REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 06 de Noviembre de 2013 203º y 154º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3306-13 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de octubre de 2013, a cargo de la Juez DRA. ELENA CASSIANI CABARCAS, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 08/10/2013, el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… PRIMERA DENUNCIA DE LA VIOLACIÓN AL ESTADO DE LIBERTAD Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior Instancia, se avala en la carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa, siendo indistinta la manera como quiere el representante de la vindicta pública incriminar a mi defendido en los hechos, aun y cuando los mismos datan del 7 de Abril del año 2013. Ahora bien, aún y cuando no media orden judicial, y menos estamos en presencia de un delito flagrante mi asistido es detenido por funcionarios policiales. ...omissis... La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el articulo 236 Orgánico, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el articulo 234 del texto adjetivo penal los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante. Por tanto, toda situación de detención o arresto practicada en contravención a lo preceptuado en la norma constitucional, es ilícita y se constituye en una arbitrariedad atentatoria de los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio en donde el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción. En el caso de autos, existía una investigación desde el 7 de Abril del año 2013, donde se señalaba a mi defendido en la presunta comisión de uno de los (sic) contra las personas y la propiedad, de igual manera se indicaba su lugar de residencia, sitio por cierto donde fue capturado ilegalmente. La entidad de delito entre otras significantes se hace para de alguna manera justificar la detención arbitraria que se realizo, y como la defensa ha dicho anteriormente sin mediar por lo menos orden judicial alguna, tal es el punto que en el acta de aprehensión se indica que no se le incautó elemento de interés criminalístico. De tal forma, es innegable que en el presente caso no fue emitida orden por órgano jurisdiccional en los términos del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente a los fines de practicarse la aprehensión del ciudadano EDUAR ALEXANDER BORRERO MENDEZ, de igual manera, las circunstancias por las cuales resultara aprehendido tampoco se subsumen en la características de un delito flagrante, tal y como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. El detener al imputado primariamente para luego averiguar, el privar de libertad para proceder a investigar, es un acto inquisitivo y contrario al debido proceso, es nugatorio al derecho a la defensa, injustificable para un Juez de Control permitirlo, e imperdonable para un Fiscal del proceso, por ello, es la oportunidad de quien hoy defiende impedir a toda costa que no se cumpla con la correcta aplicación de la ley, conseguir con un análisis serio el perfeccionamiento a un correcto, sólido y garante Estado de Derecho, principio y fin de una sociedad civilizada.- ...omissis... En el caso de marras la defensa a término de la audiencia para oír al imputado esgrimió la nulidad absoluta de la detención, tal y Como lo señalan los artículos 174 y siguientes de la Norma Adjetiva Penal, sin embargo, el criterio del A-quo fue subsanar como se indica al comienzo de este escrito como un buen padre de familia el actuar policial, pero con la consecuente desmejora para mi asistido, que en definitiva quedó privado de libertad. La Defensa se pregunta, por qué no realizó una investigación previa, si ya existían víctimas y testigos, por qué no se ordenó su comparecencia ante el Ministerio Público, es que acaso la ley no determina el llamado acto de imputación, por qué no se le permitió tener derecho a su defensa, por qué, no se agotaron todas las vías y después de evidenciar una conducta contumaz solicitar una orden de aprehensión. Es de tal preeminencia el derecho al debido proceso, y la congruencia al derecho de imputación, que es el allí el momento donde comenzará eficazmente su exculpación y la obtención perceptible de los fundamentos legales; así lo sustenta nuestra Sala Constitucional quien en fecha 24/01/01 con Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta recalcó aún más sobre el pretendido, y así expuso: ...omissis… El demandar escuchar al imputado, por medio de la detención primaria sin mediar las condiciones previstas en los artículos 44.1 Constitucional y 234 Orgánico, es un acto contrario al debido proceso, es nugatorio al derecho a la defensa, e injustificable para un Juez de Control permitirlo, por estas razones la defensa solicita sea decretada la Nulidad Absoluta de la Detención Sufrida y del Procedimiento, pidiendo retrotraiga la causa al estado de que pueda ser ejercida la defensa desde los actos iniciales de la investigación, todo ello conforme a las previsiones de los artículo 174, 175, 180 y 439. 7 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA DEL ACTUAR POLICIAL POR ANONIMATO Al seguir analizando el deteriorado proceso contra mi defendido se observa que al folio 50 del expediente se indica que los funcionarios policiales actúan en razón del llamado de una persona que por termor(sic) a futuras represalias, no se identificó, declarando que en un sitio determinado se encontraba el sujeto que quitara la vía al ciudadano BELLO YEFRI ALEXANDER. Al seguir revisando las actuaciones, nos encontramos que el sujeto fantasma que infama a mi defendido, no tiene nombre, residencia y menos aún depone de otra manera en el expediente. Nuestra Constitución Nacional establece: Art. 57.-… omissis…”. De tal manera, sustentar el actuar policial, basado en la declaración de una señora que no existe, el justificar la movilización policial para deterner(sic) a mi defendido, es un acto contrario al debido proceso, es nugatorio al derecho a la defensa, a conocer y acceder a todos los medios de pruebas, e injustificable para un Juez de Control permitirlo, por estas razones la defensa solicita sea decretada la Nulidad Absoluta del acta policial cursante al folio 50 del expediente, y en fin, todo lo que ella implique en la decisión que se tomó en fecha 02/10/2013, pidiendo se extraigan de autos, todo ello conforme a las previsiones de los artículo 174, 175,180 y 439.7 todos del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha dos (02) de Octubre de 2013, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad utilizando como supuestos vulneraciones al estado de libertad, y al de conocer acceder a todos los medios de pruebas en contra, pidiendo en contra, pidiendo en consecuencia la libertad inmediata del ciudadano EDUAR ALEXANDER BORRERO MÉNDEZ, todo ello, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 442 de la norma adjetiva penal.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. EDWINKARL G. MORALES, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Primero (51º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 31 al 36 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… II DEL DERECHO De conformidad con los argumentos efectuados por la defensa anteriormente plasmada, procedo a contestar dicho recurso de la siguiente manera: En relación al caso planteado, debemos tener presente que la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo en que crean convenientes las partes, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalismos no esenciales. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 26 de la Constitución, es el que garantiza la libertad de acceso a todos los ciudadanos a los Tribunales de Justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse. No obstante lo anterior, en materia penal, el recurso de apelación de autos exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, como lo es la fundamentación del escrito. En este orden de ideas, intenta el defensor, la confrontación de diligencias investigativas, lo cual tienen las Cortes vedado por imperio del principio de inmediación. (Articulo 16 Código Orgánico Procesal Penal). Pretender que la Corte de Apelaciones, se subrogue en la carga de los recurrentes y supla la carencia de argumentos en un recurso seria propia del sistema inquisitivo y otorgaría plena jurisdicción al ad-quem. En este sentido, la privación judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, vigente para el momento en que fue decretada por el órgano jurisdiccional; podrá ser decretada con en (sic) efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos. Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho. Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos hayan sido autor o han participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido responsable de la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso BELLO YEFRI ALEXANDER. La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecto la vida del hoy occiso y la seguridad pública en gran proporción, ya que las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas que el medio donde ocurrieron los hechos ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva a un mas convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso. De allí, que el juez halla (sic) contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados. Siguiendo con el presente, la medida cautelar decretada, esta investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen a duda, que los supuestos normativos del periculum in mora, relativo al riesgo de fuga, esta cumplido, toda vez que así lo permite la precalificación dada al presente caso, en correlación a lo preceptuado en el parágrafo primero del articulo 237 del Código adjetivo penal vigente el 01-01-2013. por (sic) otro lado, el fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de un hecho punible y elementos de convicción que supusieron que el imputado haya intervenido en el, como autor o participe. Así fue puesto en práctica por el a-quo, sin que ello implique de modo alguno, lo esgrimido en el recurso de apelación, presentado por la defensa. Es muy claro, que la defensa tratando de arropar a los argumentos de la decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la juez en función de control, dejo plasmado todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar dicha medida en contra del imputado. No obstante lo asentado, el Máximo Tribunal de la República ha mantenido en forma reiterada, que cuando se denuncia inmotivación, específicamente de una decisión judicial, debe transcribirse su contenido con la mayor exactitud para que permita verificar la importancia en la resulta del proceso y así constatar si efectivamente la recurrida adolece del vicio que se le atribuye. Por lo que, en la recurrida no se evidencias situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo. PETITORIO Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa del imputado EDUAR ALEXANDER BORRERO MENDEZ, en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y mantenga la Medida Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del hoy occiso BELLO YEFRI ALEXANDER. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 02 de octubre de 2013, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez DRA. ELENA CASSIANI CABARCAS, decretó en contra del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER., (Folios 7 al 14 del cuaderno de incidencia), en la cual se lee textualmente lo siguiente: “…PUNTO PREVIO: Acuerda en vista que los actos irritos que con respecto a la detención del imputado realizaron los funcionarios policiales, vincula única y exclusivamente a ese cuerpo policial. Estas actuaciones administrativas o policiales no pueden afectar la potestad jurisdiccional del Tribunal, en el sentido de que a partir de la celebración de la presente audiencia tanto el imputado como las actas que integran este asunto pasan, a ser potestad de este despacho judicial y las decisiones a ser proferidas son de naturaleza judicial, en atención a lo expuesto este Tribunal se encuentra facultado para analizar los extremos legales a fin de establecer cual va hacer la situación del imputado dentro del proceso. Esa actuación irrita de los funcionarios policiales, casa en el mismo momento, que este ciudadano fue puesto a la disposición de este Tribunal, es decir única y exclusivamente la circunstancia irrita de la aprehensión policial esta referida única y exclusivamente a la privación administrativa o policial de la libertad del imputado. Todas las demás actuaciones de los funcionarios tienen independencia con respecto a la privación administrativa o policial de la libertad del imputado. Todas las demás actuaciones de los funcionarios tienen independencia con respecto a la privación policial de la libertad del imputado y conserva todas sus vigencias, como diligencias iniciales de la investigación. Por tal razón este Tribunal aprecia que la detención del imputado BORRERO MENDEZ EDUARD ALEZANDER, titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.806, fue realizada en fecha 01-10-2013, y los hechos sucedieron presuntamente en fecha 08-0 (sic)-2013. Así que no se dan los supuestos que para la detención policial prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Este Tribunal con respecto a la ilicitud e inconstitucional de la detención policial hace suyo el precedente jurisprudencial dictado en fecha 09-04-2001, en ponencia del DR. IVAN RINCON URDANETA, en el caso SALAR SIER, el cual asienta como doctrina que el hecho de que se efectúe una detención irregular o inconstitucional por parte del particular o funcionarios aprehensores no menoscaba la posibilidad del Juez de Control en base a las diligencias de investigación pertinente, dictar una medida propia con elementos jurídicos adecuados y constitucionalmente admisibles sin que los actor (sic) arbitrarios de las personas aprehensoras sean trasladados a la decisión emanada del órgano jurisdiccional. En fuerza de las consideraciones que anteceden este juzgado declara la nulidad formulada por la fiscal a la cual de igual forma solicito la defensa, al haber una denuncia los funcionarios policiales están facultados y obligados a actuar con la celeridad pertinente para asegurar aquellas diligencias de investigación que sirven para el esclarecimiento del hecho, conforme a lo pautado en los artículos 113, 114, y 115 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tendientes a recabar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y que constituyen diligencias iniciales de investigación. PRIMERO: Vista las versiones contrapuestas existentes en el presente caso, tal y como lo constituye la verdad procesal consistente en las actas del expediente, así como lo expuesto por los imputados y su defensa, aunado a las múltiples diligencias de investigación que faltan por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la calificación realizada por el Ministerio Público esta Juzgadora la ADMITE a saber por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2" del Código Penal en perjuicio de BELLO YEFRI ALEXANDER (OCCISO), por cuanto la misma se adecua a los hechos que hoy nos ocupa, no obstante hace la advertencia a las partes que las mismas es de carácter provisional y podrían variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la medida cautelar de su patrocinado; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al articulo 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo mas ajustado a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra VIELMA BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V.-20.770.806, se fija como sitio de Penitenciaria General de Venezuela de San Juan de los Morros". CUARTO: Se declara improcedente el requerimiento efectuado por la defensa técnica en el sentido que se le otorgue una medida menos gravosa en virtud de que de las actas procesales se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de este ciudadano en los hechos que dieron origen al inicio de la presente investigación. En lo que respecta al anonimato se desprende de las actuaciones que el hecho ocurrió a mediados del mes de abril, vale decir el 08-04-2013, por que los funcionarios están facultados para realizar investigación y los mismos señalan, motivado a ese punto iniciaron las investigaciones debido a que se trata de un delito contra las personas. En cuanto a lo alegado por la defensa en el sentido que solo cursa un testigo el cual no se encuentra debidamente identificado, ya que solo plasmaron en actas que se trata de un testigo denominado N° 2, cabe señalar que de las actas procesales específicamente el tener que señalar e identificar a algún testigo lo que arroga con posterioridad es que pierda la vida, solo por el hecho de que alguien señale al autor, motivado a ello se creo la ley de protección de victimas, testigos y demás sujetos procesales, ello con la finalidad de reservar la identidad de los mismos y asegurar las resultas del proceso. QUINTO: Se acuerda copias simples solicitadas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor, remitiendo anexo Boleta de Encarcelación. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se fundamentará por auto separado. Se declara cerrada la audiencia siendo las (05:40 horas de la tarde). ...” En fecha 02/10/2013, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, (folios 15 al 26 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente: “...omissis... LOS HECHOS Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.S06, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Eje Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual se encuentra inserta a los folios 50, 51, 52, y sus respectivos vueltos. En dicha acta policial se deja expresa constancia que se presenta ante dicho organismo que comparece una persona que por temor a futuras represalias no se identificó, manifestando que en las adyacencias de la tercera vuelta del Atlántico, específicamente en el Callejón la Libertad..., se encuentra el ciudadano de nombre EDUARD, quien es azote del sector en cuestión y es el responsable de los robos de motos en la zona, de igual forma informó que el ciudadano le segó la vida a YEFRI ALEXANDER, el día 08-04-2013, en el Barrio las Pinas, Parroquia San Juan..., una vez en el dirección antes descrita..., señaló a una persona de sexo masculino..., quien identificó como EDUARD, por lo que plenamente identificado como funcionarios activos..., proceden a darle la voz de alto al ciudadano señalado, haciendo este caso omiso, emprendiendo veloz huida, hacia el callejón libertad, se produjo una persecución a pie donde el ciudadano procede a saltar una residencia es donde logran darle alcance, dando nuevamente la voz da alto, y este abalanzándose con una actitud agresiva en contra de funcionario..., logran neutralizarlo quien quedo identificado, como: BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.S06..., al realizarle la revisión corporal , no le fue encontrado ningún elemento de interés criminalístico, lo trasladan al organismo aprehensor. De seguidas informan al fiscal del Ministerio Público de Guardia Fiscal (11°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Abg. Englis Quintero, procediendo a practicar la aprehensión del referido ciudadano, acto seguido le fueron leídos sus Derechos Constitucionales, insertos en el artículo 49.5 de la Carta Magna. De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos pudieren ser los autores de los ilícitos investigados; elementos estos que se señalan a continuación: TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 08-04-2013, RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFÓNICA INICIO DE AVERIGUACIÓN J-046.783 POR UNO UNOS DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS HOMICIDIO; Se recibe llamada radiofónica de parte la funcionaría (sic) LUIS HERNÁNDEZ credencial 36383 adscrito a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando que en el Hospital Miguel Pérez Carreño se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando como posible causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, procedente del la Tercera Vuelta el Atlántico, Parroquia Sucre, desconociendo mas de talles al respecto, es copia fiel y exacta de su original. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los (sic) siguiente: "Constituidos en el referido centro hospitalario una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones nos dirigimos hasta el depósito cadáveres del referido hospital donde yacía sobre una camilla metálica tipo rodante el cuerpo sin vida de una persona, de sexo masculino desprovisto de vestimenta en decúbito dorsal precediéndose a inspeccionar el mismo quien presentaba los siguientes: CAFACTERITICAS FÍSICA: UNA PERSONA ADULTA DE SEXO MASCULINO, EN DECÚBITO DORSAL DESPROVISTO DE VESTIMENTA PARA EL MOMENTO, DE PIEL MORENA, DE CONTEXTURA DELGADA, DE , 68 METROS DE ESTATURA, CABELLO TIPO LISO, COLOR NEGRO, CARA FINA, OJOS GRANDES, CEJAS ESCASAS, NARIZ GRANDE LABIOS GRUESOS, Y 21 AÑOS DE EDAD APROXIMADAMENTE, DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER, presentando las siguiente heridas, UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN ORBITAL LADO DERECHO, 2) UNA HERIDA DE FORMA CIRCULAR EN LA REGIÓN DEL BRAZO DERECHO, 3) UNA HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN INTERNA DEL BRAZO DERECHO, 4) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN COSTAL DERECHA, 5) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR REGIÓN MESOGÁSTRICA, 6) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGION INFRA-ESCAPULAR DERECHA; PRODUCIDAS TODAS PRESUNTAMENTE POR EL PASO DE PROYECTILES DISPARADOS POR ARMA DE FUEGO, QUEDANDO IDENTIFICADO EL OCCISO SEGÚN LIBRO DE INGRESO COMO: BELLO YEFRI DE 22 AÑOS DE EDAD…”. ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO DENOMINADO Nº 001: Por ante la División de Eje Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: "Escuche varias detonaciones de arma, de fuego y salí, y observé tirado en el piso a YEFRI ALEXANDER, lo recogí y lo trasladamos en un vehículo de un vecino al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde ingresó sin signos vitales..., es todo”. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los siguiente: "Constituidos en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses..., a fin de presenciar la autopsia, de ley específicamente en la Sala de necropsia de ley del mencionado cadáver encontrándose presente la Forense DRA. EVELIN DÍAZ, y el Patólogo Dr. EDWIN LORREAL, informando que dicho cadáver presentó las siguientes heridas: UN ORIFICIO DE ENTRADA EN LA REGIÓN OCCIPITAL CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA REGIÓN ORBITAL DERECHA, CON TRAYECTORIA, DE ATRÁS ADELANTE, DE ARRIBA ABAJO, IZQUIERDA A DERECHA, UN (1) ORIFICIO DE ENTRADA EN LA REGIÓN LUMBAR DE LADO DERECHO, CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA REGIÓN , MESOGÁSTRICA, CON TRAYECTORIA, DE ATRÁS ADELANTE, DERECHA IZQUIERDA DE ABAJO HACIA ARRIBA, UN (1) ORIFICIO DE ENTRADA EN EL BRAZO DERECHO CARA POSTERIOR DEL BRAZO CON ORIFICIO DE SALIDA EN ELÑ (SIC) BRAZO DERECHO CARA INFERIOR DEL BRAZO CON TRAYECTORIA DERECHA A IZQUIERDA, ABAJO ARRIBA, DE ATRÁS, DE IGUAL FORMA SE LOCALIZA DOS (2) FRAGMENTOS DE METAL DORADO EN LA REGIÓNM (SIC) LUMBAR Y HOSPITAL, PRESENTANDO COMO CAUSA DE MUERTE SHOK HIPOVOLEMICO POR HERIDA CAUSADA POR ARMA DE FUEGO, DE PROYECTIL ÚNICO FACIO CARVICAL. RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA, de fecha 05-05-2013, suscrita por funcionarios Expertos adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los siguiente: "CONCLUSIÓN; LAS TRES (03) CONCHAS CALIBRE 9 MILÍMETROS, PARABELLUM, SUMINISTRADAS COMO INCRIMINADAS, FUERON PERCUTIDAS POR UNA MISMA ARMA DE FUEGO. ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO DENOMINADO. N° 002: por ante la División de Eje Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: "Resulta que el día 07-04-13, aproximadamente a las 11:15 horas de la noche, yo me encontraba en el sector las Terrazas del Barrio las Pinas tomándome unas cervezas y fumando llegan dos chamos con pistolas en la mano y peine afuera, y me dijeron que me levantará, la camisa y yo me la levanté, luego caminaron hacia el final de las escaleras exactamente donde están las barandas Y APUNTARON A CHAMITO QUE LE DICEN JEFRI, Y LE QUITARÓN TELÉFONO CELULAR Y JEFRI SE MOLESTÓ Y LES DIJO QUE PORQUE LE QUITABAN LO DE ÉL, Y los TIPOS LES DISPARARON EN VARIAS OPORTUNIDADES EN LA BARRIGA LUEGO YEFRI INTENTÓ CORRER PERO UNO DE ELLOS LE VOLVIÓ A DISPARAR EN LA ESPALDADESPUÉS (SIC) ESTOS REVISARON LOS BOLSILLOS Y LE SACAON (SIC) UNOS BILLETES Y SEFUERON (sic) POR LOS CALLEJONES A LOS POCOS MINUTOS COMENZARON A SALIR VARIAS PERSONAS A VER EL CHAMITOTIRADO (sic) EN EL PISO Y YO ME FUI A MI CASA, es todo”. A PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los responsables de la persona que le dieron muerte al hoy inerte? CONTESTÓ: "Se llaman AZAEL Y EDUAR"... A PREGUNTA: Diga usted, tiene, conocimiento que el hoy extinto haya sido despojado, de alguna pertenencia en el momento del hecho donde pierde la vida? CONTESTÓ: “Sí, un celular por eso es quejo mataron”... A PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento, cual fue el motivo que origino el presente hecho? CONTESTÓ: “PORQUE EDUAR LE HABÍA QUITADO EL TELEFONO A JEFRI Y ESTE SE OPUSO”… REGISTRO DE DEFUNCION, perteneciente al ciudadano YEFRI ALEXANDER Bello, de fecha 09-04-2013, según Acta Nº 1136.- ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, instruida por la Fiscalía 51º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01-09-13, conforme a lo establecido en los articulo 111 numerales 1 y 2 265 y 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que una vez obtenido el conocimiento de un delito contra la personas por la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. - DEL DERECHO Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En al caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman él presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran Henos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada, por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto él ciudadano BORRERO MÉNDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V-20.770.806, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2º del Código Penal, en perjuicio de YEFRI BELLO (OCCISO). Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V-20.770.806, es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, a las actas de entrevistas tomadas por antes el organismo receptor, quienes señalan al imputado como autor o participe en el hecho punible que se investiga, aunado a las acta de levantamientos de cadáver y el actas de Investigaciones Penales descritas en el expediente, las cuales corroboran lo descrito en los actos de investigación efectuado inicialmente, presumiéndose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye. En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que uno de los ilícitos investigados aquí imputado y admitido, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, el cual establece taxativamente lo siguiente: "Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 2.(sic) veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieran en el hecho dos o mas de las circunstancias indicadas en el ordinal que antecede ..." cuya pena de presión de VEINTE (20) AÑOS a VEINTISÉIS (26) AÑOS, penalidad a todas luces altas cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la víctima, toda vez que resulto muerto un ser humano y otro resulto lesionado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, que existe la presunción legal del mismo en razón de que el ilícito investigado está sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su límite superior; teniendo igualmente que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que los imputados de encontrarse en libertad, pudieran influir en los testigos del presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que las mismas se encuentran plenamente identificadas en las actas y conoce donde pueden ser ubicadas. Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada, la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL- PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.806 de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 19-02-91, de 22 años de edad, estado civil soltero, de oficio: Comerciante Informal, hijo de Méndez Lugo María del Carmen (F), y Eduard Borrero (V) residenciado: San Martín, Avenida José Ángel Lamas Calle el Carmen, Casa N° 43-42, adyacente a la Cancha deportiva, el Guarataro teléfono: 0412-902-29-95, en lo que concierne al sitio de reclusión esta juzgadora se ordena como centro de reclusión Penitenciaria General de Venezuela (PGV). Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ciudadano BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.806, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2º del Código Penal, en perjuicio de YEFRI BELLO (OCCISO).” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de octubre de 2013, a cargo de la Juez DRA. ELENA CASSIANI CABARCAS, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER. Como punto previo observa esta Alzada que el honorable Defensor Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, en esta ocasión recurre de manera extensa, entre otras cosas, haciendo reflexiones acerca del modo como se practican las diligencias policiales, lo que a su criterio, desmejora la condición humana de un nacional, señalando que se emplea mal el aparato jurisdiccional del Estado denunciando la violación al estado de libertad de su patrocinado e igualmente en su segunda denuncia analiza la actuación policial basado en el anonimato invocando el artículo 57 de nuestra Carta Magna. De manera tal, que respetando totalmente el punto de vista de la Defensa, expresado en su escrito recursivo, esta Sala debe igualmente recordarle al impugnante de autos, su obligación de utilizar la técnica recursiva establecida en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que sin lugar a dudas conoce muy bien el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, a los fines de que la Instancia Superior revise su recurso y lo decida conforme a derecho, pues el basamento de un recurso de apelación no lo constituye una extensa narración de reflexiones habida cuenta que la estructura de los recursos deben ceñirse de forma estricta a demostrar que el Tribunal A quo ha cometido un error de juzgamiento o una infracción de ley, por lo que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido el catálogo de autos recurribles donde rige el principio de legalidad por lo que se hace necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, que estos cumplan con los presupuestos y/o requisitos establecidos en la normativa procesal penal vigente. No obstante lo antes advertido, este Órgano Jurisdiccional Colegiado en obsequio a la tutela judicial efectiva y al derecho de las partes a la doble instancia, ha observado que el impugnante interpone su recurso con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de su inconformidad por el decreto de medida de coerción personal contra su defendido en fecha 02 de octubre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa N° 21C-17819-13 (nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), por lo que pasa de seguida a decidir el presente recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones: Alega la Defensa “...carencia de fundamentación para el decreto de la medida privativa, siendo indistinta la manera como quiere el representante de la vindicta pública incriminar a mi defendido en los hechos, aun y cuando los mismos datan del 7 de Abril del año 2013.”, asimismo refiere que no media orden judicial y menos se esta en presencia de un delito flagrante para que los funcionarios policiales hayan detenido a su patrocinado. Que en el caso de autos existía una investigación desde el 07 de abril de 2013, donde se señalaba al ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas y la propiedad, pero que fue capturado ilegalmente, agregando que esgrimió la nulidad absoluta de la detención en la audiencia para oír al imputado y que el A quo subsanó el actuar policial, quedando su patrocinado privado de libertad, además alude a la preeminencia al derecho al debido proceso y la congruencia al derecho de imputación, pues al no establecerse las condiciones previstas en el artículo 44.1 Constitucional es nula la detención del imputado de marras. Asimismo, denuncia que el actuar policial se sustenta en la declaración de una señora que no existe lo que, a su juicio, es nugatorio al derecho a la defensa, siendo estas la razones por las cuales el recurrente solicita sea decretado la nulidad absoluta del acta policial cursante en la causa objeto de apelación, peticionando finalmente sea admitido su recurso, sea revocada la decisión proferida en fecha 02 de octubre de 2013 por la recurrida y como consecuencia se le otorgue la libertad inmediata a su defendido por vulneración de los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 442 de la norma adjetiva penal. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público considera que efectivamente la Defensa recurre al margen de las pretensiones legales, estimando que el recurrente pretende que la Corte de Apelaciones “...se subrogue en la carga de los recurrentes y supla la carencia de argumentos en un recurso...”, siendo que en este caso la conclusión judicial es razonable en razón, entre otras cosas, que la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad y que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que de manera provisional permiten concluir que el imputado presuntamente es responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso Bello Yefri Alexander. Arguyendo que la medida cautelar decretada esta investida de solidez con basamentos coherentes que dan cuenta del periculum in mora y el fumus boni iuris que supusieron que el imputado presuntamente es autor o partícipe del injusto penal expresado, solicitando finalmente sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y se mantenga la medida de coerción personal decretada en su oportunidad. Ahora bien, observa esta Alzada en primer lugar que en relación al alegato realizado por la Defensa de la presunta violación por parte de los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto a su criterio la aprehensión de su patrocinado fue practicada sin los presupuestos legales, es decir, sin una orden judicial ni de forma flagrante, consideran estos Juzgadores que tal situación cesó, toda vez que en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, al ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, previa designación de su abogado de confianza, antes el Juzgado competente, fue informado de los hechos por los cuales se encuentra investigado y a partir de ese momento le nació el derecho de solicitar todas las diligencias que considerare necesarias a fin de demostrar su no participación en tales hechos, motivo por el cual se le respetó en todo momento el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la investigación aún no ha culminado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, parte de buena fe, quien debe encargarse de recabar todos los demás elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al sub judice a objeto de emitir, conforme a derecho, el acto conclusivo que estime pertinente, por lo que no le asiste en este punto la razón a la defensa habida cuenta que las violaciones cometidas por los organismos policiales no pueden ser transferidas al órgano jurisdiccional, y así lo estableció la recurrida luego de invocar jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, tal como consta a los folios 11 al 12 del cuaderno de incidencia, por lo que mal puede la Defensa alegar carencia de fundamentación en la declaratoria sin lugar de la nulidad que ésta solicitara al momento de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 02/10/2013. En efecto, se observa del folio 11 al 12 del cuaderno de incidencia, lo expresado por la recurrida en el PUNTO PREVIO: “...Acuerda en vista que los actos irritos que con respecto a la detención del imputado realizaron los funcionarios policiales, vincula única y exclusivamente a ese cuerpo policial. Estas actuaciones administrativas o policiales no pueden afectar la potestad jurisdiccional del Tribunal, en el sentido de que a partir de la celebración de la presente audiencia tanto el imputado como las actas que integran este asunto pasan, a ser potestad de este despacho judicial y las decisiones a ser proferidas son de naturaleza judicial, en atención a lo expuesto este Tribunal se encuentra facultado para analizar los extremos legales a fin de establecer cual va hacer la situación del imputado dentro del proceso. Esa actuación irrita de los funcionarios policiales, casa en el mismo momento, que este ciudadano fue puesto a la disposición de este Tribunal, es decir única y exclusivamente la circunstancia irrita de la aprehensión policial esta referida única y exclusivamente a la privación administrativa o policial de la libertad del imputado. Todas las demás actuaciones de los funcionarios tienen independencia con respecto a la privación administrativa o policial de la libertad del imputado. Todas las demás actuaciones de los funcionarios tienen independencia con respecto a la privación policial de la libertad del imputado y conserva todas sus vigencias, como diligencias iniciales de la investigación. Por tal razón este Tribunal aprecia que la detención del imputado BORRERO MENDEZ EDUARD ALEZANDER, titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.806, fue realizada en fecha 01-10-2013, y los hechos sucedieron presuntamente en fecha 08-0 (sic)-2013. Así que no se dan los supuestos que para la detención policial prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Este Tribunal con respecto a la ilicitud e inconstitucional de la detención policial hace suyo el precedente jurisprudencial dictado en fecha 09-04-2001, en ponencia del DR. IVAN RINCON URDANETA, en el caso SALAR SIER, el cual asienta como doctrina que el hecho de que se efectúe una detención irregular o inconstitucional por parte del particular o funcionarios aprehensores no menoscaba la posibilidad del Juez de Control en base a las diligencias de investigación pertinente, dictar una medida propia con elementos jurídicos adecuados y constitucionalmente admisibles sin que los actor (sic) arbitrarios de las personas aprehensoras sean trasladados a la decisión emanada del órgano jurisdiccional. En fuerza de las consideraciones que anteceden este juzgado declara la nulidad formulada por la fiscal a la cual de igual forma solicito la defensa, al haber una denuncia los funcionarios policiales están facultados y obligados a actuar con la celeridad pertinente para asegurar aquellas diligencias de investigación que sirven para el esclarecimiento del hecho, conforme a lo pautado en los artículos 113, 114, y 115 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tendientes a recabar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y que constituyen diligencias iniciales de investigación.” Argumentos que se encuentran sostenidos o amparados en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, quien asentó, entre otras cosas, lo siguiente: “…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos con…” (Subrayado de esta Sala). Igualmente se estableció en la Sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.” (Subrayado de esta Sala). Por lo que la recurrida, acogiendo el criterio jurisprudencial antes transcrito, contestó razonadamente la solicitud de nulidad realizada por la Defensa en la Audiencia Oral, con ocasión a la presunta violación de los derechos constitucionales derivados de la actuación policial en la causa in commento. De manera tal, que dilucidado éste punto en cuestión, le corresponde ahora a este Tribunal Ad Quem pronunciarse acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, resultando pertinente en primer lugar transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Así tenemos que riela a los folios 07 al 14 del cuaderno de apelación, acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 02/10/2013, en la cual consta el pronunciamiento TERCERO efectuado por la Juez del Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual expresa lo siguiente: “…(omissis)… TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida privativa de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a los cual se opuso la defensa, quien por su parte solicitó la medida cautelar de su patrocinado; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236.1.2.3, con relación al articulo 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo mas ajustado a derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra VIELMA BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V.-20.770.806, se fija como sitio de Penitenciaria General de Venezuela de San Juan de los Morros.” Asimismo, cursa a los folios 15 al 26 del cuaderno de incidencia, auto separado de fundamentación de fecha 02 de octubre de 2013, mediante el cual la Juez de Instancia dejó plasmado su razonamiento jurídico en relación con la medida de coerción personal decretada al ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, por estar éste presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER, según lo precalificó en su oportunidad el Representante Fiscal en la audiencia oral antes mencionada, así tenemos que tal razonamiento del A quo se evidencia de la siguiente manera: “...omissis... De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que los prenombrados ciudadanos (sic) pudieren ser los autores (sic) de los ilícitos investigados; elementos estos que se señalan a continuación: TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD, de fecha 08-04-2013, RECEPCIÓN DE LLAMADA RADIOFÓNICA INICIO DE AVERIGUACIÓN J-046.783 POR UNO UNOS DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS HOMICIDIO; Se recibe llamada radiofónica de parte la funcionaría (sic) LUIS HERNÁNDEZ credencial 36383 adscrito a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando que en el Hospital Miguel Pérez Carreño se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando como posible causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, procedente del la Tercera Vuelta el Atlántico, Parroquia Sucre, desconociendo mas de talles al respecto, es copia fiel y exacta de su original. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los (sic) siguiente: "Constituidos en el referido centro hospitalario una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones nos dirigimos hasta el depósito cadáveres del referido hospital donde yacía sobre una camilla metálica tipo rodante el cuerpo sin vida de una persona, de sexo masculino desprovisto de vestimenta en decúbito dorsal precediéndose a inspeccionar el mismo quien presentaba los siguientes: CAFACTERITICAS FÍSICA: UNA PERSONA ADULTA DE SEXO MASCULINO, EN DECÚBITO DORSAL DESPROVISTO DE VESTIMENTA PARA EL MOMENTO, DE PIEL MORENA, DE CONTEXTURA DELGADA, DE , 68 METROS DE ESTATURA, CABELLO TIPO LISO, COLOR NEGRO, CARA FINA, OJOS GRANDES, CEJAS ESCASAS, NARIZ GRANDE LABIOS GRUESOS, Y 21 AÑOS DE EDAD APROXIMADAMENTE, DEL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER, presentando las siguiente heridas, UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN ORBITAL LADO DERECHO, 2) UNA HERIDA DE FORMA CIRCULAR EN LA REGIÓN DEL BRAZO DERECHO, 3) UNA HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN INTERNA DEL BRAZO DERECHO, 4) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGIÓN COSTAL DERECHA, 5) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR REGIÓN MESOGÁSTRICA, 6) UNA (1) HERIDA DE FORMA IRREGULAR EN LA REGION INFRA-ESCAPULAR DERECHA; PRODUCIDAS TODAS PRESUNTAMENTE POR EL PASO DE PROYECTILES DISPARADOS POR ARMA DE FUEGO, QUEDANDO IDENTIFICADO EL OCCISO SEGÚN LIBRO DE INGRESO COMO: BELLO YEFRI DE 22 AÑOS DE EDAD…”. ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO DENOMINADO Nº 001: Por ante la División de Eje Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: "Escuche varias detonaciones de arma, de fuego y salí, y observé tirado en el piso a YEFRI ALEXANDER, lo recogí y lo trasladamos en un vehículo de un vecino al Hospital Miguel Pérez Carreño, donde ingresó sin signos vitales..., es todo”. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los siguiente: "Constituidos en la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses..., a fin de presenciar la autopsia, de ley específicamente en la Sala de necropsia de ley del mencionado cadáver encontrándose presente la Forense DRA. EVELIN DÍAZ, y el Patólogo Dr. EDWIN LORREAL, informando que dicho cadáver presentó las siguientes heridas: UN ORIFICIO DE ENTRADA EN LA REGIÓN OCCIPITAL CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA REGIÓN ORBITAL DERECHA, CON TRAYECTORIA, DE ATRÁS ADELANTE, DE ARRIBA ABAJO, IZQUIERDA A DERECHA, UN (1) ORIFICIO DE ENTRADA EN LA REGIÓN LUMBAR DE LADO DERECHO, CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA REGIÓN , MESOGÁSTRICA, CON TRAYECTORIA, DE ATRÁS ADELANTE, DERECHA IZQUIERDA DE ABAJO HACIA ARRIBA, UN (1) ORIFICIO DE ENTRADA EN EL BRAZO DERECHO CARA POSTERIOR DEL BRAZO CON ORIFICIO DE SALIDA EN ELÑ (SIC) BRAZO DERECHO CARA INFERIOR DEL BRAZO CON TRAYECTORIA DERECHA A IZQUIERDA, ABAJO ARRIBA, DE ATRÁS, DE IGUAL FORMA SE LOCALIZA DOS (2) FRAGMENTOS DE METAL DORADO EN LA REGIÓNM (SIC) LUMBAR Y HOSPITAL, PRESENTANDO COMO CAUSA DE MUERTE SHOK HIPOVOLEMICO POR HERIDA CAUSADA POR ARMA DE FUEGO, DE PROYECTIL ÚNICO FACIO CARVICAL. RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA, de fecha 05-05-2013, suscrita por funcionarios Expertos adscritos a la División Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende los siguiente: "CONCLUSIÓN; LAS TRES (03) CONCHAS CALIBRE 9 MILÍMETROS, PARABELLUM, SUMINISTRADAS COMO INCRIMINADAS, FUERON PERCUTIDAS POR UNA MISMA ARMA DE FUEGO. ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO DENOMINADO. N° 002: por ante la División de Eje Oeste de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: "Resulta que el día 07-04-13, aproximadamente a las 11:15 horas de la noche, yo me encontraba en el sector las Terrazas del Barrio las Pinas tomándome unas cervezas y fumando llegan dos chamos con pistolas en la mano y peine afuera, y me dijeron que me levantará, la camisa y yo me la levanté, luego caminaron hacia el final de las escaleras exactamente donde están las barandas Y APUNTARON A CHAMITO QUE LE DICEN JEFRI, Y LE QUITARÓN TELÉFONO CELULAR Y JEFRI SE MOLESTÓ Y LES DIJO QUE PORQUE LE QUITABAN LO DE ÉL, Y los TIPOS LES DISPARARON EN VARIAS OPORTUNIDADES EN LA BARRIGA LUEGO YEFRI INTENTÓ CORRER PERO UNO DE ELLOS LE VOLVIÓ A DISPARAR EN LA ESPALDADESPUÉS (SIC) ESTOS REVISARON LOS BOLSILLOS Y LE SACAON (SIC) UNOS BILLETES Y SEFUERON (sic) POR LOS CALLEJONES A LOS POCOS MINUTOS COMENZARON A SALIR VARIAS PERSONAS A VER EL CHAMITOTIRADO (sic) EN EL PISO Y YO ME FUI A MI CASA, es todo”. A PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los responsables de la persona que le dieron muerte al hoy inerte? CONTESTÓ: "Se llaman AZAEL Y EDUAR"... A PREGUNTA: Diga usted, tiene, conocimiento que el hoy extinto haya sido despojado, de alguna pertenencia en el momento del hecho donde pierde la vida? CONTESTÓ: “Sí, un celular por eso es quejo mataron”... A PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento, cual fue el motivo que origino el presente hecho? CONTESTÓ: “PORQUE EDUAR LE HABÍA QUITADO EL TELEFONO A JEFRI Y ESTE SE OPUSO”… REGISTRO DE DEFUNCION, perteneciente al ciudadano YEFRI ALEXANDER Bello, de fecha 09-04-2013, según Acta Nº 1136.- ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, instruida por la Fiscalía 51º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01-09-13, conforme a lo establecido en los articulo 111 numerales 1 y 2 265 y 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que una vez obtenido el conocimiento de un delito contra la personas por la División Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. - DEL DERECHO Los elementos antes descritos conllevan a este Juzgador a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En al caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman él presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran Henos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada, por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto él ciudadano BORRERO MÉNDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V-20.770.806, presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2º del Código Penal, en perjuicio de YEFRI BELLO (OCCISO). Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad N° V-20.770.806, es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, a las actas de entrevistas tomadas por antes el organismo receptor, quienes señalan al imputado como autor o participe en el hecho punible que se investiga, aunado a las acta de levantamientos de cadáver y el actas de Investigaciones Penales descritas en el expediente, las cuales corroboran lo descrito en los actos de investigación efectuado inicialmente, presumiéndose así la ejecución del hecho punible que aquí se atribuye. En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que uno de los ilícitos investigados aquí imputado y admitido, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, el cual establece taxativamente lo siguiente: "Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 2.(sic) veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieran en el hecho dos o mas de las circunstancias indicadas en el ordinal que antecede ..." cuya pena de presión de VEINTE (20) AÑOS a VEINTISÉIS (26) AÑOS, penalidad a todas luces altas cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por el presunto autor, atenta contra la integridad física de la víctima, toda vez que resulto muerto un ser humano y otro resulto lesionado. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, que existe la presunción legal del mismo en razón de que el ilícito investigado está sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su límite superior; teniendo igualmente que se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que los imputados de encontrarse en libertad, pudieran influir en los testigos del presente proceso para que estas se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que las mismas se encuentran plenamente identificadas en las actas y conoce donde pueden ser ubicadas. Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada, la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL- PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER titular de la cédula de identidad Nº V-20.770.806 de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 19-02-91, de 22 años de edad, estado civil soltero, de oficio: Comerciante Informal, hijo de Méndez Lugo María del Carmen (F), y Eduard Borrero (V) residenciado: San Martín, Avenida José Ángel Lamas Calle el Carmen, Casa N° 43-42, adyacente a la Cancha deportiva, el Guarataro teléfono: 0412-902-29-95, en lo que concierne al sitio de reclusión esta juzgadora se ordena como centro de reclusión Penitenciaria General de Venezuela (PGV). Y ASI SE DECIDE.” Aunado a lo antes transcrito, esta Sala observa que emerge de autos la consideración de la recurrida referidos a los elementos de convicción, las cuales son los siguientes: 1. Transcripción de Novedad, de fecha 08/04/2013, en la cual se deja constancia de la recepción de una llamada radiofónica de parte del funcionario Luis Hernández, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando que en el Hospital Miguel Pérez Carreño, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentando como posible causa de la muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, procedente de la Tercera Vuelta el Atlántico, vía pública, Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas. (folio 1 del expediente original). 2. Acta de Investigación Penal, de fecha 08 de abril de 2013, suscrita por el funcionario Detective David Vargas, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia del examen sin vida en el Hospital Miguel Pérez Carreño. (folios 2 al 3 y sus vltos. del expediente original). 3. Inspección Técnica N° 700, de fecha 08 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios Inspector Eliomar Chavez y Detectives David Vargas, Angel Carmona y León Marcy, todos adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contentiva de fijación fotográfica del cuerpo del hoy occiso. (folios 4 al 13 del expediente original). 4. Inspección Técnica N° 701, de fecha 08 de abril de 2013, suscrita por los funcionarios Inspector Eliomar Chavez y Detectives David Vargas, Angel Carmona y León Marcy, todos adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contentiva de fijación fotográfica de los objetos que fueron recolectados en el lugar de los hechos. (folios 17 al 20 del expediente original). 5. Acta de Entrevista, al testigo identificado 001, quedando los demás datos a disposición del Ministerio Público, conforme a la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en su condición de testigo. (folios 21 y su vlto. y 22 del cuaderno de incidencia y sus vueltos). Y así lo establece el artículo 1 y el artículo 2 de la precitada Ley, en los siguientes términos: “Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, así como regular las medidas de protección, en cuanto a su ámbito de aplicación, modalidades y procedimientos. Artículo 2.- Son competentes para la aplicación de la presente Ley, el Ministerio Público y los tribunales respectivos.” Por lo que de acuerdo a los artículos antes transcrito, no se trata de testigos fantasmas que presuntamente infaman al imputado de autos, tal como se expresa la Defensa, siendo competente el Fiscal del Ministerio Público luego de la investigación pertinente presentar o no los datos del testigo en un eventual juicio oral y público. 6. Acta de Investigación Penal, de fecha 08 de abril de 2013 , suscrita por el funcionario Detective Parra Luis, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de haberse trasladado a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses a fin de presenciar la autopsia de ley. (folio 24 del expediente original). 7. Experticia Hematológica N° 9700-265-AB-1581, practicada por los funcionarios colmenares Jessica, Licenciada en Criminalística y Detective Torrealba Wilmer T.S.U. en criminalística, adscritos a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Folio 36 y su vlto. del expediente original). 8. Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-018-2349-13, de fecha 05 de mayo de 2013, relacionada con las evidencias recolectadas en el lugar de los hechos, contentivas de Tres (03) conchas. (folios 37 y 38 del expediente original). 9. Acta de Entrevista, al testigo identificado 002, quien funge como testigo presencial de acuerdo a su declaración: “...Resulta que el día 07-04-13, aproximadamente a las 11:15 horas de la noche, yo me encontraba en el sector las Terrazas del Barrio las Pinas tomándome unas cervezas y fumando llegan dos chamos con pistolas en la mano y peine afuera, y me dijeron que me levantará, la camisa y yo me la levanté, luego caminaron hacia el final de las escaleras exactamente donde están las barandas Y APUNTARON A CHAMITO QUE LE DICEN JEFRI, Y LE QUITARÓN TELÉFONO CELULAR Y JEFRI SE MOLESTÓ Y LES DIJO QUE PORQUE LE QUITABAN LO DE ÉL, Y los TIPOS LES DISPARARON EN VARIAS OPORTUNIDADES EN LA BARRIGA LUEGO YEFRI INTENTÓ CORRER PERO UNO DE ELLOS LE VOLVIÓ A DISPARAR EN LA ESPALDADESPUÉS (SIC) ESTOS REVISARON LOS BOLSILLOS Y LE SACAON (SIC) UNOS BILLETES Y SEFUERON (sic) POR LOS CALLEJONES A LOS POCOS MINUTOS COMENZARON A SALIR VARIAS PERSONAS A VER EL CHAMITOTIRADO (sic) EN EL PISO Y YO ME FUI A MI CASA, es todo”. A PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los responsables de la persona que le dieron muerte al hoy inerte? CONTESTÓ: "Se llaman AZAEL Y EDUAR"... A PREGUNTA: Diga usted, tiene, conocimiento que el hoy extinto haya sido despojado, de alguna pertenencia en el momento del hecho donde pierde la vida? CONTESTÓ: “Sí, un celular por eso es quejo mataron”... A PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento, cual fue el motivo que origino el presente hecho?CONTESTÓ: “PORQUE EDUAR LE HABÍA QUITADO EL TELEFONO A JEFRI Y ESTE SE OPUSO”…” (Folios 41 al 43 del expediente original). Dando por reproducido esta Sala el criterio asentado en el elemento de convicción signado con el N° 5 referido al testigo 001 y la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales. 10. Registro de Defunción, de fecha 09/04/2013, perteneciente al ciudadano que en vida respondiera al nombre de YEFRI ALEXANDER BELLO. (folios 48 y 49 del expediente original). 11. Acta Policial, de fecha 01 de octubre de 2013, suscrita por el funcionario Alexander Ventura, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la aprehensión del imputado de autos. (folios 50 al 52 del expediente original). Así tenemos, que en relación al alegato esgrimido por la defensa, en el sentido de que la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra revestida de la ausencia de concurrencia de los requisitos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se fundamenta en actuaciones que –a su decir- están viciadas de nulidad absoluta, lo que conlleva a la vulneración de los derechos inherentes a la condición de imputado, es necesario hacer las siguientes consideraciones: Este señalamiento, a juicio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues de la revisión de todas y cada una de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia, la recurrida sí efectuó un razonamiento lógico de las circunstancias de la aprehensión del imputado de marras, de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en el expediente, tal y como lo dejara plasmado la Juez de Control en el auto de fundamentación de la medida de coerción personal, y como quedó asentado precedentemente en el cuerpo de la presente decisión. Esta afirmación se apoya en las actas que integran la presente causa, por cuanto observa esta Alzada en primer lugar del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde los funcionarios aprehensores dejaron constancia de haber realizado un procedimiento policial en base a que una persona se presentó ante dicho organismo pero por temor a futuras represalias no se identificó, manifestando que en las adyacencias de la tercera vuelta del Atlántico, específicamente en el Callejón la Libertad, se encontraba un ciudadano de nombre EDUARD, quien es azote del sector en cuestión y es el responsable de los robos de motos en la zona, de igual forma informó que el ciudadano le segó la vida a YEFRI ALEXANDER, el día 08-04-2013, en el Barrio las Pinas, Parroquia San Juan, por lo que los funcionarios actuantes se trasladaron a la dirección antes descrita a fin de verificar la información aportada, una vez en el sitio la persona informante señaló a una persona de sexo masculino, quien identificó como EDUARD, por lo que plenamente identificado como funcionarios activos proceden a darle la voz de alto al ciudadano señalado, haciendo este caso omiso, emprendiendo veloz huida, hacia el callejón libertad, se produjo una persecución a pie donde el ciudadano procede a saltar una residencia es donde logran darle alcance, dando nuevamente la voz da alto, y este abalanzándose con una actitud agresiva en contra de uno de los funcionarios actuantes sin embargo logran neutralizarlo quien quedo identificado, como: BORRERO MENDEZ EDUARD ALEXANDER. Circunstancias estas, que fueron apreciadas por la Juez de Mérito quien de forma acertada concatenó los hechos plasmados en el acta policial en la cual los funcionarios que la suscribieron dan fe de la aprehensión del imputado referido a los hechos delictivos que ameritaron su intervención y así conocer la identidad del presunto autor o participe del injusto penal con todos los elementos de convicción que le fueron presentados por el Representante Fiscal en ese momento procesal, acogiendo la precalificación dada a los hechos sólo en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER. Cabe resaltar, que el Acta Policial es un documento mediante el cual los funcionarios que la suscriben dan fe del procedimiento realizado en atención a la denuncia que concierne al orden público que ameritaron su intervención a objeto de identificar a los presuntos autores y demás participes del hecho denunciado, es de aquí de donde surge su carácter auténtico. Como documento público en materia penal, la falsedad del contenido del acta es posible determinarla, bien debido al a inverosimilitud de lo que en ella se expresa, o bien al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, de tal forma de no configurándose ninguno de estos supuestos, deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como presunción razonable para estimar su participación en el ilícito, habida cuenta que los organismos policiales en su función de protección a la colectividad se encuentran en la obligación de evitar la impunidad de hechos que tienen que ver con el orden público, pues la impunidad se traduce en el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura, correspondiendo a las autoridades de policía, luego de la información obtenida, como en el caso que nos ocupa, actuar en consecuencia según lo pautado en los artículos 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal. Estimando esta Alzada, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 02 de Octubre de 2013, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER, al considerar del contenido de las actas, que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito ante mencionado por parte del imputado de marras, cuya pena supera los diez (10) años de prisión en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron en el 08 de abril del año que discurre, concatenando la recurrida los elementos de convicción supra señalados como son el acta policial, las actas de entrevistas y todas las actuaciones de investigaciones como son las Inspecciones Técnicas, el Reconocimiento del Análisis Hematológico, el Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, Registro de Defunción entre otros, por lo que no le asiste la razón a la defensa en el sentido del alegato esgrimido de la no existencia de los fundados elementos de convicción que permiten determinar la participación de su defendido en el caso de marras. Así las cosas, este Tribunal Ad quem, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en un eventual Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala). De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados los elementos de convicción en que se basó el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así determinó en su resolución el peligro de fuga en base al quantum de la pena a imponer por los delitos imputados por la Representación Fiscal e igualmente fundamentó el peligro de obstaculización, tal como consta a los folios 24, 25 y 26 del cuaderno de incidencia. A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales (artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de octubre de 2013, a cargo de la Juez DRA. ELENA CASSIANI CABARCAS, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en su carácter de defensor del ciudadano EDUARD ALEXANDER BORRERO MENDEZ, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de octubre de 2013, a cargo de la Juez DRA. ELENA CASSIANI CABARCAS, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2°, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de BELLO YEFRI ALEXANDER. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI EL JUEZ INTEGRANTE DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO LA SECRETARIA, ABG. MARIAN KAROLA PÉREZ ZAIDMAN CAUSA N° 3306-13 CMT/AHM/JMJA/MP/yusmary.-