TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de noviembre de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3455-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 31 de mayo de 2013, por el ciudadano EDUARDO MUJICA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.491, con fundamento en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTÍZ OLIVO, titular de la cédula de identidad número V-3.959.309, a quien se le sigue proceso por los delitos de OPERADOR Y FACILITADOR DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, INCUMPLIMIENTO DEL PERIODO DE IMPOSICIÓN Y DE LA DECLARACIÓN Y PAGO DE IMPUESTO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley de Impuesto sobre Regalías de Envite y Azar, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en relación con el numeral 9 del artículo 16 eiusdem, vigente para la época del hecho, contra la decisión del 22 de mayo de 2013, emitida por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud que hiciera la defensa, en cuanto a que se decretase la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Primera (51ª) del Ministerio Público con Competencia Nacional, así como la no admisión de las pruebas ofrecidas oportunamente, todo lo cual fue realizado sin ninguna motivación.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Octogésima Tercera (83ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y al Representante Legal de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, quien dio contestación. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 02 de julio de 2013, esta Sala acordó requerir las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas el 10 de julio de 2013.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 11 de julio de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El ciudadano EDUARDO MUJICA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.491, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTÍZ OLIVO, en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

“…a las resoluciones tomadas en la Audiencia Preliminar, en las cuales declaró sin lugar la solicitud que hiciera la defensa, en cuanto a que se decretase la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía…y por no haber motivado, y menos señalado las razones legales por las cuales no admitió las pruebas oportunamente promovidas por la Defensa…Durante los días 29 y 30 de enero de 2011, en el Bingo Las Mercedes, ubicado en la Avenida Veracruz, con Calle Madrid, Urbanización Las Mercedes, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, se realizó una visita de inspección y fiscalización que quedó asentada en el acta Nº CNC-IN-AIV-2011-008, y allí se produjo (sic) la detención de nuestro (sic) defendido JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO, quien –según se expresa en el acta de la audiencia de presentación del detenido- “…fue presuntamente sorprendido como operador del funcionamiento del mismo, de igual manera se desprende de actas que los funcionarios que realizaban el procedimiento dejaron constancia que la Licencia de Instalación otorgada a Inversiones Camirra C.A., de fecha 29-03-2000 se encuentra vencida desde marzo del año 2010 (situación que no fue desvirtuada en este acto), por otra parte de la consignación por parte de la defensa de Planillas de Autoliquidación y Pago de las Regalías Sobre mesas de juego y máquinas traganíqueles a la Comisión Nacional de Casinos por la cantidad de 500 máquinas traganíqueles, se evidencia la participación del ciudadano aquí presentado como apoderado de inversiones Camirra en el delito de Defraudación Tributaria toda vez que tal como lo dispone la ley, los pagos deben realizarse a razón de un mes calendario, verificándose que efectivamente se efectuó el pago a razón de 500 máquinas mas (sic) no de la totalidad incautada durante el procedimiento que dio origen a la aprehensión del hoy imputado, es decir 896 Máquinas traganíqueles..”, siendo esta actuación la utilizada por el Ministerio Público para dar inicio a la investigación a que se contrae la presente causa; y sirvió también para comunicarle a nuestro defendido el (sic) hecho (sic) que se le atribuía en calidad de autor…DEL DERECHO…PRIMERO: Debemos señalar que en la acusación presentada el dieciocho (18) de marzo de 2011…podemos leer lo siguiente: “…HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO En fecha 29 de Enero de 2011, aproximadamente a las 04:10 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos…realizaron con la colaboración de una comisión integrada…Departamento de Investigaciones Blandin de la Policía Nacional Bolivariana, inspección en el establecimiento BINGO LAS MERCEDES…donde fueron atendidos por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO…quien mostró un carnet que lo acreditaba como Gerente Administrativo del Bingo Las Mercedes y trabajador activo de la empresa REPRESENTACIONES UNIDESA, C.A.,…y estaba operando en ese establecimiento sin licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casino (sic) para realizar actividades de envite y azar mediante la explotación de máquinas traganíqueles. Es de destacar que a la sociedad mercantil INVERSIONES CAMIRRA C.A., le fue otorgada Licencia de Funcionamiento por la Comisión Nacional de Casinos en fecha abril 24 del año 2000, por un lapso de vigencia de 10 años y en consecuencia expiró en el mes de abril del año 2010; no obstante a ello, dicha Sociedad Mercantil en comunicación número 00968 de fecha 27 de mayo del año 2010, manifiesta ante la Comisión que el parque de máquinas del BINGO LAS MERCEDES es de 500 máquinas traganíqueles, obviando de esta manera la prohibición de ejecutar esa actividad de envite y azar vista la expiración de la licencia de funcionamiento; existiendo para ese momento la condición de Representante, Gerente Administrativo y Apoderado en la persona del imputado, por cuanto ostenta esa condición desde el día 11 de Agosto del 2009…otorgado por OSCAR MARTÍNEZ GONZALEZ…en su carácter de Presidente de la Sociedad…constatándose de esa manera que la representación ejercida por el imputado, en el lugar de la comisión de los hechos lo coloca en conocimiento de la documentación necesaria para el funcionamiento de este tipo de actividad, siendo notorio que este ciudadano conocía de la expiración de la licencia de funcionamiento…toda vez que es el encargado de la operatividad de dicha empresa…la conducta intencional del imputado, se desprende de la circunstancia que durante el lapso de funcionamiento con Licencia la Sociedad Mercantil en referencia, mantenía un número superior de máquinas traganíqueles al autorizado, situación que originó el pago de un reparo para el pago de impuestos especiales y regalías que había (sic) sido evadidas por dicha empresa de fecha 01 de diciembre del año 2010, momento en que el imputado ya ostentaba la cualidad de Apoderado de INVERSIONES CAMIRRA C.A. No solo omitió el pago de Regalía y Contribuciones Especiales arriba referidas sino que omitió el pago del Impuesto…conducta que va en detrimento directo del patrimonio del Estado y la que se encuentra acreditada, no solo al estar operando sin la debida licencia de funcionamiento, sino además al estar operando un número superior en casi en (sic) un duplo de las máquinas Traganíqueles que les fueron autorizadas y registrada por el ente rector durante la vigencia de la hoy extinta licencia…es forzoso destacar que tales circunstancias fácticas evidencian una flagrante evasión fiscal, con la participación del hoy imputado en su condición de apoderado y gerente de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CAMIRRA, C.A.”, por cuanto al dedicarse a las Actividades de Envite y Azar, mediante la explotación de Máquinas Traganíqueles desde mayo del 2010, sin cumplir con el pago total de las alícuotas impositivas de la base imponible…y tampoco lo correspondiente por concepto de la Regalía…está obviando defraudando al Fisco Nacional, conducta palpable al no tener Licencia de funcionamiento para operar este tipo de establecimientos, lo que se constituye en un indicio claro de defraudación, al no aportar información cierta después de que extinguió la licencia…omitió hacer la declaración de los impuestos arriba citados, siendo ineludible concluir que comercializó clandestinamente con especies gravadas, obteniendo de ellas un beneficio económico que ocultó a los entes recaudadores como la Comisión Nacional de Casinos y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, eludiendo así el control fiscal correspondiente y evitando la carga fiscal que genera este tipo de actividades…durante la inspección realizada en el Bingo Las Mercedes…se efectuó el conteo y precintaje de Ochocientas Noventa y Seis (896) Máquinas traganíqueles para un total de Novecientos Setenta y Cuatro puestos de juego que se encontraban operativas dentro del Establecimiento Comercial, así como el conteo del dinero contenido en las cinco (05) cajas situadas en el nivel uno de las instalaciones del establecimiento comercial, lográndose incautar la cantidad de Dos millones setecientos cuarenta y dos mil novecientos diez con cero céntimos…y dos (02) billetes de cien dólares americanos, lo que evidencia el funcionamiento de ese establecimiento a la fecha de la inspección, razones que coadyuvaron a que en fecha 30 de enero del 2011, vistas las irregularidades presentadas procedieron al cierre del local…y los Funcionarios Policiales practicaran la aprehensión definitiva del Gerente Administrativo ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO…”. A través de esa mención se concretó la acusación formal contra JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO, y se estableció el límite de la controversia, pues los hechos a probar por el Ministerio Público, en el juicio oral y público, deben limitarse a lo asentado en su acto conclusivo de acusación, y esos hechos por los cuales se le acusa, fueron presuntamente cometidos en un lapso de tiempo cuando nuestro defendido no desempeñaba ninguna función en el Bingo Las Mercedes, que, como bien lo dice la Representación Fiscal en su acto conclusivo: “…existiendo para ese momento la condición de Representante, Gerente Administrativo y Apoderado en la persona del imputado, por cuanto ostenta esa condición desde el día 11 de Agosto del 2009…”. SEGUNDO: Como respuesta a la solicitud de nulidad presentada por la defensa, presentada (sic) en fecha 28/04/2011 y ratificada oportunamente en fecha 24/10/2012; cuya fundamentación está amparada en lo establecido por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 49.1 eiusdem, y conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control, en la audiencia preliminar realizada el día 22 de mayo de 2013, determinó…Como podemos observar, el ciudadano Juez de Control, para fundamentar su decisión, en cuanto a que –en su criterio- no existió ninguna violación de carácter constitucional ni procesal, se basó únicamente en una definición que sólo tiene que ver con el hecho de que el Ministerio Público sea el titular de la acción penal, limitándose el Tribunal de Control a señalar eso y que percibió que no hubo ninguna violación al debido proceso; pero por ninguna parte señala los fundamentos, la motivación, que lo llevó a tal decisión. En el expediente hay una Resolución Culminatoria del Sumario de fecha 1º (sic) de diciembre de 2010, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, con relación al Acta de Reparo Nº CNC-IN-2009-017, de fecha 06 de octubre de 2009, notificada en fecha 14 de octubre de 2009 cuya notificación fue recibida en esa misma fecha por la ciudadana Verónica Pérez, asistente de Administración de Inversiones Camirra, S.A. (sic) la cual…no guarda relación con el hecho imputado al ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO en el escrito de acusación, ya que allí quedó claro que los hechos tenían su origen en ACTA DE INSPECCION Y VERIFICACION Nº CNC-IN-AIV-2011-008 y no en hechos acaecidos antes del año 2009, pues, como consta en el escrito de acusación, a nuestro defendido se le otorgó el poder de representación el 11 de agosto de 2009, razón por la cual no puede responder como sujeto activo de una supuesta defraudación imputada a la empresa INVERSIONES CAMIRRA, S.A., (sic) habida cuenta de que la responsabilidad por ilícitos tributarios es personal (ex artículo 84 del Código Orgánico Tributario), y la responsabilidad por los ilícitos cometidos por personas jurídicas, sancionados con penas restrictivas de libertad recae en sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito (ex artículo 90 eiusdem), razón suficiente para sostener que resulta contrario al orden público constitucional que se pueda sancionar a JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO por hechos que no ha realizado, y de los cuales no se ha defendido en sede administrativa; aun existiendo esa clara identificación de DOS (2) sumarios administrativos identificados con numeración diferente, lo cual fue de expresa y contundente señalamiento por parte de la Sala Octava de la Corte de Apelaciones en su fallo del 18 de abril de 2012 que anuló la audiencia preliminar llevada a cabo por ante el Tribunal Quincuagésimo de Control…la Sala Octava de la Corte…anuló el fallo que impugnó esta defensa…la parte fundamental de la solicitud de nulidad fue motivada en la inexistencia en el expediente de una Resolución Culminatoria del Sumario que comprendiera los hechos descritos en el acta de Inspección y Verificación Nº CNC-IN-AIV-2011-008, realizada los días 29 y 30 de enero de 2011, en el Bingo Las Mercedes, que dio origen a la presente causa y que sirvió para imputar a nuestro defendido, no existiendo constancia en el expediente de que se haya producido el acto de descargos, el cual marca el inicio del plazo de un (1) año para que la Administración Tributaria proceda a dictar la Resolución Culminatoria del Sumario en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario, so pena de que la referida acta de inspección quede invalidada, y sin efecto alguno, tal como lo ordena el citado artículo 192, en su encabezamiento, razón por la cual consideramos que se le ha vulnerado al imputado el debido proceso, y cuya garantía constitucional debía ser tutelada por el Tribunal de Control, en cualquier estado y grado de la causa, más aun cuando la Sala Octava…habían (sic) hecho el expreso señalamiento que se transcribió en el párrafo anterior, que por simple lógica jurídica obligaba al Juez…a comparar exhaustivamente ambos procedimientos administrativos perfectamente identificados como distintos y que se refieren a hechos de diferentes fechas, y motivar su resolución, cuya falta constituyen un vicio que expresamente se denuncia…si bien es cierto existe una Resolución Culminatoria de Sumario, de fecha 1º (sic) de diciembre de 2010, descrita bajo el Nº CNC-D-RCS-012/10, dictada por el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “…en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario…”, como culminación del Sumario relacionado con el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-017, de fecha 6 de octubre del 2009, notificada en fecha 14 de octubre del 2009, dicha Resolución se contrae a hechos ocurridos entre el 1º de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, cuando nuestro patrocinado no tenía la representación de Inversiones Camirra, S.A., (sic) pues la misma se inició el 11 de agosto de 2009 cuando le fue otorgado el poder que fue indicado como elemento de convicción por el Ministerio Público, y cuya (sic) ofrecimiento probatorio fue admitido por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar. En la descrita Resolución Culminatoria de Sumario, se deja asentado lo siguiente: “…período comprendido entre el 1º de junio del año 2003 hasta el 30 de Abril de 2009, ambas fechas inclusive; a cuyo efecto se levantó Acta de Reparo…de fecha 06 de octubre de 2009…notificada en fecha 14 de octubre del 2009…debidamente notificada al representante de la contribuyente, el ciudadano José Francisco Ortiz Olivo…en su condición de Gerente de Administración de la licenciataria INVERSIONES CAMIRRA…”…Como se puede observar, el período comprendido para realizar la fiscalización, se contrae a las obligaciones a las cuales estaba obligada la licenciataria entre los meses de junio de 2003 y abril de 2009, cuando JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO no tenía la representación de la empresa…la cual sólo la vino a ejercer a partir del 11 de agosto de 2009, cuando le fue otorgado un poder de representación, lo que justifica que la Providencia Administrativa de Reparo le haya sido notificada, pues la misma ocurrió –según se expresa en la Resolución – el día 14 de octubre de 2009, cuando sí era apoderado de la referida empresa. Esos detalles no fueron tomados en consideración por el ciudadano Juez de Control, para fundamentar la negativa de la nulidad solicitada por la defensa técnica del imputado; y los mismos eran relevante importancia, pues siendo la responsabilidad por ilícitos tributarios netamente personal (ex artículo 84 del Código Orgánico Tributario), recayendo la responsabilidad por los ilícitos cometidos por personas jurídicas, sancionados con penas restrictivas de libertad recae, en sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito (ex artículo 90 eiusdem), debió tomar en cuenta el Juez de Control que la omisión de pagar los tributos, a que se refiere la mentada Resolución Culminatoria de Sumario, no le podía ser imputada a JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO, ya que él no prestaba sus servicios para la Licenciataria para las fechas en que ocurrieron los ilícitos tributarios señalados en esa Resolución, razón suficiente para determinar que él dolosamente no defraudó al Fisco en las cantidades de dinero determinadas en la referida Resolución; y, por lo tanto, esa determinación de la administración tributaria no le podía ser opuesta a nuestro defendido, pues el artículo 90 del referido Código Orgánico Tributario, establece: “…Las personas jurídicas responden por los ilícitos tributarios. Por la comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la libertad, serán responsables sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que haya personalmente participado en la ejecución del ilícito…”, todo lo cual impide –en clara violación a los derechos que tiene el imputado –cumplir el artículo 115, parágrafo único, del Código Orgánico Tributario, que dispone: “…En los casos de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad a los que se refieren los numerales 1 y 2 de este artículo, la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributaria, sus accesorios y sancionados, en forma total, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles de notificada la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario. Este beneficio no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en este Código…”. TERCERO: Debemos (sic) indicar que el Tribunal de Control no señaló, tal como lo ordena el artículo 191, numeral 7º (sic), del Código Orgánico Tributario, que la administración tributaria haya encontrado elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, presupuesto que era necesario para que se remitieran las actuaciones al Ministerio Público y así poder iniciar la investigación criminal, y cuya omisión viola el artículo 192, Parágrafo primero, eiusdem, que establece: “…En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la ley procesal penal…”…Violación al debido proceso que debió ser tutelada por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar que se llevó a cabo…y al no hacerlo, violó el derecho a la defensa de mi defendido. El requisito que exige el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, en el sentido de que si la Administración Tributaria, en un procedimiento sustanciado cumpliendo con el postulado del debido proceso, determina que existen elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, debe plasmarlo obligatoriamente en la decisión, es una posición que no amerita discusión…Los requisitos descritos en la norma jurídica que acabamos de mencionar, deben estar presentes en una Resolución Culminatoria del Sumario si se aspira que la misma sea el fundamento de la imputación del delito de defraudación tributaria, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, pues es la manera que el Ministerio Público pueda entrar a conocer de asuntos relacionados con la percepción de impuestos, regalías, tributos y demás contribuciones que haya dejado de cancelar el infractor al Fisco Nacional, ya que, aunque el Ministerio Público está obligado a investigar todos los delitos de acción pública, debemos indicar que en materia de defraudación tributaria requiere de la realización del procedimiento administrativo sancionatorio, que es una especie de antejuicio administrativo que no llevó a cabo legalmente el órgano recaudador antes de remitir las actuaciones al Ministerio Público, puesto que –demás está decirlo- los Representantes del Ministerio Público, en modo alguno, están facultados para revisar declaraciones impositivas de los sujetos pasivos obligados a presentarlas, con el fin de constatar que se omitieron los pagos de regalías y contribuciones especiales, mucho menos están autorizados para evaluar los diferentes casos de extinción de las obligaciones tributarias contenidos en el artículo 39 eiusdem, cuyos alegatos puedan ser esgrimidos por el infractor en su descargo, cuyos alegatos puedan ser esgrimidos por el infractor en su descargo, quedando en un limbo el presunto infractor, en cuanto adónde (sic) acudir para ejercer el sagrado derecho a la defensa, lo que evidentemente está en conflicto con lo dispuesto por el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…Como se ha sostenido, es razonable que al Ministerio Público le esté vedado determinar el delito de defraudación tributaria, sin antes cumplir con el requisito del procedimiento administrativo sancionatorio, habida cuenta que la Resolución Culminatoria del Sumario es la única que puede dejar establecido –tomando en consideración toda la normativa del Código Orgánico Tributario- que determinada persona defraudó al Fisco Nacional y se encontraron elementos –los cuales debe señalarlos expresamente la Resolución- que presupongan la comisión de ilícitos tributarios sancionados con penas restrictivas de libertad, por mandato expreso del artículo 191 del mencionado texto legal, pues puede darse el caso de que, aparte de estar presentes causales que provocarían la extinción de la obligación tributaria, se haya producido la caducidad del sumario administrativo, el cual tiene lugar cuando se incumple lo dispuesto en el artículo 191 ibidem, que señala: “…La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria de sumario. Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario, y el acta invalidada y sin efecto legal alguno…”. En efecto, y tal como consta en el escrito en el cual se solicitó la nulidad de la acusación, ratificado en la Audiencia Preliminar, si se agota el plazo de un (1) año, sin que la Administración Tributaria haya pronunciado la Resolución, se producirá la caducidad del Sumario Administrativo y, en razón de ello, la invalidez de las actas fiscales de reparo, con la consecuente ausencia de efecto legal alguno, quedando el funcionario (responsable de la omisión) expuesto a la imposición de sanciones administrativas, disciplinarias y penales, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 192 del Código Orgánico Tributario; y, por supuesto, lo constatado por la administración tributaria en esa visita de inspección y fiscalización, o en las actas fiscales de reparo, no podría ser utilizado como fundamento para sostener una acusación por el delito de defraudación tributaria, a que se contrae el artículo 116 del Código Orgánico Tributario….con la decisión pronunciada por el Tribunal Vigésimo Quinto…en la cual negó la solicitud que hiciéramos acerca de la nulidad de la acusación como paso previo para imputar, y mucho más para acusar, a JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO de la comisión del delito de defraudación tributaria, se ha consolidado en esta causa una flagrante violación al debido proceso, el cual tiene carácter de infracción de orden público que debe ser tutelada…ya sea anulando el acto conclusivo de la acusación presentada…corrigiendo, en consecuencia, el auto de apertura a juicio, por lo que respecta al delito de defraudación tributaria, u ordenando la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, para que un Juez distinto al que conoció de la primera, se pronuncie sobre el punto alegado con estricto apego a lo probado y demostrado en autos, y sin apreciar elementos que no fueron ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación, aparte de haber incumplido claramente el mandato de la Alzada que le ordenó decidir motivadamente sobre dichos aspectos alegados por esta defensa…SOBRE LAS PRUEBAS ILEGALMENTE NO ADMITIDAS…en la parte final del SEGUNDO pronunciamiento, decidió: “…En lo que respecta a las pruebas de la defensa, ofrece para ser incorporadas a través de su lectura unas Comunicaciones, y al serle preguntado si constan en autos las mismas respondió que no…” La parte final del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…por cuanto en dicho auto el Tribunal de Control nada dijo acerca de lo que decidió en la Audiencia Preliminar…sobre las pruebas promovidas por esta defensa de forma oportuna y legal, en el escrito de fecha 24 de octubre de 2012 y, como podrá observar claramente…no alegó el Tribunal ninguna razón legal para no admitir esas pruebas, cuya pertinencia y necesidad fueron claramente señaladas por la defensa, incurriendo nuevamente en inmotivación, desacatando así el fallo de la Sala Octava…La falta de motivación y de indicación de precepto legal alguno por parte del Tribunal de Control para no admitir las pruebas promovidas por la defensa, vician el pronunciamiento (por inmotivación) y vulnera el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto tal negativa de admisión causa un gravamen irreparable a mi defendido…Causan un gravamen irreparable la ausencia de estas pruebas para un eventual juicio, porque las mismas no son unas simples “Comunicaciones” como se dice en el acta de audiencia preliminar, sino dos Comunicaciones enviadas, una por el ciudadano OSCAR MARTINEZ GONZALEZ, Presidente de la empresa INVERSIONES CAMIRRA S.A., al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, recibida por ese Organismo en fecha 12 de enero de 2010, con la cual se demuestra que la empresa para la cual trabajaba mi defendido, sí pidió oportunamente la renovación de la Licencia identificada con el Nº CNC-B-00-014 y otra Comunicación, enviada por el ciudadano JOSE GREGORIO SUAREZ, entonces Consultor Jurídico de la empresa INVERSIONES CAMIRRA S.A. (sic) al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, recibida por ese Organismo en fecha 17 de mayo de 2010, que demuestra que la empresa para la cual trabajaba mi defendido, sí operaba legalmente, ya que fue requerida por el señalado Organismo regulador de la materia para que ésta cumpliese con los deberes formales que regula la Ley Especial sobre la materia, y se ratificó que sí se pidió oportunamente la renovación de la Licencia identificada con el Nº CNC-B-00-014…en caso de que se anule parcialmente la acusación en cuanto al delito de defraudación tributaria, conforme a la nulidad que se pide aplicar en este escrito, se ordene la admisión de estas pruebas, ya que fueron oportuna y legalmente promovidas, indicando su pertinencia y necesidad para demostrar hechos que, sin lugar a dudas favorecen a mi defendido…PETITORIO…declarada con lugar, con todos los pronunciamientos legales pertinentes, para así corregir los vicios en que se ha incurrido en la sustanciación de este proceso y que afectan el derecho a la defensa de nuestro (sic) defendido, en franca violación a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución…en concordancia con el artículo 49.1 eiusdem, y conforme a lo establecido en los artículos 174, 175, 439.5, 439.7 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El ciudadano PEDRO DUQUE GARCIA, Fiscal Interino Auxiliar comisionado en la Fiscalía Octogésima Tercera (83ª) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso interpuesto por la defensa en los términos siguientes:

“…El recurrente alega que la decisión Jurisdiccional que declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el recurrente no fue motivada, al respecto, observa este Representante Fiscal que del contenido del auto apelado el Juez de la recurrida motivó su decisión, por cuanto, manifestó que el Ministerio Público dictó un acto conclusivo observando (sic) y analizado por la recurrida, indicando que de la investigación dirigida por el Ministerio Público se observa que existe la presunta participación del justiciable en los delitos imputados por el Representante del Ministerio Público en la comisión de los delitos imputados y explicó que quien dirige la investigación penal es precisamente el Ministerio Público y es este quien consigna ante el respectivo Juez de Control el acto conclusivo que en el presente caso fue la acusación interpuesta en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, añadiendo que pudo observar la no violación de orden constitucional ni procesal del imputado. Por lo que el Juez de la recurrida actuó ajustado a derecho esgrimiendo los motivos que lo llevaron a considerar que no existía ni existe violación de derechos y garantías procesales y constitucionales, tal es el caso, que el imputado estuvo en conocimiento de los hechos por los que el Estado Venezolano inició una investigación penal en su contra, es decir fue informado formalmente de los hechos punibles presuntamente cometidos por él, asimismo, tuvo acceso al expediente, pudo alegar solicitar diligencias exculpatorias, está eximido de probar su inocencia por mandato constitucional, sin embargo podrá probar sus afirmaciones, y por último ha podido recurrir de las decisiones que ha considerado adversas, por lo que, a todas luces su derecho a la defensa y el debido proceso que lo beneficia ha sido garantizado en toda la fase de investigación penal y en la fase intermedia que acaba de culminar, por lo que no existe motivo alguno para decretar la nulidad de la acusación máxime cuando la misma cumple con los requisitos formales y materiales exigidos por el legislador y controlados en la fase intermedia tal como se evidencia del auto recurrido. Por tal razón, el recurrente ha utilizado su derecho a recurrir para enervar una decisión ajustada a derecho, la cual se encuentra debidamente motivada y cumple con las exigencias de los artículos 313 y 314 de la Ley Adjetiva Penal señalado supra. En este sentido, cabe resaltar que los hechos imputados al ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, se corresponden con los hechos ocurridos posterior al vencimiento de la licencia que autorizaba a su representada para operar máquinas traganíqueles, lo que llevó a la investigación la cual se inicio (sic) posterior al procedimiento administrativo correspondiente por parte de la Comisión Nacional de Casinos, por lo que es falso que el imputado ha sido objeto de una investigación penal sin considerar lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, situación que debe ser dilucidada en juicio y no en fase preliminar como pretende el recurrente. Por otra parte, la segunda y última denuncia del recurrente se basó en la inadmisibilidad de los medios de prueba promovidos por la defensa técnica del ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO…nada más alejado de la verdad la afirmación del recurrente, ya que, del contenido del auto apelado se puede observar que el Juez en su decisión declaró la inadmisibilidad de las pruebas por cuanto las mismas no constaban en el expediente, por ello, considera quien suscribe, que efectivamente las pruebas promovidas por las partes deben ser consignadas ante el Juzgado, ya que la admisión de pruebas inexistentes generaría violación al debido proceso, a la igualdad procesal y en definitiva la violación del derecho a la defensa del propio imputado quien no sabe cual (sic) es el contenido de las pruebas que su defensor pretende llevar al proceso para su exculpación. Por último, el debido proceso es la garantía de un juicio justo, por ello, admitir una prueba que no haya sido aportado a los autos dejaría en evidencia la desigualdad procesal de una parte frente a la otra, ya no se trata de una prueba obtenida ilícitamente, ni de una prueba impertinente o innecesaria para logra (sic) los fines del proceso, sino, de la admisión de una prueba que no existe, que no riela en el expediente, es decir, que no existe en el mundo jurídico, por lo que el Juez A quo está en la obligación de negar su admisión y garantizar la citada igualdad entre las partes dentro del proceso penal. Por ello, el juez oportunamente advirtió al recurrente de la falta física de las pruebas promovidas y de allí la imposibilidad de su admisibilidad, de lo que se infiere que la Alzada que ha de pronunciarse en el caso levado (sic) para su estudio deberá indefectiblemente declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar el auto de fecha 22 de marzo de 2012 (sic), por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho. Del Petitorio…declare SIN LUGAR el escrito de apelación interpuesto…se confirmen los pronunciamientos recurridos en la presente apelación, dictados en la Audiencia preliminar…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El ciudadano ALEJANDRO BADELL GARCIA, Juez del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de mayo de 2013, llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en el proceso seguido al ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, donde luego de oír a las partes acordó:

“…PUNTO PREVIO: Visto y escuchada la solicitud de Nulidad Absoluta invocada en este acto por la Defensa del imputado JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, al respecto este decisor observa del acto conclusivo que el titular de la acción penal considero (sic) la presunta participación del justiciable en la presunta comisión de los delitos…que como bien es sabido es quien dirige la investigación para posteriormente consignar ante el órgano Jurisdiccional el acto conclusivo, a través del conocimiento sobre los ilícitos penales en que haya incurrido toda persona que trasgreda la normativa legal, percibiéndose en el presente caso la no violación de orden constitucional ni procesal, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad proferida, quedando de esta manera resuelto lo ordenado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Pasando a resolver la excepción interpuesta en su oportunidad legal por la Defensa que asistiera al imputado y ratificada el día de hoy por el actual Defensor Privado…como lo es la establecida en el artículo 28 numeral 4 de la Acción Promovida Ilegalmente, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone…se percibe que la solidez que obtuvo el Representante de la Vindicta Pública, en el devenir de todos y cada uno de los elementos de pruebas que fueron susceptibles de investigación con la circunstancia que rodearon supuestamente el (sic) hecho (sic) punible (sic), deviniéndose de ello los medios probatorios con los que sustenta el Ministerio Público su pretensión, y los cuales serán presentados en un eventual juicio oral y público, con cuyo resultado le adjudica los tipos penales a la presunta conducta desplegada por el hoy acusado, aunado como ya se señaló la indagación realizada por los Representantes del Ministerio Público conjuntamente con los auxiliares de la administración de justicia, arrojó delitos enjuiciables dentro de la esfera del ámbito penal, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta…PRIMERO: De conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admite el escrito de Acusación presentado por los ciudadanos Fiscales…y ratificado en audiencia…así como adhesión al mismo por parte de la Representación Legal de la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles…por la presunta comisión de los delitos…SEGUNDO: Este Tribunal se va a pronunciar sobre los medios de pruebas promovidos por la Fiscalía…En lo que respecta a las pruebas de la Defensa, ofrece para ser incorporados a través de su lectura unas Comunicaciones, y al serle preguntado si constan en autos las mismas respondió que no...”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTIZ OLIVO, impugna la decisión de Instancia emitida con ocasión a la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y no admitió las pruebas ofrecidas oportunamente, aduciendo que tales pronunciamientos se encuentran inmotivados, en razón de lo siguiente:

Que los días 29 y 30 de enero de 2011, en el Bingo Las Mercedes, ubicado en la Avenida Veracruz con calle Madrid, Urbanización Las Mercedes, de esta ciudad, se realizó una visita de inspección y fiscalización que quedó asentada en el acta Nº CNC-IN-AIV-2011-008 y es cuando se produce la detención de su defendido.

Que la acusación presentada por el Ministerio Público establece cuales son los hechos punibles que atribuye a su defendido, los cuales fueron presuntamente cometidos en un lapso de tiempo cuando su defendido no desempeñaba ninguna función en el Bingo Las Mercedes.

Que el Juzgado de Instancia cuando da respuesta a la solicitud de nulidad de la acusación presentada el día 28 de abril de 2011 y ratificada el 24 de octubre de 2012, se basó únicamente en una definición que sólo tiene que ver con el hecho de que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, sin indicar los fundamentos, la motivación que lo llevó a negar la solicitud realizada.

Que consta en autos una Resolución Culminatoria del Sumario de fecha 1 de diciembre de 2010, por parte de la Comisión Nacional de Casinos, con relación al Acta de Reparo Nº CNC-IN-2009-017, del 06 de octubre de 2009, notificada el 14 de octubre de 2009 en la persona de la ciudadana VERONICA PEREZ, asistente de Administración de Inversiones Camirra, S.A., la cual no guarda relación con los hechos imputados al ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO en el escrito acusatorio, por cuanto allí quedó claro que los hechos tenían su origen en Acta de Inspección y Verificación Nº CNC-IN-AIV-2011-008 y no en hechos acaecidos antes del 2009; que su defendido le fue otorgado un poder de representación el 11 de agosto de 2009, por lo cual no puede responder como sujeto activo de una supuesta defraudación imputada a la empresa INVERSIONES CAMIRRA, S.A., dado que la responsabilidad por ilícitos tributarios es personal, además que el ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO no tuvo oportunidad de defenderse en sede administrativa, existiendo dos sumarios administrativos identificados, lo cual fue señalado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones el 18 de abril de 2012, que ordenó celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar.

La causa principal para solicitar la nulidad de la acusación es que no existe en autos una Resolución Culminatoria del Sumario que comprendiera los hechos descritos en el acta de Inspección y Verificación Nº CNC-IN-AIV-2011-008, la cual dio origen a la presente causa y sirvió para imputar a su defendido, donde tampoco consta el acto de descargo el cual marca el inicio del plazo de un (1) año para que la Administración Tributaria proceda a dictar la Resolución Culminatoria del Sumario, en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario, no realizando el Juzgado de Instancia el correspondiente análisis que además fue ordenado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones.

Que la Resolución Culminatoria de Sumario Nº CNC-D-RCS-012/10, relacionada con el Acta de Reparo Nº CNC/IN/2009-017, se contrae al lapso desde el 1 de junio de 2003 hasta el 20 de abril de 2009, cuando su defendido no tenía la representación de Inversiones Camirra, S.A., ya que la misma se inició el 11 de agosto de 2009 cuando le fue otorgado el poder, por lo que para la fecha de notificación de dicho acto el 14 de octubre de 2009 si era apoderado de la referida empresa.

Nada de lo anterior fue tomado en consideración por el Juzgado de Instancia, como era que la omisión de pagar los tributos a que se refiere la citada Resolución Culminatoria de Sumario, no le podía ser imputada al ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, por cuanto no prestaba servicios para la empresa en esa fecha, razón suficiente para acreditar que él no defraudó al Fisco en las cantidades de dinero determinadas en la Resolución, como lo exige el artículo 90 del Código Orgánico Tributario, en clara violación a lo previsto en el artículo 115 parágrafo único del citado Código.

Tampoco consideró la Instancia, lo previsto en el artículo 191 numeral 7 del Código Orgánico Tributario, que exige que la Administración Tributaria una vez notificada la resolución culminatoria del sumario, en los casos que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, enviará copia certificada al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo proceso penal. Ello constituye una violación al debido proceso no fue atendido por el Juzgado no lo constató, con lo cual violó el derecho a la defensa.

La exigencia anterior debe estar plasmada en la Resolución Culminatoria del Sumario, como sus demás exigencias si se aspira que la misma sea el fundamento de la imputación del delito de defraudación tributaria, es la forma en que el Ministerio Público puede entrar a conocer de asuntos relacionados con el pago de impuestos, regalías, tributos y demás contribuciones que haya dejado de cancelar el infractor al Fisco Nacional, por cuanto aunque el Ministerio Público puede investigar, para acreditar la defraudación tributaria requiere del procedimiento administrativo, que no fue llevado a cabo por el órgano recaudador.

Que la Resolución Culminatoria del Sumario es la única que puede dejar establecido que determinada persona defraudó al Fisco Nacional, que existen elementos, además que el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, prevé que si “…la Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria de sumario. Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto alguno…”.

Por lo señalado, al negar la Instancia la nulidad por no haberse dado cumplimiento al procedimiento administrativo sancionatorio como paso previo para imputar se ha consolidado en esta causa una flagrante violación al debido proceso, pretenden la nulidad del acto conclusivo, respecto al delito de defraudación y se ordene una nueva Audiencia Preliminar, para que se pronuncie sobre el punto alegado y demostrado en los autos.

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación señaló que la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación realizada por la defensa, fue producto del análisis realizado por parte del Juzgado de Instancia del escrito acusatorio, donde dejó claro que no fue vulnerado derecho constitucional ni procesal del ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, quien ejercitó apropiadamente su derecho a la defensa, que la presente investigación se corresponde con hechos posteriores al vencimiento de la licencia que autorizaba a la empresa que representaba el mencionado para operar máquinas traganíqueles, que dicha investigación fue posterior al procedimiento administrativo correspondiente realizado por la Comisión Nacional de Casinos, por lo que es falso que no se haya considerado lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, que en todo caso, ello debe ser dilucidado en la fase de juicio. Que las pruebas ofrecidas por la defensa fueron inadmitidas por el Juzgado de Control dado que no constaban en autos, siendo una obligación del oferente consignar las pruebas que pretende incorporar a la fase de juicio, con el objeto de mantener inalterable el debido proceso, la igualdad de las partes y evitar la violación del derecho a la defensa del mismo acusado, que al no estar la prueba en el expediente no puede el Juez admitirla sino actuar como lo hizo la Instancia, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

Indicado lo anterior, esta Sala observa que la Defensa sostiene que dentro de sus alegaciones para ser resueltas en la Audiencia Preliminar, oportunamente solicitó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, con fundamento en que el ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO no prestaba servicios para el momento en que ocurren los hechos en el Bingo Las Mercedes, que la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el 18 de abril de 2012, ordenó celebrar nueva Audiencia Preliminar para que se diera respuesta a lo alegado sobre la no existencia de la Resolución Culminatoria de Sumario que comprende los hechos descritos en el Acta de Inspección y Verificación Nº CNC-IN-AIV-2011-008, del Acta de Descargo que marca el inicio de un (1) año para que la Administración Tributaria emita la Resolución Culminatoria de Sumaria, conforme a lo previsto en los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Tributario, que la omisión de pagar los tributos no le podía ser imputada al ciudadano JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO por cuanto no prestaba servicios para la fecha, como lo exige el artículo 90 del Código Orgánico Tributario, que el artículo 191 numeral 7 del Código Orgánico Tributario establece que una vez notificada la Resolución Culminatoria de Sumario, de existir elementos que constituyan ilícitos tributarios sancionados con penas restrictivas de libertad, la Administración Tributaria notificará al Ministerio Público para que inicie la investigación, concluyendo que el Juzgado de Instancia para dar respuesta a todo lo argumentado sólo se limitó a señalar que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, quebrantando flagrantemente el debido proceso.

Ahora bien, conforme a la estructura del proceso penal, la Audiencia Preliminar es un acto relevante, dado que corresponde al Juez en Función de Control, ejercer el control formal y material de la acusación presentada por el Ministerio Público, lo que conlleva a determinar la viabilidad de continuar a la fase de juicio o no y debe resolver las peticiones de las partes, de manera motivada con el objeto de mantener inalterable la tutela judicial efectiva.

Ciertamente en el proceso penal entre otros principios, impera el de la oralidad documentada, lo que conlleva a que el ciudadano Secretario quien tiene la obligación de dejar constancia de manera sucinta de la exposición argumental de las partes, así como de las resoluciones que emita el ciudadano Juez, donde se pueda determinar con exactitud si fueron resueltas o no las peticiones de las partes, además que en casos como el que nos ocupa, determinar si se ha dado cumplimiento a la exigencia constitucional y procesal, que las resoluciones se encuentran debidamente motivadas.

Precisado lo anterior, observa esta Sala que el ciudadano EDUARDO MUJICA HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado Nº 123.491, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTÍZ OLIVO, con anticipación solicitó por escrito la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto estimaba no encontrarse acreditado los hechos punibles imputados, en particular el delito DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no se dio cumplimiento a las exigencias de los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Tributario, en razón que el Acta de Inspección y Verificación Nº CNC-IN-AIV-2011-008, que sirvió para imputar al mencionado ciudadano, no cumplió la tramitación administrativa relacionada con la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario, así como que su defendido para la fecha de los presuntos hechos no se encontraba bajo los servicios de la empresa.

Todo lo anterior, el día de la celebración de la Audiencia Preliminar llevada a cabo el 13 de junio de 2011, ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue declarado sin lugar, siendo objeto de impugnación por la Defensa y resuelto por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

La mencionada Sala el 18 de abril de 2012, emitió decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación y ordenó la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto al señalado, con el objeto que se resolviera la solicitud de nulidad realizada por la Defensa contra la acusación presentada por el Ministerio Público, motivo por el cual le fue asignada la causa al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual frente a las argumentaciones del Defensor, el 22 de mayo de 2013 en la Audiencia Preliminar, señaló lo siguiente:

“…Visto y escuchada la solicitud de Nulidad Absoluta invocada en este acto por la Defensa del imputado JOSE FRANCISCO ORTIZ OLIVO, al respecto este decisor observa del acto conclusivo que el titular de la acción penal considero (sic) la presunta participación del justiciable en la presunta comisión de los delitos…que como bien es sabido es quien dirige la investigación para posteriormente consignar ante el órgano Jurisdiccional el acto conclusivo, a través del conocimiento sobre los ilícitos penales en que haya incurrido toda persona que trasgreda la normativa legal, percibiéndose en el presente caso la no violación de orden constitucional ni procesal, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad proferida, quedando de esta manera resuelto lo ordenado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…”

Del anterior pronunciamiento no se desprende que el Juzgado de Instancia haya cumplido con su obligación de resolver en la Audiencia Preliminar de manera razonada las argumentaciones que expuso la defensa en dicha audiencia, sino que arribó a la conclusión que por ser el Ministerio Público el titular de la acción penal, es quien determina la participación del imputado en los hechos, que dicho funcionario es quien dirige la investigación y luego presenta la acusación a través del conocimiento que tiene sobre los delitos.

Olvido la Instancia que su intervención en la Audiencia Preliminar conlleva a realizar el control formal y material de la acusación, que debe resolver en audiencia todas las argumentaciones que realicen las partes de manera razonada, que como garante de la Constitucionalidad debe dar respuesta fundada en derecho y analizar lo planteado por las partes, para luego determinar la viabilidad de ordenar el pase a la siguiente fase del proceso penal.

En efecto la motivación de la resolución que resuelve las argumentaciones de las partes en la audiencia preliminar no puede estimarse cumplida con una insignificante declaración de voluntad del Juez, muy por el contrario, el deber de motivar que impone la Constitución y la ley procesal conlleva a que el Juez emita la decisión inmediatamente de realizar la debida argumentación que la fundamente, de manera congruente a las solicitudes de las partes, con el objeto que éstas conozcan el razonamiento que produjo la decisión, el criterio jurídico utilizado, pues de no ser así sin lugar a dudas el ciudadano Juez habrá quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso del cual debe ser garantista.

Así las cosas, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en absoluta consonancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exige que las decisiones que emita el Tribunal deben estar fundadas, bajo pena de nulidad, siendo evidente que los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar deben estar fundados, que se explique el razonamiento que utilizó para arribar a la resolución, por lo cual a criterio de esta Sala, la emisión de la resolución del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, está evidentemente inmotivada, por cuanto no tiene forma de determinarse cuál fue la argumentación jurídica utilizada para declarar sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa, no se desprende un análisis de la situación que le fue planteada y que se encontraba obligado a resolver de manera motivada, con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva, siendo su obligación pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la Defensa.

De forma que, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 22 de mayo de 2013, cuando realizó la Audiencia Preliminar menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que le establecen al Juzgado de Instancia emitir decisión estrictamente apegadas a la norma inserta en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que ha producido la nulidad de dicha decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia, resulta obligatorio para esta Sala declarar su nulidad absoluta. Y ASI SE DECIDE.

En razón de todo lo expuesto, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al constatar acreditada una de las denuncias realizadas por la Defensa, como es la falta de motivación sobre la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar llevada a cabo ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el 22 de mayo de 2013, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar así como de los actos subsiguientes, excepto las actuaciones realizadas por esta Alzada y ORDENA que otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al identificado, celebre la Audiencia Preliminar, donde deberá resolver las solicitudes de las partes de manera razonada para mantener incólume el debido proceso y la tutela judicial efectiva, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la decisión antes señalada, esta Sala no procede a resolver las demás denuncias por resultar inoficioso. Y ASI SE DEJA CONSTANCIA.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 31 de mayo de 2013, por el ciudadano EDUARDO MUJICA HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 123.491, con fundamento en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ FRANCISCO ORTÍZ OLIVO, titular de la cédula de identidad número V-3.959.309, a quien se le sigue proceso por los delitos de OPERADOR Y FACILITADOR DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 116 del Código Orgánico Tributario, INCUMPLIMIENTO DEL PERIODO DE IMPOSICIÓN Y DE LA DECLARACIÓN Y PAGO DE IMPUESTO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley de Impuesto sobre Regalías de Envite y Azar, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en relación con el numeral 9 del artículo 16 eiusdem, vigente para la época del hecho, contra la decisión del 22 de mayo de 2013, emitida por el Juzgado Vigésimo Quinto (25º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud que hiciera la defensa, en cuanto a que se decretase la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima Primera (51ª) del Ministerio Público con Competencia Nacional, así como la no admisión de las pruebas ofrecidas oportunamente, todo lo cual fue realizado sin ninguna motivación. En consecuencia, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar realizada en el identificado Juzgado, así como todos los actos subsiguientes, excepto la actuación realizada por esta Sala, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, atendiendo a todo lo señalado en la presente decisión.

Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER
Exp. 3455-13
RHT/YCM/JPG/AAC