TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de noviembre de 2013
203° y 154°

PONENTE: DR. JESUS MANUEL JIMENEZ ALFONZO
CAUSA Nº 3326-2013 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para Oír al Imputado, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del su defendido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 236 en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º, 5º y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de octubre de 2013, la ABG. ALEJANDRA KUSKE, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida precautelativa de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:
…Omissis…
En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Observa la defensa que por la presunta sospecha observada por las autoridades actuantes, no puede ser elemento serio para dar origen a investigación penal alguna, y por otro lado, es obligación indeclinable del órgano policial de investigación, en este caso la Policía Nacional, como asegurar los datos de las personas que tengan conocimiento de los hechos, para así poner en conocimiento al titular de la acción penal y conductor de la investigación todos los elementos tanto en cargo como de descargo del imputado.-
Esta defensa en la referida audiencia oral y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público y del detenido, solicitó al ciudadano Juez de Control, se ordenara la libertad sin restricciones del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA al constar únicamente en actas procesales solo el dicho de los funcionarios actuantes, prescindiendo en la presente actuación de los testigos de la detención.
En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública tal y como narra la comisión aprehensora- Parroquia Santa Teresa en Plaza Caracas adyacente al CNE - no constituye per se la comisión de hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estarían forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha, basada, que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.
…Omissis…
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.
Estas diligencias previas de investigación, son actos jurídicos que por extensión y si se le dá una connotación amplia al concepto “Proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.
…Omissis…
Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditado con la versión unilateral y sin control alguno por parte de la comisión aprehensora y con ello acoge la precalificación provisional de los hechos.
En tal sentido, existe abundante jurisprudencia reiterada, pacífica y uniforme del Tribunal Supremo de Justicia tanto en sala penal, como constitucional, cuando señala que el dicho de los funcionarios aprehensores no puede considerarse como un elemento jurídico que dé certeza de la responsabilidad de una persona, y esto es así, ya que obviamente su deposición estará dirigida a ratificar el acta policial. Aún cuando la misma haya sido realizada en contravención a normas y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y reñida con la realidad de los hechos, carente de testigos presénciales o elementos adicionales que garanticen la veracidad de sus dichos y le imprima seguridad jurídica a la ciudadanía y al propio Estado
…Omissis…
Si los dichos de los aprehensores sólo constituyen un elemento de culpabilidad, entonces en lógica interpretación sistemática, tampoco deben ser suficientes para llenar el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los fundados elementos de convicción que alude a una noción de pluralidad, sobre las bases de la seriedad y suficiencia y que sea capaz de enervar estado y condición de inocencia que ampara a los ciudadanos.
Llama poderosamente la atención , la circunstancia de que aún cuando la comisión aprehensora narra que fueron abordados por un ciudadano sin identificarse indicando que en Plaza (sic) caracas actualmente (sic) un grupo de ciudadanos se han dedicado (sic) al consumo y venta de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en presencia de niños (sic) y personas mayores de edad , estos funcionarios sin hacerse acompañar de testigo alguno abordaron, a los dos ciudadanos en la labor de mínimo pesquisaje antes de la detención para sorprender al señalado de la actividad ilícita de la cual se sospechaba, ante el clamor o petición de la colectividad en tal sentido, prescindiendo de la facultad coercitiva contenida en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal y del elenco de facultades contenidas en las regla de actuación policial, para preservar la validez y eficacia de sus actuaciones, a los fines de que el Ministerio Fiscal asegurase todos los elementos necesarios para la investigación de la verdad e identificación de los autores de los hechos, todo ello en apego de los artículos 115, 266, 267 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal este último artículo cuando establece: “Las diligencias practicadas constarán en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información y en la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su artículo 15, “ ASEGURAR LA IDENTIFICACION DE LOS TESTIGOS DEL HECHO”., en este caso no se explicaron las razones por las cuales se prescindió de la presencia de testigos en el lugar de la detención. -
La flagrante y grosera omisión de los funcionarios aprehensores no garantiza la pulcritud, transparencia y legalidad de la actuación realizada, lo cual nos lleva a cuestionar si realmente no existía testigos a una hora y lugar tan transitado y concurrido de la ciudad capital (siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, en la Parroquia Santa Teresa en Plaza Caracas adayacente (sic) al CNE ) o si por el contrario si habían personas presentes, pero no convenía su identificación, porque al momento de su posterior entrevista iban a manifestar que los hechos no ocurrieron en las circunstancias expuestas en el acta policial
En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el propio imputado durante la audiencia de presentación, quien expuso no cantidad alguna de droga que se deja plasmado en el Acta Policial.
Tal aseveración que emana del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.-
Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no es acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado. –
…Omissis…
Con la Medida cautelar de Libertad, decretada en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1o del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Décimo Cuarto (14°) en funciones de Control, en fecha 20-09-13 en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano, por adolecer de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio 01 al 05 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…
PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continué por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373 Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Oída a las partes, acoge la precalificación dada por el Ministerio Público de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecida en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, considera este Tribunal que surge de la misma acta policial, elementos de convicción en contra del Imputado, ya que consta que fue aprehendido, presuntamente portando dentro de un bolso sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cuales arrojaron 35 gramos de cocaína y 14 gramos de marihuana, tal como consta del acta policial, cuando se extrae: “...LOS TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA DE PRESUNTA COCAÍNA UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS Y PARA LOS CINCO (05) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE PRESUNTA MARIHUANA UN TOTAL CATORCE (14) GRAMOS APROXIMADOS...” Dicha acta policial, este Tribunal considera como suficiente elementos de investigación en esta etapa procesal, tomando en cuenta que del contenido del acta se destaca la imposibilidad de encontrar testigos, hecho este que es corroborado por el propio imputado cuando afirmó que el se encontraba solo, cuando llegaron los funcionarios, y le efectuaron la revisión. Si bien alega que la marca señalada en el acta policial no se corresponde con el bolso que dice el imputado el portaba, no es menos cierto, que tal circunstancia no elimina el hecho de la sustancia incautaba. Asimismo existe el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en donde se describen las sustancias incautadas. A esto se suma, la propia declaración del imputado, de la cual emanan, elementos, como el no tener un empleo fijo, no tener dirección fija, y decir que es buhonero en chacaito, pero a la hora de su detención fue encontrado en Plaza Caracas, por todo ellos considera este Tribunal que surgen suficientes elemento de convicción en contra del imputado de autos. Asimismo en cuanto. al alegato de defensa, de que no basta el dicho de los funcionarios para demostrar la culpabilidad de persona alguna, es de considerar'" que en esta fase de investigación no se puede invocar la culpabilidad del imputado, toda vez que a favor de el riela el principio de presunción de inocencia, y en todo caso lo que exige el legislador son fundados elementos de convicción sobre la presunta participación del imputado, y esos fundados elementos, tampoco pueden entenderse de pluralidad, sino de una soporte serio que llegue al convencimiento del Juez de que el imputado presuntamente es el autor de ese hecho. En este sentido, considera este Tribunal que se encuentra lleno el extremo exigido en el artículo 236.3 esto es el peligro de fuga y de obstaculización, al considerar este Tribunal que no tiene domicilio fijo, que estamos ante un hecho punible de carácter grave, considerado en nuestra jurisprudencia como de lesa humanidad, que la pena supera los 10 años en su límite máximo, y que además existe una conducta predelictual por parte del imputado, es por lo que considera procedente este Tribunal decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL GARCIA, plenamente identificados en autos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 236 en relación con el artículo 237, numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando como sitio de reclusión el Internado Judicial del estado Aragua “Tocuyito” para el ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCÍA, a quien se le expedirá boleta de encarcelación. Por auto separado se fundamentara la presente decisión, se acuerdan las copias a las partes. Se declara parcialmente los solicitado por las partes. TERCERO: Con la lectura y posterior firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.
Asimismo corre inserto del folio 21 al 33 del presente cuaderno de apelación, Auto fundado de la audiencia de presentación del imputado, el cual el Juzgado A-quo, se basó en lo siguiente:

“…Omissis…
En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la NOCHE (sic), compareció ante este despacho el OFICIAL (CPNB) OCHOA CARLOS adscrito al Servicio Antidrogas de este cuerpo policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 153, 234, 235 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los artículos 34°, 35°, 36°, 37° y 65° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Deja constancia de la siguiente diligencia policial "Encontrándome realizando labores de investigación, en la PARROQUIA SANTA TERESA, EN PLAZA CARACAS , ADYACENTE AL CNE, siendo las 04:30 horas de la TARDE (sic) aproximadamente, con la finalidad de dar cumplimiento al plan de trabajo de este servicio, perteneciente a este cuerpo policial, el cual es lograr la disminución de las ventas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en compañía de los funcionarios, Oficial (CPNB) SARMIENTO JHORWIN , Oficial (CPNB), RODRIGUEZ RICHARD, en la unidad policial sin identificación, ni placas, al aproximarnos a dicha dirección, decidimos descender de la unidad y realizar un recorrido a pie por el mencionado lugar con la finalidad de verificar la información aportada por un ciudadano (que no quiso; aportar sus datos filiatorios para proteger su integridad debido a que reside en la zona) quien nos indico que en Plaza Caracas actualmente un grupo de ciudadanos se han dedicado a el consumo y la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sin importar la presencia de personas mayores y niños de buen vivir que visitan o residen en el lugar, por esta razón realizamos una breve vigilancia estática de 25 minutos aproximadamente en donde logramos avistar a un ciudadano de tez morena, de l,69cm de altura aproximadamente, quien vestía para el momento una franela de color ROSADO y un pantalón de color negro al cual se le acercaron en varas(sic) ocasiones jóvenes de los conocidos (skate o patineteros) y realizaban un intercambio de dinero por objetos que sacaba de un bolso tipo colgante que por la distancia en que nos encontrábamos a no se pudo distinguir que era, es por esta razón que nos acercamos al individuo con la precaución del caso dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales como lo establece el artículo 119° en su numeral quinto, del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ciudadano optando por emprender la huida velozmente con dirección a la Avenida Baralt siendo seguido por la comisión quien le indico en reiteradas oportunidades que se detuviera el mismo haciendo caso omiso, es importante mencionar que mientras huía se iba desprendiendo de su franela presumiblemente para evadir la comisión policial sin embargo gracias a que los transeúntes que indicaron la dirección que tomo el ciucacac (sic) pudo ser neutralizado en la Plaza Miranda ubicada al frente del SAIME, cabe resaltar que los ciudadanos que se encontraban en el lugar despejaron los alrededores presumimos se presento una confusión con nuestra actuación, en ese momento el Oficial (CPNB) RODRIGUEZ RICHARD le solicito de forma clara que exhibiera los objetos que guardaba entre sus ropas y el bolso que tenia, motivado a que se sospechaba que ocultaba entre ellas algún objeto de interés criminalística, el mismo opto por negarse ante tal petición, por esta razón que el Oficial supramencionado procede a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR GRIS MARCA ADIDAS EN EL CUAL SE ENCONTRÓ EN SU COMPARTIMIENTO CENTRAL TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO TRASLUCIDO ATADOS A SU ÚNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE LA PRESUNTA DROGA (COCAÍNA) Y CINCO ENVOLTORIOS (05) DE REGULAR TAMAÑO DE FORMA RECTANGULAR ELABORADO EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO , . COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DÉLA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) y en el compartimiento frontal la cantidad de OCHENTA Y DOS (82) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA:
DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES DE SERIALES: Q41602663, S19984558, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES DE SERIALES: J24300908, Q02057588, S11679793, DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCO (05) BOLIVARES DE SERIALES: D54235231, P50436633 Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN DOS (02) BOLÍVARES DE SERIAL: H45576g, el ciudadano se encontraba INDOCUMENTADO para el momento y quedo identificado como: ORLANDO RAFAEL GARCÍA TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD N V- 27.342.606 DE 19 AÑOS DE EDAD. Seguidamente, fuimos abordados por Funcionarios de LA POLICÍA MUNICIPAL DE CARACAS quienes se acercaron a verificar la situación que se presento identificándonos igualmente como funcionarios policiales los mismos prestando la colaboración e indicándonos a su vez que el ciudadano que teníamos en custodia presuntamente se dedicaba a realizar robos (arrebatones) en la zona (SE DEJA CONSTANCIA QUE NO SE PUDO OBTENER LA COLABORACION DE NINGÚN CIUDADANO O CIUDADANA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO POR MAS QUE SE INSTIO DEBIDO QUE LOS MISMOS MANIFESTARON QUE NO QUERÍAN METERSE EN PROBLEMAS Y TEMÍAN QUE ATENTARAN EN CONTRA DE SU INTEGRIDAD, POR TAL MOTIVO TRASLADAMOS AL CIUDADANO APREHENDIDO HACIA LA UNIDAD PARA SALIR DEL LUGAR Y PROTEGER NUESTRA INTEGRIDAD Y LA DEL CIUDADANO APREHENDIDO). En tal sentido y ae (sic) acuerdo a lo antes expuesto el Oficial (CPNB) SARMIENTO JHORWIN le informo de manera explícita al ciudadano supra mencionado, que a partir de ese momento se encontraba detenido (sic) cor (sic) la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 234° del C.O.P.P, optando a hacerle lectura e imponerles de sus derechos, consagrados en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127° del C.O.P.P (Derechos del Imputado), los cuales acepto y firmo. Acto seguido procedí a notificarle por vía telefónica a el Fiscal 157° Dr. ALFREDO PÉREZ, a quien se le impuso de la totaiiaac (sic) del procedimiento de igual manera indicando que el mismo fuese presentado a los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio al Acta Procesal signada bajo el numero A-019.936 (Nomenclatura interna de este Despacho) por otra parte ordeno que se le realizara ni ciudadano un examen MEDICO LEGAL y un examen TOXICOLOGICO EN VIVO previo consentimiento del mismo en el Departamento de Toxicología y Medicina legal del CICPC A ubicado en Bello Monte. De igual forma se realizó la Prueba de Orientación con el Kit de Reactivos para Análisis Toxicológico de Sustancias Ilícitas (SAL DE AZUL RÁPIDA) y (SCOTT) para la identificación de la (MARIHUANA) y (COCAÍNA) arrojando un resultado positivo y a su vez indicando que nos encontramos en presencia de una sustancia a case de: TETRAHIDROCANABINOL y CLOROHIDRATO DE COCAÍNA respectivamente, luego la droga se pesó en la balanza marca SCALE SF-400 sin serial, perteneciente a este despacho arrojando para LOS TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA DE PRESUNTA COCAÍNA UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS Y PARA LOS CINCO (05) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE PRESUNTA MARIHUANA UN TOTAL CATORCE (14) GRAMOS APROXIMADOS De igual forma al prenombrado se le realizo la planilla de R-7, dirigida mediante oficio al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) ubicada en la Avenida Baralt al frente de la Plaza Miranda, esto con la finalidad de verificar si los datos suministrado por el ciudadano en custodia son los correctos ya que el mismo se encontraba indocumentado, una vez en el lugar fuimos atendido por el perito de guardia para; el momento quien luego de una espera indico: QUE EL CIUDADANO NO APARECE REGISTRADO EN SU SISTEMA, así mismo la solicitud de las planillas de R-9, R-13 al Jefe de la División de Información Policial y al Departamento de Fotografía y Reseña, del CICPC ubicado en Parque Carabobo, igualmente al Departamento de Lofoscopia. Seguidamente se realizo llamado vía radiofónica al puesto de mando de este cuerpo policial a fin de verificar las posibles solicitudes o registro policiales que pudiese presentar el ciudadano en custodia, mediante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.l.l.POL) este llamado fue atendido por el Oficial (CPNB) Carracho Alexander, quien luego de una breve espera indico que el ciudadano PRESENTA DOS REGISTROS POLICIALES, el primero según acta procesal K-13-0074-00466 DELEGACIÓN MATURIN DE fecha 24/02/2013 detenido por Violencia Física y el segundo según acta procesal j-047649 DELEGACIÓN MATURIN DE fecha 24/10/2012 detenido por ROBO GENÉRICO. Las Cadenas de Custodias dejas evidencias incautadas fueron llevada por el Oficial (CPNB) RODRÍGUEZ RICHARD, quedando la evidencia señalada en calidad de Depósito en el Departamento de Resguardo de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial para posteriormente ser remitidas al Departamento Técnico Correspondiente donde serán sometidas a las Experticias Técnicas de Rigor, donde fueron recibidas por la Oficial (CPNB) CONTRERAS ZULAY Una vez concluido este acto nos trasladamos, conjuntamente con el aprehendido al Centro de Coordinación Policial Sucre, de este Cuerpo Policial ubicado en la avenida Sucre, Parroquia Sucre, con finalidad que el ciudadano aprehendido fuera trasladado al Departamento de Garantías del detenido de este cuerpo policial, quedando en calidad de custodia, para ser presentado ante el Fiscal de Guardia en la Oficina de la Sede del Palacio de Justicia, en la sala de flagrancia. De la misma manera consigno a la presente Acta, planilla Correspondiente a los Derechos del Imputado y copia de las demás diligencias realizadas referente al procedimiento. Es todo..."
Tales hechos el representante del Ministerio Público los precalificó, como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En este sentido, considera este Tribunal que surge de la misma acta policial, elementos de convicción en contra del imputado, ya que consta que fue aprehendido, presuntamente portando dentro de un bolso sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cuales arrojaron 35 gramos de cocaína y 14 gramos de marihuana, tal como consta del acta policial, cuando se extrae: “....LOS TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA DE PRESUNTA COCAÍNA UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS Y PARA LOS CINCO (05) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE PRESUNTA MARIHUANA UN TOTAL CATORCE (14) GRAMOS APROXIMADOS...” Dicha acta policial, este Tribunal considera como suficiente elementos de investigación en esta etapa procesal, tomando en cuenta que del contenido del acta se destaca la imposibilidad de encontrar testigos, hecho este que es corroborado por el propio imputado cuando afirmó que el se encontraba solo, cuando llegaron los funcionarios, y le efectuaron la revisión. Si bien alega que la marca señalada en el acta policial no se corresponde con el bolso que dice el imputado el portaba, no es menos cierto, que tal circunstancia no elimina el hecho de la sustancia incautaba. Asimismo existe el registro de cadena de: custodia de evidencias físicas, en donde se describen las sustancias incautadas. A esto se suma, la propia declaración del imputado, de la cual emanan, elementos, como el no tener un empleo fijo no tener dirección fija, y decir que es buhonero en chacaito, pero a la hora de su detención fue encontrado en Plaza Caracas, por todo ellos considera este Tribunal que surgen suficientes elementos de convicción en contra del imputado de autos.
Asimismo en cuanto al alegato de defensa, de que no basta el dicho de los funcionarios para demostrar la culpabilidad de persona alguna, es de considerar que en esta fase de investigación no se puede invocar la culpabilidad del imputado, toda vez que a favor de el riela el principio de presunción de inocencia, y en todo caso lo que exige el legislador son fundados elementos de convicción sobre la presunta participación del imputado, y esos fundados elementos, tampoco pueden entenderse de pluralidad, sino de una soporte serio que llegue al convencimiento del Juez de que el imputado presuntamente es el autor de ese hecho.
En este sentido, considera este Tribunal que se encuentra lleno el extremo exigido en el artículo 236.3 esto es el peligro de fuga y de obstaculización, al considerar este Tribunal que no tiene domicilio fijo, que estamos ante un hecho punible de carácter grave, considerado en nuestra jurisprudencia como de lesa humanidad, que la pena supera los 10 años en su límite máximo, y que además existe una conducta predelictual por parte del imputado, es por lo que considera procedente este Tribunal decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de los imputados ORLANDO RAFAEL GARCIA, plenamente identificados en autos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 236 en relación con el artículo 237, numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECRETA. -
DISPOSITI V A
En base a los argumentos anteriormente trascrito, este Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estada del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, nacionalidad Venezolana, natural Guarenas Estado Miranda, donde nació en fecha 04-08-1994, edad 19 años, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de Tibisay Coromoto García (V) y Ramón Chávez (F), residenciado en: Guarenos, barrio Vicente Emilio Sojo, sector Trapichito, bloque N° 5, planta baja, apartamento 007, Teléfono 0412- 936.04.16, 0416-909.68.21 y cédula de identidad 27.372.606 ; por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICTROPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 22 de octubre de 2013, luego de ser debidamente emplazado, se dio contestación al recurso por parte del ABG. OMAR JOSE GUERRERO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“…Omissis…
Esta Representación Fiscal, considera que ciertamente el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señaló cuales fueron los elementos que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCÍA, titular de la cédula de identidad V- 27.342.606; así mismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión propalada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estuvo ajustada a derecho, ello por cuanto si se analiza pormenorizadamente los elementos incautados a saber.
“…Omissis…
La sustancia y el dinero incautado, al imputado de autos, así como, la forma en la cual se encontraban dispuestos, hacen presumir razonablemente que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos es subsumible en el tipo penal previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
De lo cual se desprende que ciertamente existen suficientes elementos de convicción los cuales orientaron en su debida oportunidad el criterio de ese digno juzgador para fundamentar la decisión hoy recurrida.
Como análisis previo de todo ello, se debe entender ciudadanos magistrados, que la intencionalidad de esta persona no era la de consumir la referida sustancia, si no que la intención de este iba mas allá, como lo es la acción de traficar la sustancia que le fue incautada; acción la cual es considerada por múltiples y reiteradas decisiones de nuestro máximo tribunal como delitos de lesa humanidad, que atenían gravemente contra la salud publica o conglomerado social.
Ahora bien, observado lo antes transcrito esta Representación Fiscal considera que la actuación de dicho Órgano Jurisdiccional en razón al acordar medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCÍA, estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir a las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de las referidas actuaciones se desprende la comisión de un hecho delictivo flagrante, entendiéndose como este el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Adicionalmente resulta menester mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación del detenido - audiencia para oír al imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso.

Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado. Asimismo explicaron las razones por la cuales no se contó con la colaboración de testigo alguno, motivado a la persecución que realizaron, a los fines de poder aprehender al imputado, luego de que este emprendiera huida cuando noto la presencia de la comisión policial, garantizando de esta forma la legalidad del procedimiento y a tales fines se expone lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal,
“…Omissis…
Aunado a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae;
“…Omissis…
Es por lo cual en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado, evidenciándose que de actas se encuentra, plenamente acreditada la existencia del hecho punible imputado, fundados elementos de convicción ( ACTA POLICIAL, REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICAS, ACTAS DE VERIFICACIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS (PRUEBA DE ORIENTACIÓN), R-13, OFICIO DE VERIFICACIÓN DE REGISTROS POLICIALES QUE PRESENTA EL IMPUTADO), lo que permitieron al A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la normal penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada ALEJANDRA KUSKE Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, del imputado de autos ORLANDO RAFAEL GARCÍA, titular de la cédula de identidad V- 27.342.606, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2013 por el Juzgado Décimo Octavo (18°)de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual guarda relación con el expediente 18C- 17403-13 (nomenclatura de ese juzgado).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por la Juez Décimo Octavo (18º) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, aduciendo que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su decir, no existen los fundados elementos de convicción que acrediten la participación de su defendido en el delito imputado por la Representación Fiscal, asimismo alega que a su defendido se le vulneraron garantías de rango constitucional como la libertad personal prevista en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, como resultado de una aprehensión no ajustada a derecho, ya que no se realizó de forma flagrante ni como resultado de una orden judicial, además arguye que el acta policial no es un acto que tenga valor propio, y que en el presente caso la misma no fue avalada por ningún testigo que corroborará la acción policial a pesar de ser una zona populosa (Parroquia Santa Teresa en la Plaza Caracas, adyacente al CNE) a las 4:30 horas de la tarde, es por lo que solicita en consecuencia la libertad plena y sin restricciones de su defendido.

Aunado a lo anterior y frente a los alegatos esgrimidos por el impugnante en cuanto a la insuficiencia del acta policial para el decreto de la medida de coerción impuesta a su defendido, debe acotar este Despacho Superior que los señalamientos plasmados en el acta policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez en la audiencia para oír al aprehendido, siendo éstos los que aportaran prima facie, la existencia o no de los hechos; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse restrictivamente como múltiples, pues en virtud de las circunstancias concretas que rodean el hecho y la aprehensión del sospechoso, puede el juez apreciar de una misma acta, distintos elementos concretos que creen en el Juez, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; exigiéndose solo para el juzgador que aprecie si lo afirmado en el acta policial que recoge la actuación policial, resulta verosímil conforme a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad o no del procesado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.

Frente a las consideraciones expuestas por la profesional del derecho recurrente, debe esta Alzada verificar la existencia de las inconsistencias en los elementos de convicción denunciadas a fin de determinar la procedencia o no de la libertad sin restricciones solicitada y en tal sentido se observa en cuanto al acta policial de aprehensión, que los funcionarios del Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, dejan constancia de la siguiente diligencia:

“…En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la NOCHE, compareció ante este despacho el OFICIAL (CPNB) OCHOA CARLOS adscrito al Servicio Antidrogas de este cuerpo policía estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 153. 234. 235 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los artículos 34:. 35: 36: 37° y 65° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Deja constancia de la siguiente diligencia policial Encontrándome realizando labores de investigación, en la PARROQUIA SANTA TERESA, EN PLAZA CARACAS , ADYACENTE AL CNE, siendo las 04:30 horas de la TARDE aproximadamente, con la finalidad de dar cumplimiento al plan de trabajo de este servicio, perteneciente a este cuerpo policial, el cual es lograr la disminución de las ventas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en compañía de los funcionarios, Oficial (CPNB) SARMIENTO JHORWIN , Oficial (CPNB), RODRIGUEZ RICHARD, en la unidad policial sin identificación, ni placas, al aproximarnos a dicha dirección, decidimos descender de la unidad y realizar un recorrido a pie por el mencionado lugar con la finalidad de verificar la información aportada por un ciudadano (que no quiso aportar sus datos filiatorios para proteger su integridad debido a que reside en la zona) quien nos indico que en Plaza Caracas actualmente un grupo de ciudadanos se han dedicado a el consumo y la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sin importar la presencia de personas mayores y niños de buen vivir que visitan o residen en el lugar , por esta razón realizamos una breve vigilancia estática de 25 minutos aproximadamente en donde logramos avistar a un ciudadano de tez morena, de 1,69cm de altura aproximadamente, quien vestía para el momento una franela de color ROSADO y un pantalón de color negro al cual se le acercaron en varias ocasiones jóvenes de los conocidos (skate o patineteros) y realizaban un intercambio de dinero por objetos que sacaba de un bolso tipo colgante que por la distancia en que nos encontrábamos no se pudo distinguir que era, es por esta razón que nos acercamos al individuo con la precaución del caso dándole la voz de alto e Identificándonos como funcionarios policiales como lo establece el artículo 119° en su numeral quinto, del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ciudadano optando por emprender la huida velozmente con dirección a la Avenida Baralt siendo seguido por la comisión quien le indico en reiteradas oportunidades que se detuviera el mismo haciendo caso omiso, es importante mencionar que mientras huía se iba desprendiendo de su franela presumiblemente para evadir la comisión policial sin embargo gracias a que los transeúntes que indicaron la dirección que tomo el ciudadano pudo ser neutralizado en la Plaza Miranda ubicada al frente del SAIME, cabe resaltar que los ciudadanos que se encontraban en el lugar despejaron los alrededores presumimos se presento una confusión con nuestra actuación, en ese momento el Oficial (CPNB) RODRIGUEZ RICHARD le solicito de forma clara que exhibiera los objetos que guardaba entre sus ropas y el bolso que tenia, motivado a que se sospechaba que ocultaba entre ellas algún objeto de interés criminalístico, el mismo opto por negarse ante tal petición, por esta razón que el Oficial supramencionado procede a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR GRIS MARCA ADIDAS EN EL CUAL SE ENCONTRO EN SU COMPARTIMIENTO CENTRAL TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO TRASLUCIDO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE LA PRESUNTA DROGA (COCAINA) Y CINCO ENVOLTORIOS (05) DE REGULAR TAMAÑO DE FORMA RECTANGULAR ELABORADO EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) y en el compartimiento frontal la cantidad de OCHENTA Y DOS (82) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES DE SERIALES: Q41602663, S19984558, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACION DIEZ (10) BOLIVARES DE SERIALES: J24300908, Q02057588, S11679793, DOS (02) BILLETES DE DENOMINACION CINCO (05) BOLIVARES DE SERIALES: D54235231, P50436633 Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACION DOS (02) BOLIVARES DE SERIAL: H45576203, el ciudadano se encontraba INDOCUMENTADO para el momento y quedo identificado como: ORLANDO RAFAEL GARCIA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 27.342.606 DE 19 AÑOS DE EDAD. Seguidamente, fuimos abordados por Funcionarios de LA POLICIA MUNICIPAL DE CARACAS quienes se acercaron a verificar la situación que se presento identificándonos igualmente como funcionarios policiales los mismos prestando la colaboración e indicándonos a su vez que el ciudadano que teníamos en custodia presuntamente se dedicaba a realizar robos (arrebatones) en la zona (SE DEJA CONSTANCIA QUE NO SE PUDO OBTENER LA COLABORACIÓN DE NINGUN CIUDADANO O CIUDADANA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO POR MAS QUE SE INSTIO DEBIDO QUE LOS MISMOS MANIFESTARON QUE NO QUERIAN METERSE EN PROBLEMAS Y TEMIAN QUE ATENTARAN EN CONTRA DE SU INTEGRIDAD, POR TAL MOTIVO TRASLADAMOS AL CIUDADANO APREHENDIDO HACIA LA UNIDAD PARA SALIR DEL LUGAR Y PROTEGER NUESTRA INTEGRIDAD Y LA DEL CIUDADANO APREHENDIDO). En tal sentido y de acuerdo a lo antes expuesto el Oficial (CPNB) SARMIENTO JHORWIN le informo de manera explícita al ciudadano supra mencionado, que a partir de ese momento se encontraba detenido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 234° del C.O.P.P, optando a hacerle lectura e imponerles de sus derechos, consagrados en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127° del C.O.P.P (Derechos del Imputado), los cuales acepto y firmo. Acto seguido procedí a notificarle por vía telefónica a el Fiscal 157° Dr. ALFREDO PEREZ, a quien se le impuso de la totalidad del procedimiento de igual manera indicando que el mismo fuese presentado a los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio al Acta Procesal signada bajo el numero A- 019.936 (Nomenclatura interna de este Despacho) , por otra parte ordeno que se le realizara al ciudadano un examen MEDICO LEGAL y un examen TOXICOLOGICO EN VIVO previo consentimiento del mismo en el Departamento de Toxicología y Medicina legal del CICPC ubicado en Bello Monte. De igual forma se realizó la Prueba de Orientación con el Kit de Reactivos para Análisis Toxicológico de Sustancias Ilícitas (SAL DE AZUL RAPIDA) y (SCOTT) para la identificación de la (MARIHUANA) y (COCAINA) arrojando un resultado positivo y a su vez indicando que nos encontramos en presencia de una sustancia a base de: TETRAHIDROCANABINOL y CLOROHIDRATO DE COCAINA respectivamente, luego la droga se pesó en la balanza marca SCALE SF-400 sin serial, perteneciente a este despacho arrojando para LOS TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA DE PRESUNTA COCAINA UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS Y PARA LOS CINCO (05) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE PRESUNTA MARIHUANA UN TOTAL CATORCE (14) GRAMOS APROXIMADOS De igual daño al prenombrado se le realizo la planilla de R-7, dirigida mediante oficio al Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) ubicada en la Avenida Baralt a. -frente de la Plaza Miranda, esto con la finalidad de verificar si los datos suministrado por el ciudadano en custodia son los correctos ya que el mismo se encontraba indocumentado, una vez en el lugar fuimos atendido por el perito de guardia para el momento quien luego de una espera indico: QUE EL CIUDADANO NO APARECE REGISTRADO EN SU SISTEMA, así misma la solicitud de las planillas de R-9, R-13 al Jefe de la División de Información Policial 5 Departamento de cartografía y Reseña, del CICPC ubicado en Parque Carabobo. Investigación e Información Policial (S.l.l.POL) este llamado fue atendido por el Oficial (CPNB) Camacho Alexander, quien luego de una breve espera indico que el ciudadano PRESENTA DOS REGISTROS POLICIALES, el primero según acta procesal K-13-0074- 00466 DELEGACIÓN MATURIN DE fecha 24/02/2013 detenido por Violencia Física y el segundo según acta procesal j-047649 DELEGACION MATURIN DE fecha 24/10/2012 detenido por ROBO GENERICO. Las Cadenas de Custodias de las evidencias incautadas fueron llevada por el Oficial (CPNB) RODRIGUEZ RICHARD, quedando la evidencia señalada en calidad de Depósito en el Departamento de Resguardo de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial para posteriormente ser remitidas al Departamento Técnico Correspondiente donde serán sometidas a las Experticias Técnicas de Rigor, donde fueron recibidas por la Oficial (CPNB) CONTRERAS ZULAY Una vez concluido este acto nos trasladamos, conjuntamente con el aprehendido al Centro de Coordinación Policial Sucre, de este Cuerpo Policial ubicado en la avenida Sucre, Parroquia Sucre, con finalidad que el ciudadano aprehendido fuera trasladado al Departamento de Garantías del detenido de este cuerpo policial, quedando en calidad de custodia, para ser presentado ante el Fiscal de Guardia en la Oficina de la Sede del Palacio de Justicia, en la sala de flagrancia. De la misma manera consigno a la presente Acta, planilla Correspondiente a los Derechos del Imputado y copia de las demás diligencias realizadas referente al procedimiento. Asimismo, riela a los folios 61 y 62 de las presentes actuaciones, fijaciones fotográficas del material incautado al ciudadano ALEJANDRO JOSE PEREZ CASTILLO, así como también del vehículo en el que presuntamente se encontraba el imputado al momento de su aprehensión...”.

Igualmente, riela del folio 17 al 19 de las actuaciones originales el Registro de Cadena de Custodia de las evidencias incautadas por los funcionarios del Servicio Antidroga de la Policía Nacional Bolivariana.

De lo indicado anteriormente, cabe destacar que en el caso que nos ocupa según las actuaciones, tal como quedó plasmado precedentemente, los funcionarios aprehensores adscritos al Servicio Antidroga de la Policía Nacional Bolivariana, ejerciendo labores inherentes a sus labores en la Plaza Caracas de la Parroquia Santa Teresa, lograron avistar a un ciudadano con actitud sospechosa, el cual presuntamente intercambiaba dinero por objetos que sacaba del bolso que traía, es por lo que los funcionarios procedieron a darle la voz de alto y el mismo emprendió veloz huida, logrando detenerlo a la altura de la Plaza Miranda, Frente al SAIME. Acto seguido procedieron a solicitarle que indicara si tenia en su poder algún objeto de interés criminalístico, y posteriormente lo exhibiera, y ante la negativa del mismo procedieron a realizar una inspección corporal logrando incautarle UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR GRIS MARCA ADIDAS EN EL CUAL SE ENCONTRO EN SU COMPARTIMIENTO CENTRAL TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO TRASLUCIDO ATADOS A SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE LA PRESUNTA DROGA (COCAINA) Y CINCO ENVOLTORIOS (05) DE REGULAR TAMAÑO DE FORMA RECTANGULAR ELABORADO EN MATERIAL DE PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) Y EN EL COMPARTIMIENTO FRONTAL LA CANTIDAD DE OCHENTA Y DOS (82) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES DE SERIALES: Q41602663, S19984558, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACION DIEZ (10) BOLIVARES DE SERIALES: J24300908, Q02057588, S11679793, DOS (02) BILLETES DE DENOMINACION CINCO (05) BOLIVARES DE SERIALES: D54235231, P50436633 Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACION DOS (02) BOLIVARES DE SERIAL: H45576203, el ciudadano se encontraba INDOCUMENTADO para el momento y quedo identificado como: ORLANDO RAFAEL GARCIA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 27.342.606 DE 19 AÑOS DE EDAD. Consecutivamente fueron abordados por Funcionarios de LA POLICIA MUNICIPAL DE CARACAS quienes se acercaron a verificar la situación que se presento, los mismos prestando la colaboración e indicando a su vez que el ciudadano que tenían en custodia presuntamente se dedicaba a realizar robos (arrebatones) en la zona. Una vez en el Despacho correspondiente realizaron la Prueba de Orientación con el Kit de Reactivos para Análisis Toxicológico de Sustancias Ilícitas (SAL DE AZUL RAPIDA) y (SCOTT) para la identificación de la (MARIHUANA) y (COCAINA) arrojando un resultado positivo y a su vez indicando que nos encontramos en presencia de una sustancia a base de: TETRAHIDROCANABINOL y CLOROHIDRATO DE COCAINA respectivamente, luego la droga se pesó en la balanza marca SCALE SF-400 sin serial, perteneciente al despacho arrojando para LOS TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA DE PRESUNTA COCAINA UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS Y PARA LOS CINCO (05) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE PRESUNTA MARIHUANA UN TOTAL CATORCE (14) GRAMOS APROXIMADOS. Vale decir que de la Investigación e Información Policial (S.l.l.P.O.L.) realizada por los funcionarios, se observó que el ciudadano PRESENTA DOS REGISTROS POLICIALES, el primero según acta procesal K-13-0074- 00466 DELEGACIÓN MATURIN de fecha 24/02/2013 detenido por Violencia Física y el segundo según acta procesal J-047649 DELEGACION MATURIN DE fecha 24/10/2012 detenido por ROBO GENERICO, circunstancias éstas que fueron apreciadas por la Juez A quo, y a juicio de quienes aquí deciden resultan verosímiles, por lo que comparte este Tribunal Colegiado el criterio del juez de mérito, cuando consideró que sí existían elementos de convicción en contra del imputado, máxime cuando el procedimiento realizado por el órgano policial cumplía con una función preventiva en beneficio de la colectividad por cuanto estos delitos entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Corolario a lo antes expuesto, frente a lo impugnado por la recurrente en cuanto a la ausencia de testigos que corroboren lo dicho en el acta policial, estiman estos Juzgadores que no le asiste la razón, por cuanto debe reiterar esta Alzada, que la exigencia que hace el legislador en torno a estos fundados elementos de convicción para estimar la participación en el hecho punible del imputado, no constituye plena prueba, solo una estimación que haga verosímil la participación del mismo en virtud de los elementos que lo conexionen con tal ilícito, y en el caso bajo análisis tales elementos se encuentran presentes con el dicho de los funcionarios aprehensores, la presunta sustancia que le fue incautada, resultando tales elementos suficientes para acreditar en esta fase del proceso el hecho punible de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN atribuido, debiendo el Ministerio Fiscal para las ulteriores fases del proceso si estimare que existen los elementos suficientes para el enjuiciamiento del investigado, por mandato legal aportar verdaderas pruebas que obren en contra del imputado y permitan atribuir -sin vulnerar la presunción de inocencia que lo cobija- en forma más certera la comisión del delito aquí pre-calificado, estando igualmente obligado dicha Representación del Estado, en caso de no contar con el suficiente material probatorio en su contra, a arribar a un acto conclusivo que ponga fin a la presente investigación penal en apego a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, considera esta Alzada que en base al principio de la necesidad del sometimiento del imputado al proceso, la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, en los casos de delitos de grave entidad, es el mecanismo idóneo para alcanzar el fin último del proceso penal, el cual no es mas que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Así las cosas, se observa que en efecto se encuentran satisfechos los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existe en autos, fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Aunado a dichos elementos de convicción que exige el Legislador para la procedencia de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular respecto de un acto concreto de la presente investigación, ello en virtud de lo elevado de la pena que podría llegar a imponerse, por la conducta predelictual del imputado y de igual forma, en virtud de la magnitud del daño causado; todo vez que el delito de Droga ha sido considerado como un delito pluriofensivo, por cuanto atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente tutelados por el Estado.

En tal sentido es posible afirmar que la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del texto adjetivo penal, es decir, aún cuando el ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA tiene derecho a que se le presuma inocente, esa medida de coerción personal fue concebida por el Legislador con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del Derecho y la Justicia, y que en nada afecta la referida garantía a al imputado.

Establecen Rionero y Bustillos en su libro “El Proceso Penal”, citando a Arteaga Sánchez, sobre las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“… las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad (…) Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocente y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción…”.

A mayor abundamiento debe citarse al mismo autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien con su habitual claridad se refiere a las medidas de coerción procesal, señalando:

“… cuando el juez competente estima que con algunas de estas medidas se satisfacen los intereses de la justicia, de oficio o, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no recurrirá a la privación judicial preventiva de libertad, sino que recurrirá a ella, imponiéndolas mediante resolución motivada. Debe insistirse, hasta el cansancio, en que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigos que se imponen a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad…”.

De igual forma respecto al Principio de Proporcionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1626 de fecha 17-07-2002, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló lo siguiente:

(…) No quiere esta Sala dejar de aclararle a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida el significado del principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, que establece el artículo 253 (hoy 244) del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable –aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme…

En tal sentido existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

Sin embargo, vista la nota secretarial que riela al folio 64 del presente cuaderno de incidencias, suscrita por la ciudadana MARIAN KAROLA PEREZ ZAIDMAN, Secretaria adscrita a esta Sala 4° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde deja constancia que el día veintidós (22) de noviembre de 2013, siendo las dos (02:00) horas de la tarde, procedió a realizar llamada al Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de solicitar información del estado actual de la presenta causa, siendo atendida por el ciudadano EMERSON PRATO, Secretario adscrito a ese órgano jurisdiccional, comunicándole que al ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA imputado de autos, en fecha 15 de noviembre de 2013 se le revisó la medida de coerción personal decretada, en virtud de la solicitud realizada por la Representación Fiscal Quincuagésima Séptima (57°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo tipificado en el artículo 242 numeral 3º (presentación cada quince (15) días), e igualmente manifestó que hasta la fecha el Representante Fiscal del Ministerio Público no había presentado acto conclusivo (y en especifico ACUSACION); es por lo que esta Alzada en virtud de que el titular de la acción penal no presentó acusación en contra del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA en el lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se evidencia que no ejerció la acción penal conforme a las facultades y atribuciones que le confiere la Ley; y en aras de garantizar los principios del debido proceso, de afirmación de libertad y presunción de inocencia, este Órgano Superior acuerda RATIFICAR y mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3º (presentación cada quince (15) días), impuesta por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal al ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, en fecha 15 de noviembre de 2013, de conformidad con el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DECLARA.

Así las cosas considera este Órgano Colegiado, que en el caso de autos resulta procedente la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18º)de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para Oír al Imputado, mediante la cual decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del su defendido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 236 en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º, 5º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVA

Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ALEJANDRA KUSKE, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Octubre de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia para Oír al Imputado, mediante la cual decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del su defendido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 236 en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º, 5º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia este Órgano Superior acuerda RATIFICAR y mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3º (presentación cada quince (15) días), impuesta por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal al ciudadano ORLANDO RAFAEL GARCIA en fecha 15 de noviembre de 2013, de conformidad con el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese la presente decisión. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. MARIAN PÉREZ

CMT/JMJA/AHM/MM/cvp.-
EXP N° 3326-13 (Aa)