamente que para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos criminales, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Por otra parte se debe también analizar la doctrina del Ministerio Público, respecto de dicho injusto penal, quien ha destacado lo siguiente: “… PÁRA LA IMPUTACION DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 6 DE LA LEY ORGANIZA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACION PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTEN RESULETOS A DELINQUIR, CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONA EN LA COMISION DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACION DEL DELITO EN CUESTION, PUES EN NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCION EMPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…”, por lo que al no estar evidenciado lo antes referidos extremos, lo procedente y ajustado a derecho en sana administración de justicia es no admitir dicha calificación jurídica. QUINTO: En cuanto a la medida de coerción personal a imponer a los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRRIQUEZ y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDON, considera este Tribunal que, es posible garantizar las resultas del proceso, a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial de libertad, razón por la cual se impone a los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRRIQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.8|24.909 y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.390.832, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de cumplir presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada OCHO (8) DIAS, a la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo y a la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, que deberán comprometerse a cumplir mediante acta, con los requisitos a que se refiere el artículo 244 ejusdem, para lo cual deberán acreditar previamente, capacidad económica equivalente en Bolívares a un salario de Ciento Ochenta (180) Unidades Tributarias, cada uno…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la decisión que acuerda la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de los delitos contemplados en la norma en mención, supuesto en el cual el representante del Ministerio Público podrá ejercer el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, caso en el cual la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y lo resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir del recibo del expediente; de tal manera, que en estos casos la apelación en comento tendrá efecto suspensivo en relación a la libertad del imputado declarada por el juez.
No obstante, aún cuando la norma en mención refiere que este tipo de apelación procede solo cuando el juez acuerde la libertad del imputado y se trate de los delitos allí mencionados, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nª 742 del 05 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la medida cautelar que acordó el juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, no se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.” (Subrayado Y negrillas de la Sala).
Precisado lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que se está en presencia del procedimiento especial abreviado, dispuesto en el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que de seguida se procede a resolver el recurso de apelación propuesto en los siguientes términos:
Conforme a la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, se determina que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, por la presunta comisión de los delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, desestimando el Tribunal de Primera Instancia uno de los delitos precalificados por la representante del Ministerio Público en la audiencia para oír a los imputados, como lo es delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; considerando por tanto la impugnante que el tipo penal desestimado por el órgano jurisdiccional se encontraba acreditado y con ello los supuestos a que se contrae los artículos 236 en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte la defensa del ciudadano OSCAR CRISTOFER ESCOVAR ACEVEDO, argumentó que el Ministerio Público no objetó en la audiencia el delito de Asociación para Delinquir, sino que en todo momento consideró que existían suficientes y fundados elementos en relación a los ilícitos penales acogidos por el Tribunal A quo.
Pues bien, a los fines de analizar los planteamientos efectuados por las partes esta Corte de Apelaciones considerar pertinente traer a colación lo que dispone el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:
“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.”
Disposición constitucional de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse ésta sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Es precisamente en base a ese carácter de excepcionalidad de las medidas de coerción personal que éstas deben ajustarse a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
Ahora bien, tomando en consideración los argumentos esgrimidos por la representante del Ministerio Público conforme a la cual considera que en el presente caso se encuentra acreditado la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, así como la existencia de suficientes elementos de convicción a los fines de considerar que los imputados de autos son presuntos autores o partícipes en los delitos en mención, de seguida pasa esta Corte de Apelaciones a analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente:
1.- Acta de aprehensión, de fecha 23-10-2013, suscrita por la Detective agregado ELVIA BLANCO, adscrita a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Folios 1 al 3 del expediente), en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“…El día de hoy siendo las 15:00 horas de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho, recibí llamada telefónica de parte del ciudadano: Richard OBELMEJIAS, Investigador de Seguridad, de la entidad financiera Banesco, quien informó que en este momento en la referida entidad, específicamente en el departamento de seguridad se encontraba un cajero de la Agencia Urapal, del referido banco, ya que fue citado porque el día de hoy en horas de la mañana se percato de una alerta a través del correo electrónico de la gerencia de monitoreo de cuentas, donde informan de una irregularidad en el pago de dos pensionados, por parte del referido cajero, por tal motivo, se le notificó a los Jefes naturales de este Despacho, quienes ordenaron que se constituya comisión hacia la Avenida Principal de Bello Monte con Soborna, específicamente en la Torre de Ciudad Banesco, De inmediato me traslade hacia la referida dirección, en compañía del funcionarios: Inspectores Alexis SANOJA y Domingo URE y Detective Agregado Athanait ESPINOZA, portando el móvil 289, a bordo de la unidad P-443. Una vez en el lugar, previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Policial, sostuvimos entrevista con el ciudadano Richard OBELMEJIA, quien indico que en el departamento de seguridad se percataron de la irregularidad de un cajero de Agencia Urapal, debido a que en varias oportunidades habían detectado que este cajero se encontraba cancelando pensiones a personas fallecidas, por lo que se solicitó a la Gerencia de Control Máster los videos de la fecha que efectuaron los retiros y foto registro de las operaciones, dándose cuenta que no existían fotografía de las personas a la que supuestamente debía pagarle el dinero, por lo que en vista de esta situación decidimos entrevistarnos con el referido ciudadano, quien luego de exponerle tal situación, indico sin coacción ni apremio alguna, que efectivamente el ha realizado el pago de pensiones de varias personas fallecidas, ya que un ciudadano de nombre Nelson, lo convenció a hacer este tipo de operaciones, llevándole varias cuentas de pensionados que habían fallecido, y de cada pensión cobrada el sujeto mencionado como Nelson le daba el treinta por ciento del dinero…quedando identificado de la siguiente manera: OSCAR CHRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, natural de Caracas, Distrito Capital, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 20/10/1984, profesión u oficio Cajero del Banco de Banesco, estado civil Soltero, teléfonos 0424.231.89.01, residenciado en el Sector Los Cujicitos, Primera Calle, casa numero 122, San José, Cotiza, Parroquia San José, Municipio Libertador, titular de la cedula de identidad numero V- 17.390.832 y amparados en el articulo 191º del Código Orgánico Procesal Penal y de las Generales de Ley, a fin de ser inspeccionado corporalmente, el Inspector Domingo URE, procedió a efectuar la misma, incautándole en el bolsillo izquierdo del pantalón lo siguiente: UNA CARTERA CONTENTIVA DE SUS DOCUMENTOS PERSONALES, DONDE LOGRAMOS INCAUTAR DOS NUMEROS DE CUENTAS BANCARIAS ESCRITAS A BOLIGRAFOS, LAS CUALES SON LAS SIGUIENTES 0134-0950-13-0002459810 y 0134-0950-11-0002166068. Indicándome el funcionario Richard OBELMEJIAS, que esas cuentas por la numeración pertenecen a los ciudadanos pensionados, pero no sabia en estos momentos si las personas estaban fallecidas, así mismo el aludido nos informó que en la misma agencia bancaria, se encontraba una ciudadana de nombre Irenis LOPEZ, quien laboraba como cajera, realizando la misma operación con un ciudadano, quien registraba en su sistema en la condición de fallecido, por lo que investigaron pagos anteriores de la cajera dándose cuenta que la referida ciudadana anteriormente había realizado una operación similar, cancelando una pensión a un ciudadano que estaba exánime, por lo que con la premura del caso los funcionarios Inspector Alexis SANOJA y Detective Athanait ESPINOZA, se trasladaron hasta el Edificio Urapal, ubicado frente a la Plaza Candelaria, específicamente sede de la Agencia bancaria Banesco, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco y en compañía del ciudadano Richard OBELMEJIAS, fue abordada la referida ciudadana solicitándole su documentación de sus datos personales, quedando identificada de la siguiente manera: IRENIS YOLIMAR LOPEZ HENRRIQUEZ, natural de Chichiriviche, Estado Falcón, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 15/05/1985, profesión u oficio: Cajera, Estado Civil: Soltera, Teléfonos: 0212.742.15.03.0412.980.4621, residenciada en Avenida Andrés Bello, final de la Calle Trujillo, casa numero 15, Caracas, titular de la cedula de identidad numero V- 17.824.809, se le impuso del articulo 191º del Código Orgánico Procesal Penal y de las Generales de Ley, a fin de ser inspeccionada corporalmente, procediendo la Detective Agregado Athanait ESPINOZA, a efectuar la misma, no incautándole alguna evidencia de interés criminalístico…”
2.- Acta de entrevista, de fecha 23-10-2013, suscrita por el funcionario Inspector DOMINGO A. URE, adscrito a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada al ciudadano OBELMEJIAS DOMINGUEZ RICHARD ALEXANDER, venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 18-01-1984, de 29 años de edad, de profesión u oficio investigador de seguridad de la entidad financiera BANESCO (Folios 8 al 9 del expediente), quien consignó planillas de retiros de pagos de pensionados números: 1) 15219900, 2) 15219767 y 7213559, así como los movimientos bancarios de las cuentas Nros:01340950100002205162 y 01340950100002348175, correspondientes a los ciudadanos BETANCOURT HERNANDEZ JERONIMO y TOVAR LUNA ALFONZO JOSÉ.
Pues bien, a los fines de determinar la procedencia de las medidas cautelares en el proceso penal, es necesaria la concreción de ciertos presupuestos materiales que justifiquen la imposición de las mismas; tales presupuestos son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro de fuga; el primero de los enunciados presupuestos se refiere a la existencia de un hecho tipificado como delito y a la probable participación en él de una persona determinada, basada dicha hipótesis en indicios, objetiva y racionalmente fundados; y, el segundo, al peligro de fuga, ocultación de pruebas u obstrucción de la investigación.
En cuanto a la existencia del primer presupuesto, es decir, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, este consiste en un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida cautelar y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena; que tal presupuesto procesal no es más que los extremos de la imputación atribuida a los procesados, referida en esta caso en un primer término a la materialidad de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, la cual acreditó la representante del Ministerio Público conforme a las actuaciones que rielan al expediente.
Ello en virtud que de las mismas se desprende que el día 23 de de octubre de 2013, el ciudadano RICHARD OBELMEJIAS, Investigador de Seguridad de la entidad financiera Banesco, efectuó llamada telefónica a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el objeto de informar que en el Departamento de Seguridad de la mencionada entidad bancaria, se encontraba un cajero de la Agencia Urapal de Banesco, el cual había sido citado en horas de la mañana, en atención a que dicho departamento se percató a través de un correo electrónico de la gerencia de monitoreo de cuentas de una alerta, con ocasión a una irregularidad detectada en el pago de dos pensionados por parte de dicho cajero, procediendo una comisión del referido cuerpo policial a trasladarse a la Torre de Ciudad Banesco ubicada en Bello Monte, una vez en el lugar fueron informados por el Inspector de Seguridad que habían detectado que el ciudadano OSCAR CHRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, cajero de la entidad bancaria Banesco agencia Urapal, había cancelado pensiones a personas fallecidas, razón por la cual se había solicitado a la Gerencia de Control Master los videos de la fecha que se efectuaron esos retiros y foto registro de las operaciones, percatándose que no existían las fotografías de las personas a las que supuestamente se le pagó el dinero, por lo que decidieron entrevistar al mencionado ciudadano, quien luego de explicarle la situación, señaló que efectivamente el había realizado el pago de pensiones de varias personas fallecidas, en virtud que un ciudadano de nombre NELSON, lo convenció de hacer este tipo de operaciones, llevándoles los números de las cuentas de varios pensionados que habían fallecido, y por cada pensión cobrada el referido sujeto le daba el treinta por ciento del dinero; en razón de lo expresado los funcionarios del cuerpo de investigación procedieron a efectuarle una inspección corporal amparados en las disposiciones legales logrando incautarle en el bolsillo izquierdo del pantalón lo siguiente: “UNA CARTERA CONTENTIVA DE SUS DOCUMENTOS PERSONALES, DONDE LOGRAMOS INCAUTAR DOS NUMEROS DE CUENTAS BANCARIAS ESCRITAS A BOLIGRAFOS, LAS CUALES SON LAS SIGUIENTES 0134-0950-13-0002459810 y 0134-0950-11-0002166068.” Números de cuentas que según información suministrada por el Inspector de Seguridad del Banco señalado ut supra pertenecían a ciudadanos pensionados, sin conocer para ese momento si se trataban de personas fallecidas; Igualmente refirió el mencionado Inspector de Seguridad que en la misma agencia bancaria se encontraba una ciudadana de nombre IRENIS LOPEZ, cajera quien también había realizado operaciones como las descritas, cancelando una pensión a un ciudadano que se encontraba fallecido, lo que motivo que los funcionarios se trasladaran hasta el edificio Urapal, ubicado en la Urbanización La Candelaria, específicamente en la sede dicha Agencia Bancaria, una vez en el sitio la mencionada ciudadano fue abordada quedando identificada como IREIS YOLIMAR HENRIQUEZ, a quien se le realizó una inspección corporal no incautándosele ninguna evidencia de interés criminalístico.
Conforme a los hechos expresados en el párrafo que antecede, esta Corte de Apelaciones considera que en las actuaciones que rielan al expediente se desprenden elementos de convicción que constituyen indicios suficientes a los fines de sostener razonablemente la existencia de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en los delitos en mención, no así en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, tal como lo indicara el Tribunal de Primera Instancia, ello en atención que para que se configure dicho tipo penal es necesario tal como lo refiriera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 371 del 24 de octubre de 2013, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, que la acción se materialice a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica, de allí que de la lectura de la disposición legal que contempla el mencionado tipo penal, vale decir, el artículo 37 de la Ley Orgánica en referencia, se infiera que el sujeto activo del delito en cuestión es toda aquella persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, descripción que nos conduce a precisar lo que debe entenderse por delincuencia organizada, término éste que se encuentra definido en el propio texto de la ley, específicamente en el artículo 4 numeral 9, cuando señala que por delincuencia organizada debe entenderse toda “acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.” De modo que aún cuando en el caso bajo análisis se puede concluir que los dos ciudadanos imputados a través de la acción presuntamente ejecutada hayan podido obtener un beneficio económico para sí y probablemente para un tercero, sin embargo, de las actuaciones que rielan al expediente no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada con le objeto de cometer delitos, circunstancia que por lo demás fuese suficientemente motivada por el Juzgador de Primera Instancia, quien a través de una resolución fundada en derecho explanó las razones por las cuales consideró que los hechos descritos por el representante del Ministerio Público en la audiencia se presentación para oír a los imputados no se subsumían en el tipo penal contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
Ahora bien, en cuanto al segundo de los enunciados presupuestos materiales de la procedencia de las medidas cautelares en el proceso pena, tenemos el periculum in mora o peligro de fuga y de obstaculización en el desarrollo de la investigación, respecto a este particular debe destacarse que éste se constituye con base a criterios objetivos como subjetivos; los primeros se refieren al hecho punible atribuido al procesado, la gravedad de tal hecho, la circunstancia de su comisión, la pena a imponer; y los segundos, son los relacionados con la persona del imputado, tales como la conducta predelictual, y su comportamiento durante el proceso o en otro proceso, arraigo; de tal manera que para que se acredite la existencia de la circunstancias a que se refiere el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, es necesario efectuar dicho análisis en consonancia con lo dispuesto en el artículo 230 del citado Texto Adjetivo Penal, ello en virtud que la norma en mención regula uno de los principios que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que acuerdan la privación judicial de libertad, como lo es el principio de la Proporcionalidad, el cual el Legislador estableció de la forma siguiente:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”
Del artículo trascrito, se evidencia que el o los ilícitos investigados deben producir un daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, siendo que en el presente caso al no haber existido violencia contra las personas o cosas y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad; pues bien, en el presente caso, dada que la juez de primera instancia calificó provisionalmente los hechos imputados a los ciudadanos IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ y OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO, por parte de la representación fiscal, como de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal, cuya pena es de dos (2) a seis (6) años de prisión y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, que establece una pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) unidades tributarias, calificación jurídica provisional que este Tribunal de Alzada consideró ajustada a derecho; igualmente tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso, así como el hecho que no consta al expediente que los imputados de autos tenga conducta predelictual, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que las resultas del presente proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares impuestas por el Juez A quo, resultando por tanto procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo propuesto por la Fiscal auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. YULEIDI PEREZ, y en tal sentido, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de octubre de 2013, que impuso los ciudadanos OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO e IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contempladas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de cumplir “presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada OCHO (8) días, la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo y a la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, que deberán comprometerse a cumplir mediante acta, con los requisitos a que se refiere el artículo 244 ejusdem, para lo cual deberán acreditar previamente, capacidad económica equivalente en bolívares a un salario de Ciento Ochenta (180) Unidades Tributarias, cada uno…” . ASÍ SE DECIDE.
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes explanados, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:
UNICO: declara sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo propuesto por la Fiscal auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. YULEIDI PEREZ, y en tal sentido, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de octubre de 2013, que impuso a los ciudadanos OSCAR CRISTOFER ESCOBAR ACEVEDO e IRENYS YOLIMAR LÓPEZ HENRIQUEZ, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contempladas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de cumplir “presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Circuito Judicial Penal, cada OCHO (8) días, la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la autorización del mismo y a la presentación de dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, que deberán comprometerse a cumplir mediante acta, con los requisitos a que se refiere el artículo 244 ejusdem, para lo cual deberán acreditar previamente, capacidad económica equivalente en bolívares a un salario de Ciento Ochenta (180) Unidades Tributarias, cada uno…” por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, ordinal 1º del Código Penal, y ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de la ejecución del presente fallo.