TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 6

Caracas, 19 de noviembre 2013
203° y 154°

Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.
Asunto Penal Nº: 3568-13.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSÉ VICENTE DÍAZ y MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.954 y 47.375, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.505.851 y YORVIS ANTONIO CALVO, titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.410, quienes recurren de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el último aparte del artículo 180 ejusdem; contra el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.

El 23 de octubre de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3568-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.

El 29 de octubre de 2013, se recibió oficio nº 1573-13, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo copias certificadas relacionadas con la designación, aceptación y juramentación de los abogados recurrentes como defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y YORVIS ANTONIO CALVO.

El 29 de octubre de 2013, se dictó auto por el cual se admitió el recurso de apelación incoado, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 30 de septiembre del 2013, los ciudadanos JOSÉ VICENTE DÍAZ y MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.954 y 47.375, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.505.851 y YORVIS ANTONIO CALVO; titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.410, interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

“…. (Omissis)…FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN. Ciudadanos Magistrados, debo alegar que en el presente caso, la Juez de Control incumplió con el deber que el (sic) impone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva a la violación del debido proceso en lo que respecta a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello por tal como lo ordena en (sic) Código Adjetivo Penal, en el precitado artículo la única forma a través de los cuales deben resolver las peticiones de las partes es a través de decisiones, las cuales deben producirse a través de sentencias o de autos fundados, bajo (sic) so pena de nulidad.
(…)
Conforme a lo arriba explanado, esta Defensa advierte a esta honorable Corte de Apelaciones que el planteamiento de NULIDAD, fue sustentado bajo las siguientes argumentaciones:
(…)
NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem, por haberse vulnerado en perjuicio de mis defendidos, los artículos 262, 265, 263 127 ordinales 1ª (sic) y 5º (sic), 305, 12 y 13, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49, ordinales 1º (sic) y 2º (sic), 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en la presente causa, desde el inicio de la investigación, se violentó el Derecho a la Igualdad Procesal, con base Constitucional en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, y por consiguiente resultó vulnerado el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrolla un principio irreductible que es la igualdad y equilibrio procesal, para todas las partes que intervienen en un proceso penal acusatorio como el nuestro y en efecto se violentó flagrantemente el Derecho a la defensa y al debido Proceso y la presunción de inocencia, en perjuicio de mis defendidos, consagrado en el artículo 49 numerales 1º (sic) y 2º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que conforme a lo dispuestos en los artículos 12 y 282, ambos de la Ley Procesal Penal, le corresponde al Juez de Control , controlar el cumplimiento de tales garantías.

Es por lo que en su debida oportunidad ciudadanos Magistrados, solicitamos a la Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, DECRETARA la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, interpuesta en una segunda oportunidad por el Ministerio Público, la cual fue recibida ante el referido Juzgado (…), en fecha 29 de abril de 2011, en virtud de que, tal y como lo prohíbe de manera expresa y categórica los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 Constitucional, por cuanto la referida acusación Fiscal, se encontraba efectivamente viciada de Nulidad Absoluta, al haberse fundado y utilizado como presupuestos de ella, las mismas actuaciones y diligencias de investigación, que fueron cuestionadas y afectadas de Nulidad Absoluta en Audiencia Preliminar, celebrada en una primera oportunidad en fecha 04 de noviembre de 2010, por el mismo Juzgado Cuarto de Primera instancia en lo Penal (…), al formar parte de una fase preparatoria que incurrió en inobservancia y violación de Derechos y Garantías Constitucionales, que constituyeron vicios in iudicando, al vulnerarse el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa en perjuicio de mis defendidos y por consiguiente afectaron el fin ulterior del proceso, cual es la búsqueda de la verdad, con el agravante de reincidir el Ministerio Público, incurriendo en FLAGRANTE DESACATO, a una decisión de Alzada, que sobreviene con posterioridad a la interposición del primer acto conclusivo, dictada por la Corte de Apelaciones, Sala 5, en fecha 04 de Agosto del 2009, donde la instancia superior advierte que durante la investigación, que formó parte de la fase preparatoria, el Director de la Investigación (Ministerio Público) incurrió en graves omisiones que violentaron el Principio irreductible de Igualdad Procesal en todo estado y grado del proceso, y que constituyeron además una exigencia impuesta, cual es, el deber de recabar todos los elementos de convicción, así como la obligación de hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica, lo cual comporta indudablemente una Violación del debido proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto el Ministerio Público debía practicar durante la fase preparatoria, no solo las diligencias de investigación que sirvieran para inculpar a nuestros defendidos, sino también aquellas diligencias, que pudieran resultar relevantes para esclarecer los hechos, en búsqueda de la verdad, y además pudieran ser exculpatorias, tal como lo establece los artículo 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Y a tal efecto reproducimos parte de las consideraciones de la decisión dictada en fecha 04 de Agosto de 2009, por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en donde literalmente consideraron lo siguiente:
(…)
Pero es el caso, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que se desprende fehacientemente de las actas procesales, la existencia de una pluralidad de indicios, derivados de diligencias de investigación practicadas bajo la Dirección del Ministerio Público, que determinaron que los hechos y circunstancias acaecidas el día 29 de julio de 2013, en donde resultaron lesionadas tanto la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES, como nuestra defendida ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELÍAS, lo cual quedó configurado como UNA RIÑA, tal como lo estableció la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, donde determinó en primer lugar la situación fáctica preexistente acaecida en fecha previa, a saber el día 09 de mayo de 2009, en el mismo lugar de los hechos, donde se producen altercados, y enfrentamiento verbales, materiales y físicos entre la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES y familiares de esta ciudadana, con los familiares de nuestra defendida después de que la ciudadana LOURDES LINARES haberse enterado de la muerte de su hijo donde mis defendidos, no tiene parte en dicho asunto, así lo revelan las diversas declaraciones rendidas durante las entrevistas; y posteriormente en fecha 29 de junio de 2009, la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES, su hija MARÍA JOSE, su hermana CAROLINA LINARES, y su yerna NAILA RATTIA, y mi defendida, sostienen enfrentamiento verbal, donde se produce un desafío, provocado y aceptado, e independientemente del rol de provocador o provocado (elementos constitutivos de la Riña) el desafío de pelear entre todas las personas antes mencionadas como mi defendida, tal como la narra mi defendida y que además concuerda con el acta de entrevista de fecha 07-07-2009, rendida por la ciudadana MACHADO FUENMAYOR JENNY ANABEL (testigo presencial de los hechos), ante la sede de la Fiscalía, donde literalmente narró los hechos y manifestó lo siguiente:
(…)
La cual sirvió al Ministerio Público, para sustentar su acusación en contra de mis defendidos, a pesar de haber sido promovidos por esta Defensa y que fue conteste, al igual con lo manifestado por los ciudadanos (…), quienes también fueron promovidos por esta defensa, y que el Ministerio Público no tomo (sic) en cuenta para exculpar a mis defendidos, por cuanto los mismos, en sus testimoniales, se refieren al hecho ocurrido como “UNA PELEA”, “UN ENFRENTAMIENTO A GOLPES”, entre la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES y familiares, quienes agredieron a mi defendida ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS, (Riña artículo 425 Código Penal), todo lo cual, resulta evidente del contenido de las declaraciones rendidas durante la fase de investigación, por las personas presentes en el hecho (…). En este sentido resulta pertinente destacar, tal como lo reza el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que efectivamente, durante la investigación se recaban elementos de convicción, determinantes para la búsqueda de la verdad, tal como lo arrojaron las resultas de las entrevistas practicadas a los ciudadanos (…), destacando que tales diligencias de investigación, practicadas durante la fase preparatoria, no fueron apreciadas por el Ministerio Público como elementos de convicción, para exculpar a mi defendida ciudadana ALEJANDRA CONTRERAS ELIAS, quien efectivamente fue sindicada por la vindicta pública, como autora del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA y al ciudadano CALVO YORVIT ANTONIO, por CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tal como se desprende de la primera acusación interpuesta por el Ministerio Público, la cual declaro (sic) nula en una primera Audiencia Preliminar celebrada a efecto el 04 de noviembre de 2010, por la Juez Cuarto de Control y en segunda acusación interpuesta por el Ministerio Público, con los mismos elementos de convicción que fueron declarados como NULOS por la misma Juez A-quo y que en una segunda Audiencia Preliminar, admitió en su totalidad.
(…)
Ciudadanos Magistrados; un Tribunal de Alzada verificó flagrantes violaciones a los Derechos y Garantías Constitucionales a la Defensa, al Debido Proceso, a la igualdad entre las partes y a la Tutela Judicial Efectiva, y es que en efecto, el Ministerio Público violentó los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, en concordancia con el artículo 387 ejusdem, habida cuenta que la Vindicta Pública, como director de la investigación, está obligado a recabar todos los elementos de convicción (…). Así el Tribunal de Alzada consideró que el Ministerio Público, no realizó una debida ponderación de aquellos elementos de convicción que según la Alzada, tal como se advierte fehacientemente de las actas procesales, arrojaban una pluralidad de indicios que determinaban que nuestra defendida fue víctima de lesiones corporales, que fueron acreditadas no solo con el dicho de testigos presenciales aportados por la defensa, así como valorados por el Ministerio Público, sino que además, la certeza de dichas lesiones resultaban plenamente acreditadas por el examen Médico Forense, practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en razón de lo expuesto, el Tribunal de Alzada REVOCO (SIC) la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, y la cual fue acogida por la Juez de Control, por el delito de Homicidio Calificado Por (sic) Motivos Fútiles En (sic) Grado De (sic) Frustración Y (sic) Detectación (sic) De (sic) Arma Blanca, para ALEJANDRA CONTRERAS ELÍAS y por Cómplice Necesario En (sic) El (sic) Delito De (sic) Homicidio Calificado Por (sic) Motivos Fútiles En (sic) Grado De (sic) Frustración para CALVO YORVIT ANTONIO, lo que quiere decir que la diligencias (sic) de investigaciones no arrojaron certeza que permitieran adecuar los hechos a los tipos penales precalificados por la Vindicta Pública, todo lo contrario, tal como se desprende de la decisión de Alzada, la investigación arrojó una pluralidad de indicios que adecuan tales hechos al tipo penal de RIÑA.
Ciertamente es menester advertir, que cuando el Ministerio Público interpone la primera Acusación, la fundó en los mismos hechos que según su criterio arrojó la investigación, calificando el delito como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA y CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no obstante al sobrevenir la decisión de Alzada que REVOCA la precalificación al cuestionar la fase de la investigación, detectando violaciones a la igualdad de las partes, al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, tal decisión inciden en un vicio grave que afecta de NULIDAD ABSOLUTA de(sic) la Acusación y demás actos investigación (sic), realizados en la fase inicial del proceso y habida cuenta la decisión de Alzada, ordena retrotraer el proceso a un estado anterior que es la investigación, en el imperativo de imputar nuevamente a mis defendidos, en consecuencia, mal puede pretender fundarse una segunda ACUSACIÓN, en los mismos hechos que sustentaron una precalificación la cual FUE REVOCADA por un Tribunal de Alzada y menos imputarlos por los mismos hechos y con los mismos elementos de convicción, que al ser afectados de NULIDAD y decretados así por la misma Juez Cuarto de Control, los cuales resultaron insuficientes para sustentar la adecuación al tipo penal que le fue admitido en la segunda Audiencia Preliminar, celebrada a efecto en fecha 23/09/2013 (sic), por la misma Juez que ya había decretado NULOS los mismos elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público, tomo (sic) en consideración para presentar una segunda Acusación en contra de mis defendidos, indiscutiblemente resquebraja un requerimiento esencial en nuestro sistema acusatorio, como en efecto lo constituyen los fundados elementos de convicción como base de una imputación material que constituyen el presupuesto de la imputación formal, por lo que vale decir, ciudadano Magistrados, como es posible que la ciudadana Juez Cuarto de Control, con unos elementos de convicción provenientes de una fase preparatoria que resulto (sic) violatoria del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso y que a decir de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, en su decisión de fecha 04 de Agosto de 2009, las resultas de esos elementos de convicción no fueron, ni serán suficientes para adecuar la conducta a ese mismo tipo penal, tan grave como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en consecuencia mal podía el Ministerio Público, reincidir en sustentar, siquiera en una segunda imputación y posterior Acusación, sobre la base de unos elementos de convicción que fueron afectados de NULIDAD por parte de la misma Juez Cuarto de Control y mucho menos se adecua al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
(…)
Honorables MAGISTRADOS, se pregunta esta Defensa, como puede ser posible que tanto el Ministerio Público, haya persistido en fundar dos acusaciones en contra de mis defendidos, por los mismos hechos y por el mismo delito, de lo cual ya la investigación fue cuestionada por la Alzada, imposibilitando la adecuación de los hechos que según el Ministerio Público arrojó la investigación al tipo penal Homicidio Calificado en grado de frustración, con la gravedad que ello acarreó (sic) que el mismo Tribunal A-quo, decretara la Nulidad de todo lo actuado (toda la investigación, así como la acusación), en una primera Audiencia Preliminar, celebrada a efecto en fecha 04 de noviembre de 2010, más aún si consideramos que irreversiblemente, al haber quedado REVOCADO la precalificación de los hechos que se le imputaron a mis defendidos, con la decisión dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 05 de Agosto de 2009, ello comportaba la inexistencia de una imputación formal por delito alguno, lo cual quiere decir, que constituía un impedimento de instaurar nuevamente la persecución penal por los mismos hechos que en la presente causa fueron ANULADOS por la Alzada al REVOCAR la precalificación de los hechos, habida cuenta que en el presente caso no se trata de una desestimación de la persecución penal por defecto de forma, sino que por el contrario la defensa advirtió violaciones de fondo (in induciendo), en virtud de haber precisado Violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales no saneables, por afectar el Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, en perjuicio de mis defendidos cuando el Ministerio Público, en clara contravención a los artículos 262, 263 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, incumplió con su obligación de dirigir una investigación imparcial y de igualdad procesal entre las partes, al no hacer constar durante la investigación, elementos de convicción que incidían en la calificación de los hechos.
(…)
Y en efecto, estas Defensas advierten, que al ser solicitada la NULIDAD de la segunda acusación, interpuesta por el Ministerio Público igualmente advertimos al Juzgado Cuarto de Control su deber de ejercer el control formal y material de la acusación, de ser coherente, no solo con la decisión de la Alzada (Sala 5) que cuestiono (sic) y afecto (sic) de nulidad la investigación, considerando que en dicha fase preparatoria las omisiones del Director de la Investigación de hacer constar las circunstancias que incidían en la calificación del delito, se traducían en violaciones del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, las cuales obviamente acarreaban nulidad absoluta y en este sentido con suma responsabilidad advertimos a la antes referido (sic) Juez de Control, que en aras de la seguridad jurídica, era imperativo que tuviera de pronunciar en la segunda audiencia preliminar, la cual se llevó a efecto el 23 de septiembre de 2013, debía ser coherente con su propio fallo dictado en fecha 04 de noviembre del 2010, mediante la cual ESE MISMO TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DECRETO (SIC) LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES HASTA EL ESTADO DEL ACTO DE IMPUTACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), mal podía tanto el Ministerio Público pretender fundar nuevamente un acto conclusivo con actuaciones irritas, viciadas de nulidad absoluta, ni ese Juez de Control admitir tal acusación, por cuanto tal como en efecto se puede observar que ocurrió en la fase de investigación y que en el presente caso generaron en perjuicio de nuestros defendidos y (sic) un estado de indefensión, claramente advertido por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones en su oportunidad (…).
Así mismo Ciudadano (sic) Magistrados, advertimos a la Juez 4º de Control, que ella tenía el deber de ejercer El (sic) Control Formal Y (sic) Material De (sic) La (sic) Acusación, lo cual comportaba la obligación de advertir violaciones a Derecho y garantías Constitucionales, máxime cuando un órgano jurisdiccional superior en Alzada lo estableció, dando origen a la revocatoria de una investigación que conducía a la pretensión Fiscal de acusar por el mismo delito por el cual se acusa en este momento a nuestros defendidos por segunda vez (…), mal puede pretenderse reiterar una acusación con el mismo delito que se le califica es decir, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, fundado en los actos de investigación que son los mismos y que ya fueron anulados por el Tribunal Cuarto de Control, en la primera celebración de la audiencia preliminar, y ahora, en la segunda celebración de la Audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de septiembre de 2013, de manera sarcástica admitió la Juez A-quo.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, con todo respeto, vuelve esta defensa a reiterar que un Tribunal de Alzada (sala (sic) 5) determinó, que los hechos objetos de la investigación se adecuan al tipo penal de RIÑA CUERPO A CUERPO, cuya figura es equiparada al Duelo Regular cuando se cumplan las condiciones del artículo 422 en su segundo aparte del Código Penal, en el entendido en que en la RIÑA CUERPO A CUERPO, comporta un desafío independientemente de quien es provocador y el provocado, que en este caso, según se desprende de las actuaciones y de la decisión de Alzada es la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES (…), los hechos se adecuan a esta figura, y así lo vuelve a evidenciar el propio Ministerio Público (…), configurándose así evidentemente tal y como lo determinó la Corte de Apelaciones, los presupuestos de UNA RIÑA CUERPO A CUERPO, en su decisión de fecha 04-08-09 (sic), cuyos extractos del referido fallo reproducimos literalmente:
(…)
En este sentido, es menester mencionar a este honorable Tribunal Colegiado, que la Juez Cuarto de Control, en atención al deber de ejercer el control formal y material de la acusación, que ello conlleva a velar y preservar la incolumidad de los Derechos y Garantías Constitucionales, entre los cuales se encuentra el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitucional; así como el derecho a la defensa se ven vulnerados, al ADMITIR este Tribunal de Control la segunda acusación, la cual se fundó en unas diligencias de investigación que fueron afectadas de nulidad absoluta como consecuencia de la decisión de Alzada (sala 5), que repuso la causa, al estado de una nueva imputación, considerando que las diligencias de investigación viciadas de nulidad violentaban el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, en el sentido que el Ministerio Público, se limitó a apreciar las diligencias de investigación que a su juicio inculpan a mis defendidos, más no las exculpatorias, y específicamente las diligencias de investigaciones en que se funda la segunda y última acusación por el Ministerio Público, sustancialmente son las misma, que por efecto de revocatoria y consiguiente nulidad de los actos de investigación sirvieron de base para fundar la primera acusación, no pudiendo el Ministerio Público, pretender acusar con los mismos elementos afectados de nulidad absoluta, en audiencia preliminar celebrada a efecto en fecha 04 de noviembre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Control en una primera oportunidad y que además resulta imperativo advertir que la segunda Acusación, debido ser consecuencia de una investigación transparente que hubiese respetado la igualdad, en cuanto a las prácticas de diligencias, que este caso la defensa consideraba fundamentales para desvirtuar la calificación jurídica atribuida a los hechos, ello en razón de que el director de la investigación no actuó de manera imparcial, debido a que no practicó DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN que fueron solicitadas por esta Defensa en su oportunidad procesal, tales como:
(…)
Por cuanto tales diligencias de investigación resultaban útiles, pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos por cuanto de las resultas de las mismas, se demostraría que la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, tal como lo manifestó el Médico VELASQUEZ Alberto, quien fuera el médico que recibiera a la referida ciudadana por la Emergencia del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, había ingresado (…).
Por otra parte ciudadanos Magistrados, con tales diligencias de investigación, esta Defensa queríamos (sic) demostrar que la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, labora o estuvo laborando en el Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo y que consignó un Informe Médico suscritos por las ciudadanas (…), residente y adjunta, respectivamente, del Hospital Militar, quienes refirieron en su Informe Médico (…). Y que al ser contrapuesto con lo plasmado en el acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , en fecha 29 de Junio de 2009, quienes dejaron constancia (…); evidenciándose que nada refirió el Medico Cirujano de la existencia de otras lesiones sufridas por la ciudadana Lourdes Consuelo, al momento de ingresar a la emergencia del Hospital Militar, ni tampoco de haber sufrido la referida ciudadana sección completa de la vena yugular extrema izquierda con sangrado activo.
Por otra parte, ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones, en las actas procesales que integran la presente causa se puede evidenciar de la exposición realizada por la ciudadana Wendy Guillen Linares, hija de la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, que al momento de realizarse el Acto de la Audiencia Oral para oír al imputado en fecha 01 de Julio de 2009, ante el Juzgado Cuarto de Control, que la misma manifestó en su presencia que su progenitora al día de la muerte de su hermano, realizó varios daños y destrozos de varios vehículos propiedad de la familia de mi defendida ciudadana Alejandra Contreras, y se causó varias lesiones con los vidrios de los carros, tanto en manos, como en un seno, por lo que mal pueden haber descrito las Dras. ROSANGELA ROJAS y ARVELAIZ ZORAIMA, residente y adjunta respectivamente, lesiones que el Médico Cirujano VELASQUEZ Alberto, no refiriera a los funcionarios actuantes, al momento en que sostuvieron entrevistas con el mismo, por lo que consideramos esta defensas, que de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (…), solicitamos en su debida oportunidad al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, se sirviera ordenar un nuevo Examen Médico Forense a la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, (…); considerando el ciudadano representante del Ministerio Público, que tal solicitud no resultaba procedente y por ende no acordó la práctica de la misma, así como tampoco las demás diligencias de investigación que enumeramos anteriormente, violándose flagrantemente el Derecho al Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva y Derecho a la Defensa de mis Defendidos.
En este sentido, solicito a este Tribunal Colegiado, conforme a la naturaleza de esta jurisdicción, cuyo deber estriba justamente en velar y preservar el cumplimiento y observancia de los Derechos y Garantías Constitucionales que informan el proceso penal acusatorio (…), que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Cuarto de Control, en fecha 23 de septiembre de 2013, por incurrir flagrantemente en un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, al haber admitido una segunda acusación con los mismos elementos de convicción, los cuales fueron declarados nulos por ese mismo Tribunal de Control, en una primera audiencia preliminar.
Habida cuenta que el Ministerio Público, al interponer una segunda acusación fundada en los mismos elementos de convicción del primer acto conclusivo acusatorio, incurrió, no sólo en DESACATAR LA DECISIÓN DE ALZADA, sino que reitera en su conducta, violaciones de Principios rectores irreductibles que configuran Garantías Procesales y Constitucionales insoslayables (…)
En este sentido, escapa de la comprensión de estas defensas, y resulta inaceptable que el Ministerio Público y la Juez de Control, hayan reincido en omitir una pluralidad de indicios que arrojó la investigación, con el agravante que fueron advertidos en una decisión de un órgano jurisdiccional, y que acarreó la revocatoria de la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, donde la Corte de Apelaciones verificó violaciones al debido Proceso y al Derecho a la Defensa, durante la fase de la investigación; determinando de manera precisa las omisiones en que incurre el Ministerio Público, así como esta Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que imponían ciertamente a la Juez Cuarto (sic) de Control, el deber de fundar una decisión mediante la racionalidad, ponderando todos los indicios que arrojaron la investigación, a los fines de que pudieran servir para el esclarecimiento de los hechos, en aras de preservar la igualdad procesal de las partes y la presunción de inocencia y no, tal como lo realizó en restringir sus pronunciamientos a la sola apreciación de elementos que inculpan a nuestros defendidos, sino también de aquellos que resultan exculpatorios, y que objetivamente se desprenden de las actuaciones y diligencias de investigación policial, tal como lo advirtió la Alzada en su decisión de fecha 04 de agosto de 2009, cuando revocó la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, por considera que los mismos constituían una RIÑA, y en este sentido tal decisión opero (sic) como un control material de la acusación, porque la omisión de circunstancias de hechos que incidían en la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juez A-quo, en perjuicio de mis defendidos, ciertamente constituyeron vicios de fondo, ya que se le genera un estado de indefensión a mis defendidos por parte del Ministerio Público y de la Juez Cuarto de Control (…), al omitir circunstancias que determinan que la conducta que se le pretende atribuir a nuestros defendidos, no puede ser subsumidas en el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración y tal como lo sostuvo en su decisión la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, no en razón de abstracciones, sino de elementos que fueron de convicción que objetivamente arrojaron la propia investigación policial y que fueron omitidas tanto por el Ministerio Público como Director de la Investigación, el cual debía ser garante de la legalidad y parte de buena fe, como por la Juez A-quo, ya que uno de los elementos fundamentales de la investigación, lo constituyen varios hechos que se desprenden de las resultas de la misma y que la Alzada consideró que se subsumen en el tipo penal de Riña Cuerpo A (sic) Cuerpo (…).
(…). Ahora bien ciudadanos Magistrados, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones determinó que tales circunstancias antes dichas, constituyeron elementos de convicción que arrojaron la investigación, de cuya pluralidad de indicios se desprendida (sic) una certeza que permitía adecuar los hechos a (sic) tipo penal de LESIONES EN RIÑA, estimando (…), que no se cumplió con la función primordial de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial el Principio de igualdad de las partes, el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva, por cuanto existían en el expediente dos exámenes médicos a dos personas, sin que exista pronunciamiento o alusión a una de ellas, cual es nuestra defendida ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS.
Así también, la Corte de Apelaciones, consideró que quedó constatado que en las actas procesales mi defendida, aludió la existencia de lesiones ocasionadas a la misma por varias personas, entre ellas la presunta víctima (Lourdes Linares), lesiones que evidenciaban la existencia de un forcejeo, respecto del cual el Ministerio Público nada refirió, a pesar de haber sido evaluada por médicos forenses y constatado en el Acta Policial de Aprehensión, en donde los funcionarios policiales actuantes refirieron de la existencia de las lesiones sufridas por nuestra patrocinada (…), acordando en consecuencia la digna Corte de Apelaciones, REVOCO los pronunciamientos segundo y tercero del Acta de la Audiencia Oral Para Oír a los Imputados celebrada a efecto en fecha 01 de Julio de 2009, y declarando en su lugar la Libertad Sin Restricciones de mis defendidos, dichos pronunciamientos revocados dictados por la Juez Cuarto de Control que acordaban lo siguiente: (…).
Y en este sentido, consideramos estas Defensas que la ciudadana Juez de Control, al Admitir la segunda Acusación interpuesta por el Ministerio Público, en contra de nuestros defendidos ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en los artículos 406, en concordancia con el artículo 80 último aparte ambos del Código Penal; así como el delito DE (SIC) DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, en relación con el artículo 09 (sic) de la Ley Sobre Armas y Explosivos y en relación al ciudadano YORBI ANTONIO CALVO, por la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84, numeral 20 ejusdem, respectivamente, incurrió en DESACATO a la decisión dictada por la tantas veces mencionada Sala 5 Corte de Apelaciones, lo cual trae como vía de consecuencia LA NULIDAD DEL ACTO PROCESAL POR INCONSTITUCIONAL; tal y como se pronunció de manera vinculante la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 14-02-2002 (sic), causa Nº 01-2181 y la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 424 del 02-12-2003 (sic) de las cuales se extraen lo siguiente:
(…)
Así mismo, es bueno destacar que fue advertido por el órgano Superior de Apelaciones un vicio en el procedimiento policial mediante el cual presuntamente se le incautó un arma blanca a nuestra defendida, resultando por demás evidente que el procedimiento de inspección corporal, al que aluden los funcionarios policiales, establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, fue practicado sin contar con la presencia de testigos que pudieran dar fe del procedimiento, lo cual contraviene el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal (…), y tal actuación policial, al no ser practicada tal y como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de testigos, quienes pudieran dar fe de tal incautación, se violan Derechos y Garantías Constitucionales como lo son el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por lo que consideran estas defensas que el Acta Policial de Aprehensión, en donde señalan la presunta incautación a mi defendida de un arma blanca, tenía que ser considerada como indicios meros declarativos, conforme a la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en su Sala de Casación Penal, de fecha 28-09-2006 (…)
(…).
Por otra parte ciudadanos Magistrados, estas Defensas queremos resaltar que en cuanto a los testimonios rendidos en su oportunidad legal, por las CIUDADANAS NAILA JOHANA RATTIA, GUILLEN LINARES WENDY LINARES CAROLINA y LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES, las cuales fueron consideradas y tomadas por el Ministerio Público como medios de pruebas en su Escrito Acusatorio, y admitidos en la segunda acusación por parte de la Juez A-quo, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones (…), consideró lo siguiente:
(…).
Estimando igualmente la referida Corte de Apelaciones, que en el presente caso, era necesario ahondar en la investigación, a los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
(…).
En este sentido, se observa del segundo Escrito Acusatorio que, además que el ciudadano fiscal (sic) del Ministerio Público, no tomó en cuenta las pruebas evacuadas por la defensa, ni tampoco fundadamente estableció si las consideraba impertinentes, es decir, no existe en todo el contexto de dicho escrito su opinión contraria a los fines de que la defensa oportunamente pudiera referirse a ello.
Por lo que resultaba una obligación ineludible en el ejercicio de su jurisdicción de Control, la Juez A-quo, ejercer el Control Material de la acusación, entendiendo que en la causa seguida en contra de nuestros defendidos, la segunda acusación, reitera o incurre en los mismos vicios que configuran defectos sustanciales de la acusación, y violación de Principios, Derechos y Garantías Constitucionales insoslayables que configuran causales de NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada a efecto el 23 de septiembre de 2013, además de la segunda acusación interpuesta en contra de nuestros defendidos por parte del Ministerio Público, y demás actos de investigación realizadas con antelación a la interposición de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, máxime cuando la primera acusación presentada en contra de mis defendidos fue anulada por la referida Juez de Control, al estar fundada en una investigación que violento (sic) tal y como lo estableció la Sala 5 (…), El Debido Proceso, El Principio de Igualdad entre las partes (…).
Solicitamos ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA tanto del ESCRITO DE ACUSACIÓN, interpuesto por la representante del Ministerio Público, en contra de mis defendidos ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORBIT ANTONIO, como de la Audiencia Preliminar celebrada a efecto en fecha 23 de septiembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el antes mencionado artículo 179, en concatenación con los artículos 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con lo establecido en fecha 04 de agosto del 2009, por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, cuyo extracto reproducimos literalmente decidió: (…).

(…)
En atención a la nulidad absoluta de los actos procesales como una institución de orden público dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, es preciso revisar los señalamientos de la Sala Constitucional (…).
(…)
Así mismo se hace necesario traer a colación la sentencia (…) de la Sala Constitucional (…) la cual se refirió a lo que es considerado como el desorden procesal y el subvertir el orden procesal (…)
(…)
Ahora bien, estas Defensas consideramos oportuno y necesario conceptualizar la figura del desacato (…)
(…)
De lo anterior se infiere entonces, que el desacato no es más que la falta de cumplimiento de una decisión judicial emanada de un órgano competente, lo cual es aplicable al caso de marras, donde la Juez de Instancia al declarar ADMITIR una Acusación, por un delito, el cual había sido REVOCADO y cambiado su calificación por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, en decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2013, al considerar que evidentemente el delito a precalificar era el de LESIONES EN RIÑA, lo realiza en contravención a la decisión emanada de un Tribunal de Instancia Superior.
(…)
Por lo que ciudadanos Magistrados (...), existen formalidades esenciales donde nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa dada la importancia y trascendencia del acto, considera necesario el cumplimiento obligatorio de ciertas formas en resguardo del Principio de Seguridad Jurídica (…), razón por la cual en el presente caso el Juzgado A-quo, evidentemente incurrió en abierto incumplimiento de una decisión emanada de un Órgano Superior Jerárquico, en contravención a las normas Constitucionales y procesales señaladas en el desarrollo del Escrito y fundamentación del recurso de Apelación aquí presentado, por lo que se le solicita a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer y resolver del presente Recurso de Apelación inste a la Juez Cuarto en funciones de Control (…), dar estricto cumplimiento a las ordenes proferidas por las distintas Salas que conforman la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas so pena de incurrir en las sanciones legalmente establecidas.
Por último consideramos igualmente oportuno solicitar a la Corte de Apelaciones instar y recordarle al representante del Ministerio Público que las decisiones judiciales son de estricto cumplimiento y deben ser acatadas por todos los ciudadanos y funcionarios de la República so pena de desacato (…).
PETITORIO
(…), solicitamos expresamente a esta Honorable CORTE DE APELACIONES, SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA tanto del ESCRITO DE ACUSACIÓN, interpuesto por el Representante del Ministerio Público en contra de mis defendidos ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORBIT ANTONIO y demás actos procesales realizados en la fase de investigación, la cual fue anulada por la referida Juez de Control en fecha 04 de noviembre de 2010, así como la Audiencia Preliminar celebrada a efecto en fecha 23 de septiembre de 2013, de conformidad con lo establecido en el antes mencionado artículo 179, en concatenación con los artículos 174 y 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal reformado…(Omissis)…”. (Folios 1 al 35 del cuaderno de apelaciones).

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 17 de octubre del 2013 la ciudadana SUSANA CHURION DEL VECCHIO, en su carácter de Fiscal Centésima Quincuagésima Segunda (152ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…. (Omissis)…Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control (…), con ocasión de la realización de la audiencia preliminar, en fecha 23 de Septiembre de 2013, en la cual el A-quo garante de la constitucionalidad y de la legalidad, examinó, revisó y analizó tanto la solicitud de la defensa como la precalificación realizada por el Ministerio Público, situaciones que originaron que los acusados de marras se le haya podido dar respuesta en su situación Jurídica, en los siguientes términos:
El Tribunal al momento de realizarse la Audiencia Preliminar, oportunidad indicada para oír a las partes, escuchó detenidamente al Ministerio Público y a la Defensa (…), siendo resuelto los planteamientos esgrimidos por la Defensa de los Imputados, así mismo la Representante Fiscal, al momento que la Juez le dio la palabra fue clara, precisa a fin de dar una respuesta oportuna, basándose en los elementos con los cuales la Fiscalía que inicio esta investigación fundamentó su libelo acusatorio, e instó a la Defensa Privada de los hoy Acusados a que si ellos solicitaron se le practicaran varias diligencias de investigación, mostraran los oficios en los cuales ellos hacían su pedimento, los cuales debían estar recibidos, sellados y firmado por la Fiscalía de Investigación, no obteniendo respuesta por parte de la defensa Letrada, con lo cual se desvirtúa la pretensión de los mismos, por la que la ciudadana Juez pasó a dar su pronunciamiento en el cual actuando según la lógica, la máxima experiencia, indico (sic) que no percibió violación alguna de Orden Constitucional, asimismo declaró sin lugar la nulidad expuesta por los profesionales del derecho en relación a la Acusación presentada, por cuanto el Escrito Acusatorio cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico y formales del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo el hecho objeto de juicio que es igual al conjunto de hechos atribuidos a una determinada persona en un proceso penal, la presente en contra de quien(es) fungen como acusado(s); ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELÍAS, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, y YORVIC ANTONIO CALVO, por la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, delitos previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1º (sic), 277, 80 y 84 ordinal 84(sic), todos del Código Penal, en perjuicio de LINARES COLMENARES LOURDES CONSUELO.

El Tribunal admitió en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar los derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICÍTAS, por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación de los imputados, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 228, 341, 181, 182 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de pruebas aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho.

Por todo lo antes señalado, observa quien suscribe que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control (sic), es apegado a Derecho al momento de la celebración de la audiencia preliminar y no existió alguna o ninguna violación al debido proceso, ni al Derecho a la Defensa, ni mucho menos tratamiento desigual, salvaguardados todos estos Derechos por el tutor de los derechos Constitucionales en la fase preparatoria del proceso penal, como lo es el Juez de Control, quien ajustado a Derecho y luego de hacer un exhaustivo análisis de las actas que conforman el expediente y de valorar cada una de las pruebas obtenidas de maneras licitas, pondero (sic) de acuerdo a la lógica, la máxima experiencia su decisión, para salvaguardar los derechos y (sic) interés de la víctima.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de la legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado y de la Víctima al decretar el pase a juicio.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactaron (sic) los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de las personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del ESCRITO ACUSATORIO, y en consecuencia se ratifique el pase a Juicio, se mantenga la Medida Cautelar de Libertad. Y PIDO QUE ASÍ SE DECIDA… (Omissis)…”. (Folios 72 al 76 del cuaderno de apelación)

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 23 de septiembre de 2013, el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, dictando el siguiente pronunciamiento:

“…(Omissis)…PUNTO PREVIO: Observada y escuchada como fue la solicitud nulidad del escrito acusatorio por parte de la defensa privada de los hoy imputados basada en la nulidad emanada de este órgano jurisdiccional en fecha 04 de noviembre de 2010 de la acusación fiscal , haciendo alusión los mismos de la decisión de la Sala Nº5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (…), observando esta Juzgadora del cuaderno de apelaciones del expediente Nº 4C-7203-09 la decisión de la ut supra sala (sic), donde declaran con lugar el recurso de apelación presentado por la defensa de los hoy imputados en contra de la decisión de la audiencia de presentación de detenidos, revocándose los pronunciamiento segundo, tercero y cuarto, debiéndose señalar en este punto que la etapa en la que se encontraba el proceso en la presente causa es la de investigación, asimismo verificamos de la pieza 1 del nombrado expediente en el folio trescientos veintisiete (327) el pronunciamiento de fecha 04 de Noviembre de 2010 donde se anulan todas las actuaciones hasta el estado de la imputación todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, presentando una nueva acusación la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 29 de abril del 2011, quedando así evidenciado que para el momento de la decisión de la Sala de la Corte de Apelaciones se encontraba la causa de (sic) fase de investigación, que una vez anulada la acusación en fecha 04 de Noviembre de 2010 por este Juzgado Cuarto en Funciones de Control la misma es inexistente, presentado así una nueva acusación el Ministerio Público, declarándose sin lugar la nulidad invocada y así se decide. En cuanto a la solicitud de nulidad de la acusación presentada por parte de la defensa al considerar que le fueron violentados sus derechos al no ser consideradas en el escrito acusatorio las diligencias de las mismas, se ha de señalar que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, quien dirige la investigación por consiguiente elabora con todo ello su acusación, no percibiéndose violación alguna de orden constitucional lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad expuesta por los profesionales del derecho y así se decide; en relación a las excepciones interpuestas en esta audiencia por la defensa de los dos imputados esta Juzgadora observa del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Público (…) el convencimiento que obtuvo el titular de la acción penal a través de todos y cada uno de los elementos que fueron susceptibles de investigación con las circunstancias que supuestamente rodearon el hecho punible, derivados de ellos los medios de prueba que pudiesen ser presentados de un futuro Juicio Oral y Público, adjuntamente el precepto jurídico a la conducta presuntamente asumida por los imputados ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y YORVI ANTONIO CALVO, conllevando en la declaratoria sin lugar de las presentes Excepciones y así se decide: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Quincuagésima Segunda del Ministerio Público (…), presentado en contra de la ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON (sic) MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN contentivo en el código penal en el artículo 406 numeral 1º (sic) en concordancia con el artículo 80 último aparte y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y al ciudadano YORVIS ANTONIO CALVO en el delito de COMPLICE NECESARIO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON (sic) MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º (sic), en concordancia con el artículo 80 y 84 numeral 2º (sic) ejusdem. (…). CUARTO: Se ordena el pase a Juicio Oral y Público, en contra de la ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON (sic) MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN contentivo en el Código Penal en el artículo 406 numeral 1º (sic) en concordancia con el artículo 80 último aparte y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, en razón a los hechos desplegados por el ciudadano YORVIS ANTONIO CALVO en el delito de COMPLICE NECESARIO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON (SIC) MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en concordancia con el artículo 80 y 84 numeral 2º (sic) ejusdem en contra de las personas...(Omissis)…”. (Folios 36 al 56 del cuaderno de apelación).

ANTECEDENTES

1-. El 29 de junio de 2009, la ciudadana Guillén Linares Wendy Carolina, presenta Denuncia Común en contra de la ciudadana Alejandra Contreras, ante la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 3 Pieza I del expediente original).

2-. El 1 de julio del 2009, se llevó a cabo la realización de la Audiencia para la Presentación de los Aprehendidos, en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELÍAS, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 1 y 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, y acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano CALVO YORVIS ANTONIO, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del eiusdem. (Folio 27 al 34 Pieza I del expediente original).

3-. El 8 de julio del 2009, el ciudadano José Vicente Díaz, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.954, en su carácter de defensor de la ciudadana ALEJANDRA CONTRERAS ELIAS, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 1 de julio de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 78 al 103, Pieza I del Expediente Original).

4-. El 4 de agosto del 2009, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana ALEJANDRA CONTRERAS ELIAS, en tal sentido revocó los pronunciamientos segundo y tercero emitidos el 1 de julio de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, con ocasión a la Audiencia Para la Presentación de los Aprehendidos y en su lugar declara la libertad sin restricciones, y por efecto extensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, revoca el cuarto pronunciamiento por el cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano CARLO YORVIS ANTONIO, declarándose la libertad sin restricciones. (Folio 114 al 141, Pieza I del Expediente Original).

5-. El 30 de julio del 2009, el ciudadano JUAN MANUEL OROPEZA BUZNEGO, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación en contra de la ciudadana CONTRERAS ELIAS ALEJANDRA MILAGROS, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 último aparte ambos del Código Penal, y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; y respecto al ciudadano CALVO YORVIS ANTONIO, por la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 84 numeral 2 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares. (Folio 176 al 191, Pieza I del Expediente Original).

6-. El 11 de agosto de 2009, se dictó auto por el cual se fijó la realización de la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 28 de septiembre de 2009. Se libraron Boletas de Notificaciones. (Folio 192 al 196, Pieza I del Expediente Original).

7-. El 18 de septiembre de 2009, el ciudadano José Vicente Díaz, en su condición de defensor de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, presentó escrito contentivo de oposición de excepciones de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 200 al 222, Pieza I del Expediente Original).

8-. Los días 26 de octubre y 4 de noviembre del 2010, se llevó a cabo la audiencia preliminar, en la cual se decretó la nulidad de todas las actuaciones hasta el estado del acto de imputación, conforme a lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, toda vez que de las actas se desprende que la representación fiscal no efectuó el acto de imputación en contra de los ciudadanos CONTRERAS ELIAS ALEJANDRA MILAGROS y CALVO YORVIS ANTONIO. (Folio 320 al 327, Pieza del Expediente Original).

9-. El 20 de abril del 2011, el ciudadano ARMANDO HERNÁNDEZ UZCATEGUI, en su condición de Fiscal Septuagésimo Cuarto (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación en contra de los ciudadanos CONTRERAS ELIAS ALEJANDRA MILAGROS, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 último aparte del Código Penal; y en contra del ciudadano CALVO YORVIS ANTONIO, por la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 y 84 numeral 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES. (Folio 3 al 17, Pieza II del Expediente Original).

10-. El 30 de mayo de 2011, se dictó auto por el cual se fijó la realización de la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el 20 de junio de 2011. Se libraron Boletas de Notificaciones. (Folio 18 al 22, Pieza I del Expediente Original).

11-. El 3 de agosto de 2011, el ciudadano José Vicente Díaz y José Alonso Dugarte, quienes manifiestan actuar en su condición de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, presentaron escrito contentivo de oposición de excepciones de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 46 al 89, Pieza II del Expediente Original).

12-. El 23 de septiembre del 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia preliminar, en la cual, como punto previo, declara SIN LUGAR las nulidades peticionadas por la defensa de los ciudadanos CONTRERAS ELIAS ALEJANDRA MILAGROS y CALVO YORVIS ANTONIO. (Folio 170 al 190, Pieza III del Expediente Original).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Colegiado, pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto, por los ciudadanos JOSÉ VICENTE DÍAZ y MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.954 y 47.375, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.505.851 y YORVIS ANTONIO CALVO; titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.410, contra el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.

Alegan los recurrentes, como fundamento del recurso de apelación interpuesto, lo siguiente:

Que, resulta un exabrupto jurídico procesal, que el Tribunal a quo haya incurrido en flagrante contradicción con su propia decisión del 4 de noviembre de 2010, donde justamente en acatamiento a una decisión del 4 de agosto de 2009, dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se habían advertido las graves violaciones al debido proceso e igualdad procesal durante la fase preparatoria, ya que la mencionada Sala 5 de la Corte de Apelaciones, verificó que la primera acusación presentada por el Ministerio Público, anulada por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de éste Circuito Judicial Penal, en data 4 de noviembre de 2010, constituía un acto írrito por cuanto se fundó en una fase de investigación, violatoria del debido proceso, en razón a que el Ministerio Público no tomó en consideración, el examen médico legal practicado a la ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS, por el Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual arrojó que fue víctima de lesiones.

Que, no se encuentra configurado el delito por el cual presentó el Ministerio Público su segunda acusación y el cual fue admitido por la Juez a quo, en la realización de la segunda audiencia preliminar, en vista que el Médico Cirujano Velásquez Alberto, concluyó que dicha ciudadana no presentó lesiones graves, y que eran superficiales, en virtud de lo cual le daban de alta médica, todas estas diligencias de investigación, al decir de lo impugnantes, incidían en la calificación jurídica, y la misma Sala 5 de la Corte de Apelaciones consideró que la calificación jurídica correspondía al delito de LESIONES EN RIÑA y no fueron tomadas en consideración por el Ministerio Público.

Que, el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitucional; así como, el derecho a la defensa se ven vulnerados al admitir el Tribunal de Control la segunda acusación, la cual se fundó en unas diligencias de investigación que fueron afectadas de nulidad absoluta como consecuencia de la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, que repuso la causa, al estado de una nueva imputación, considerando que las diligencias de investigación viciadas de nulidad violentaban el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, en el sentido que el Ministerio Público, se limitó a apreciar las diligencias de investigación que a su juicio inculpan, más no las exculpatorias.

Que, las diligencias de investigación en que se funda la segunda y última acusación presentada por el Ministerio Público, sustancialmente son las mismas, que por efecto de revocatoria y consiguiente nulidad de los actos de investigación sirvieron de base para fundar la primera acusación, no pudiendo el Ministerio Público, pretender acusar con los mismos elementos afectados de nulidad absoluta, en audiencia preliminar celebrada a efecto en fecha 04 de noviembre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Control en una primera oportunidad y que además resulta imperativo advertir que la segunda Acusación, debió ser consecuencia de una investigación transparente que hubiese respetado la igualdad, en cuanto a las prácticas de diligencias, que en este caso la defensa consideraba fundamentales para desvirtuar la calificación jurídica atribuida a los hechos, ello en razón de que el director de la investigación no actuó de manera imparcial, debido a que no practicó DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN que fueron solicitadas por esta Defensa en su oportunidad procesal, tales como: 1) Entrevista al ciudadano Velásquez Alberto; 2) Oficiar al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, a fin de solicitar: Copia Certificada de lo siguiente: Ingresos de emergencia del 29 de junio de 2009; Historial Médico correspondiente a la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares; Egresos del 29 y 30 de junio, y 1 de julio del presente año; y por último solicitar información a la Dirección de Personal del Hospital Militar respecto al cargo que desempeña la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares.
Que, un Tribunal de Alzada (Sala 5 de la Corte de Apelaciones) determinó que los hechos objetos de investigación se adecuaban al tipo penal de RIÑA CUERPO A CUERPO, cuya figura se equiparaba al duelo regular cuando se cumplen las condiciones del artículo 422 en su segundo aparte del Código Penal, en el entendido que en la RIÑA CUERPO A CUERPO, comporta un desafío independiente de quien es el provocador y el provocado, que en este caso, según se desprende de las actuaciones y de la decisión de Alzada es la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, quien asume una conducta inicial de amedrentamientos e insultos, arremetiendo con golpes en contra de humanidad de Alejandra Contreras, no importándole que la misma venía con su menor hijo, y es que tal y como lo advierte la Corte de Apelaciones, los hechos se adecuan a esta figura, y así lo vuelve a evidenciar el propio Ministerio Público en la segunda acusación presentada, cuando reitera nuevamente como fundamento de la misma, el dicho de la testigo Jenni Machado, quien señala que la imputada venía con su menor hijo y fue abordada abruptamente y de manera violenta por las ciudadanas Lourdes Linares, María José, Carolina y Johana, indicando de manera expresa una conducta de la ciudadana Linares Colmenares Lourdes Consuelo, que se corresponde como una agresión inicial de parte de esta, cuando es la primera en proferir insultos y amenazas, así como en lanzar golpes en la humanidad de Alejandra Contreras.

Que, se puede evidenciar de la exposición realizada por la ciudadana Wendy Guillén Linares (hija de la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares), que al momento de realizarse el Acto de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido el 1 de julio de 2009, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, manifestó que el día de la muerte de su hermano, su madre ocasionó varios daños y destrozos a varios vehículos propiedad de la familia de la ciudadana Alejandra Contreras y se causó varias lesiones con los vidrios de los carros, en las manos como en un seno; por lo que mal pueden haber descrito las Doctoras Rosángela Rojas y Arvelaiz Zoraima, médico residente y adjunta, lesiones que el Médico Cirujano Velásquez Alberto no refiriera a los funcionarios actuantes al momento que sostuvieran entrevista con el mismo, en consecuencia, solicitaron se ordenara un nuevo examen médico forense basado en el diagnóstico aportado por el Médico Cirujano Velásquez Alberto, considerando el Ministerio Público que no resultaba procedente, así como tampoco las diligencias de investigación antes mencionadas.

Que, el Ministerio Público interpone una segunda acusación en absoluto desacato a una decisión de un Tribunal de Alzada, como es la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, quien mediante decisión del 4 de agosto de 2009 acordó revocar el pronunciamiento Segundo de la decisión recurrida, que se contrae a la admisibilidad de la precalificación de los hechos dados por el Ministerio Público –HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN- por incurrir flagrantemente en un Error Inexcusable de Derecho, al haber admitido una acusación con los mismos elementos de convicción, los cuales fueron declarados nulos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en una primera audiencia preliminar.

Que, la ciudadana Juez de Control al admitir la segunda acusación interpuesta por el Ministerio Público, incurrió en desacato a la decisión dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual trae como consecuencia la nulidad del acto procesal por inconstitucional.

Que, la acusación como acto conclusivo y la admisión de la misma por parte de la Juez de Control, están viciadas de nulidad absoluta, habida cuenta que se funda como presupuestos de ella, en actos viciados a su vez de nulidad absoluta, sustentada en las resultas de una fase preparatoria que a juicio de un Tribunal de Alzada, en dicha fase se incurrió en vicios o errores in iudicando, esto es de fondo, considerando que el Derecho Constitucional de igualdad de las partes en el proceso que implican un igual tratamiento durante la fase de investigación, fue vulnerado el artículo 21 Constitucional desarrollado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizados como han sido los motivos por los cuales la Defensa de los ciudadanos CONTRERAS ELIAS ALEJANDRA MILAGROS y CALVO YORVIS ANTONIO interponen el recurso de apelación, pasa esta Sala a decidir y a tal efecto observa

PRIMERO: Los recurrentes impugnan el pronunciamiento dictado con ocasión a la realización de la audiencia preliminar realizada el 23 de septiembre de 2013, por el cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, presentada el 20 de abril del 2011, por el ciudadano ARMANDO HERNÁNDEZ UZCATEGUI, en su condición de Fiscal Septuagésimo Cuarto (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Observa esta Sala, de la revisión efectuada al expediente original ingresado a esta Sala con posterioridad al auto por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto, que los alegatos esgrimidos por los recurrentes en su petición de nulidad ante el Tribunal de Control, se circunscriben a determinar que la calificación jurídica atribuida a los hechos investigados por el Ministerio Público no se corresponden al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal, sino que los mismos se adecuan al tipo penal de LESIONES EN RIÑA previsto y sancionado en el artículo 422 eiusdem, tal y como lo expresó la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 4 de agosto del 2009, indicando los impugnantes que admitir la segunda acusación planteada es desacatar la decisión de la mencionada Sala 5 de la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, constata esta Sala que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la declaratoria sin lugar de la nulidad invocada, pretende enervar los efectos de la calificación jurídica atribuida a los hechos por la Oficina Fiscal en su escrito acusatorio, siendo ello así, se advierte que la calificación jurídica bajo la cual se apertura el juicio oral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta a todo evento inimpugnable.

Respecto a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“… esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de debatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación…no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negrillas de esta Sala)

Dicho criterio, fue ratificado en sentencia número 628 del 22 de junio 2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.
Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación… en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno…”.

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica contenida en el auto de apertura a juicio, será objeto del debate, en la fase más garantista del proceso penal -fase de juicio-, por tanto el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto.

De lo supra transcrito se concluye que, la admisión de la acusación fiscal por parte del Tribunal de Control, implica normalmente la admisión de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, lo cual forma parte del auto de apertura a juicio, siendo que este pronunciamiento es de los previstos en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es señalado como inapelable por la sentencia vinculante antes aludida.

No obstante lo anterior, los recurrentes insisten en denunciar que el Ministerio Público al presentar una segunda acusación, incurrió en desacato a la decisión del 4 de agosto de 2009 dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, quien “revocó” los pronunciamientos SEGUNDO y TERCERO, dictados 1 de julio del 2009 con ocasión a la realización de la audiencia para la presentación del aprehendido realizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los cuales la Juez de Control acoge la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público y decretó medida privativa de libertad en contra de la ciudadana ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, y medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 numeral 3 eiusdem en contra del ciudadano CALVO YORVIS ANTONIO.

En efecto, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos se llevó a cabo el acto de imputación, por cuanto antes que los investigados rindieran declaración, fueron impuestos en forma clara y precisa de los hechos que se les atribuían, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, las disposiciones legales que resultaban aplicables, los motivos que sirvieron de sustento para la calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arrojaba la investigación en contra de ellos, quedando garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados, en los términos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 799, del 27 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expresó lo siguiente:

“…Al respecto, si bien es el Fiscal del Ministerio Público el que ordinariamente determinará si existen suficientes elementos de convicción que señalen a una persona como autora o partícipe de un hecho punible, no es menos cierto que si esa persona advierte la existencia de tales elementos y aún no ha sido impuesta de los mismos, del hecho en sí y de la calificación jurídica correspondiente, podrá acudir ante la autoridad encargada de la persecución penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal) para que le garantice el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y del resto de derechos que le asisten en el marco de la investigación penal que se adelanta, incluso, podrá acudir ante el juez de control para que verifique “el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República” (artículo 282 eiusdem). Todo como razón suprema de la Constitución y de la ley (ratio summa, ratio legis).

En este sentido, resulta relevante expresar que en la fase preparatoria la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia para la presentación del aprehendido es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 del 22 de febrero de 2005, al expresar:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Efectivamente, dada la provisionalidad de la calificación jurídica en la fase preparatoria, el Juez de Control puede acoger o no tal calificación y en caso de estimar necesario apartarse de ella, procederá a adecuar los hechos en el derecho aplicable frente a la inapropiada adecuación típica; lo que no puede hacer el Juez de Control ni la Alzada, es obligar al Ministerio Público a calificar jurídicamente los hechos de una determinada manera, pues esto vulneraría la autonomía de la cual goza la Oficina Fiscal.

Con relación a la autonomía del Ministerio Público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 087 del 5 de marzo de 2010 ha establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada.

Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.

En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente:
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”.
Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”.

De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”

No pretende esta alzada bajo ninguna circunstancia efectuar observaciones a la decisión proferida por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, pero se ve obligada a indicar que, si bien la mencionada Sala expresó en la decisión del 4 de agosto de 2009, dictada con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, contra la medida privativa judicial de libertad decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control que, “revocaba” los pronunciamientos SEGUNDO Y TERCERO dictados en la audiencia para la presentación del aprehendido, realizada el 1 de julio del 2009; tal revocatoria a criterio de esta Alzada, es un término erradamente empleado, ya que lo correspondiente era apartarse de la calificación jurídica y así debe ser entendido.

De tal manera que, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones al apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos por la Oficina Fiscal -HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN-, adecuándolos en el tipo penal de LESIONES EN RIÑA, tal apartamiento de manera alguna vincula irremediablemente al Ministerio Público, menos aún, al Órgano Jurisdiccional, toda vez que atendiendo a la jurisprudencia antes transcrita, el Ministerio Público goza de autonomía y no puede ser obligado a imputar o acusar por un delito determinado, dado que corresponde al Juez acogerlo o no y en el caso que nos ocupa la instancia determinó su acogimiento.

De lo expuesto, no cabe duda que no asiste la razón a la Defensa en cuanto que, el Ministerio Público incurrió en desacato a la decisión dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: Verifica esta Sala que los recurrentes denuncian que el Ministerio Público no practicó las DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN que le fueron solicitadas en su oportunidad procesal, tales como: 1) Entrevista al ciudadano Velásquez Alberto; 2) Oficiar al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, a fin de solicitar: a) Se sirva remitir copia certificada de lo siguiente: Ingresos de emergencia del 29 de junio de 2009; Historial Médico correspondiente a la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares; Egresos del 29 y 30 de junio, y 1 de julio del presente año; b) Solicitar información a la Dirección de Personal del Hospital Militar respecto al cargo que desempeña la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares; y 3) Se ordenara un nuevo examen médico forense a la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, basado en el diagnóstico aportado por el Médico Cirujano Velásquez Alberto es por ello que solicitaron en su oportunidad, la nulidad de la acusación fiscal.

A los fines de resolver la presente denuncia, esta Sala procedió a la revisión exhaustiva a las actuaciones cursantes en el expediente signado bajo el número7293-09 (nomenclatura del Tribunal de Control), constatando que no cursa inserta a los autos, solicitud de diligencia alguna por parte de la Defensa de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, por lo que, mal pueden alegar la falta de realización de las diligencias ut supra mencionadas si éstas no fueron peticionadas oportunamente.

Con relación a la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, realizadas por la Defensa, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 712 del 13 de mayo de 2011, expresando lo siguiente:

En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).

Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
Consta asimismo que, concedida la prórroga en cuestión, el 6 de octubre de 2002, el Ministerio Público presentó formal acusación contra el prenombrado imputado; sin embargo, en los autos de la investigación no aparece que se hubiese practicado la experticia psiquiátrica ordenada por el Ministerio Público, sino que además en el escrito contentivo de la referida acusación, el representante Fiscal manifestó que la misma no pudo ser practicada, sin explicar de manera alguna la razón por la cual la experticia solicitada por la defensa no se realizó.
Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa.
En tal sentido, precisa la Sala, que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, podía ordenar previa solicitud de la defensa, la práctica de la experticia admitida por el Ministerio Público en la fase de investigación, ya que con dicha actuación preservó la garantía procesal del derecho a la defensa. En razón de lo cual mal puede atribuírsele una actuación fuera de su competencia o con abuso de poder.

De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo…”

En tal sentido, es necesario destacar que si bien es cierto, que es el Ministerio Público a quien por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto, que a las partes corresponde solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación que estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos, señalando su utilidad, necesidad y pertinencia; en el caso bajo estudio no se evidencia de las actuaciones, que los recurrentes durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto hayan solicitado las diligencias de investigación aludidas, por lo que estima esta Alzada, que la denuncia alegada debe ser DESESTIMADA por resultar infundada. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: La Sala observa, que en el recurso de apelación interpuesto, los recurrentes denuncian lo que sigue:

“…un Tribunal de Alzada (Sala 5 de la Corte de Apelaciones) determinó que los hechos objetos de investigación se adecuaban al tipo penal de RIÑA CUERPO A CUERPO, cuya figura se equiparaba al duelo regular cuando se cumplen las condiciones del artículo 422 en su segundo aparte del Código Penal, en el entendido que en la RIÑA CUERPO A CUERPO, comporta un desafío independiente de quien es el provocador y el provocado, que en este caso, según se desprende de las actuaciones y de la decisión de Alzada es la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares, quien asume una conducta inicial de amedrentamientos e insultos, arremetiendo con golpes en contra de humanidad de Alejandra Contreras, no importándole que la misma venía con su menor hijo, y es que tal y como lo advierte la Corte de Apelaciones, los hechos se adecuan a esta figura, y así lo vuelve a evidenciar el propio Ministerio Público, en la segunda acusación presentada, cuando reitera nuevamente como fundamento de la misma, el dicho de la testigo Jenni Machado, quien señala que la imputada venía con su menor hijo y fue abordada abruptamente y de manera violenta por las ciudadanas Lourdes Linares, María José, Carolina y Johana, indicando de manera expresa una conducta de la ciudadana Linares Colmenares Lourdes Consuelo, que se corresponde como una agresión inicial de parte de esta, cuando es la primera en proferir insultos y amenazas, así como en lanzar golpes en la humanidad de Alejandra Contreras.

(…) se puede evidenciar de la exposición realizada por la ciudadana Wendy Guillén Linares (hija de la ciudadana Lourdes Consuelo Linares Colmenares), que al momento de realizarse el Acto de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido el 1 de julio de 2009, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, manifestó que el día de la muerte de su hermano, su madre ocasionó varios daños y destrozos a varios vehículos propiedad de la familia de la ciudadana Alejandra Contreras y se causó varias lesiones con los vidrios de los carros, en las manos como en un seno; por lo que mal pueden haber descrito Doctoras Rosangela Rojas y Arvelaiz Zoraima, médico residente y adjunta, lesiones que el Médico Cirujano Velásquez Alberto no refiriera a los funcionarios actuantes al momento que sostuvieran entrevista con el mismo (…)
(…) que en acta de entrevista tomada por los funcionarios policiales (…) a la ciudadana NAYLA JOHANA RATIA, la misma manifiesta ante la pregunta del funcionario actuante (…) ahora bien, tal aseveración por parte de la ciudadana NAYLA JOHANA RATIA, reviste singular importancia, porque trae a la investigación, un hecho preexistente del cual se infiere de manera lógica deductiva, una animadversión y predisposición emocional de parte de la ciudadana LOURDES CONSUELO LINARES COLMENARES, quien es la madre del esposo occiso de la ciudadana NAYLA JOHANA RATIA, donde la entrevistada pone en evidencia la rencilla que tiene su familia frente a los familiares de nuestra defendida...”

De lo anteriormente transcrito se constata, que los impugnantes con ocasión al escrito de oposición de excepciones planteadas el 3 de agosto de 2011, hacen una serie de alegatos respecto a los hechos investigados por el Ministerio Público y que condujeron a la presentación del escrito acusatorio, para cuyo análisis y resolución se requiere del contradictorio, lo cual solo es posible en la fase de juicio oral y público.

Es decir, en la fase intermedia, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas.

En tal sentido, no estaba permitido plantear como fundamento de las excepciones, cuestiones propias del debate oral y público, a tenor de lo previsto en el artículo 312 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, menos aún, ser utilizados como fundamentos del recurso de apelación interpuesto, resultando a todo evento ajustado a derecho declarar SIN LUGAR los alegatos expuestos. ASÍ SE DECIDE.

En atención a todo lo anteriormente mencionado, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que en el caso bajo estudio lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSÉ VICENTE DÍAZ y MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.954 y 47.375, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.505.851 y YORVIS ANTONIO CALVO; titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.410, contra el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. En consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado y se ORDENA remitir las presentes actuaciones al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a lo señalado por los recurrentes, en cuanto a que la Juez de Control incurrió en error inexcusable de derecho, al haber admitido la segunda acusación fiscal; advierte esta Alzada que, la actuación de la Juez de Control en ocasión a la realización de la audiencia preliminar del 23 de septiembre de 2013, estuvo ajustada a las previsiones establecidas en los artículos 312, 313 y 314, toda vez que las partes expusieron brevemente los fundamentos de sus peticiones, les fue concedido el derecho de palabra a los acusados, quienes se acogieron al precepto constitucional, fueron informados sobre las medidas alternativas a la prosecución al proceso y finalmente la Juez de Control resolvió las excepciones opuestas; de tal manera que, si los recurrentes estiman que la Juez de Control incurrió en irregularidades en la celebración de la audiencia preliminar, disponen de los mecanismos ordinarios respectivos ante la instancia disciplinaria correspondiente a los fines que se realicen las investigaciones a que hubiere lugar.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Esta Sala no puede pasar por alto, que con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto, al momento de verificar la legitimidad de los recurrentes, se constató que el abogado JOSÉ ALONSO DUGARTE RAMOS, ha venido actuando en la presente causa, sin estar debidamente juramentado, en los términos establecidos en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que no ha sido oportunamente advertida por la ciudadana MARÍA MAGDALENA DÍAZ PEREIRA, Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ello se le hace un llamado de atención a los fines que sea más cuidadosa en el trámite realizado respecto a la designación, aceptación y juramentación de la defensa privada, ello en aras de garantizar una correcta administración de justicia. Tómese debida nota.

Se ORDENA al Juzgado de Instancia a quien corresponda conocer del presente asunto en la fase de juicio, que dada la designación de defensa efectuada por los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, proceda conforme con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal a levantar el acta respectiva, dejando constancia que el abogado JOSÉ ALONSO DUGARTE RAMOS, de así considerarlo, acepte el cargo y le sea tomado el juramento de ley, a los fines que pueda actuar en el presente asunto.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1-. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSÉ VICENTE DÍAZ y MARYNELLA HERNÁNDEZ ROJAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.954 y 47.375, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.505.851 y YORVIS ANTONIO CALVO; titular de la cédula de identidad N° V- 13.613.410, contra el pronunciamiento dictado el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa
2-. Se CONFIRMA el fallo impugnado.

3-. Se ORDENA remitir las presentes actuaciones al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

4-. Se ORDENA al Juzgado de Instancia a quien corresponda conocer del presente asunto en la fase de juicio, que dada la designación de defensa efectuada por los ciudadanos ALEJANDRA MILAGROS CONTRERAS ELIAS y CALVO YORVIS ANTONIO, proceda conforme con lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal a levantar el acta respectiva, dejando constancia que el abogado JOSÉ ALONSO DUGARTE RAMOS, de así considerarlo, acepte el cargo y le sea tomado el juramento de ley, a los fines que pueda actuar en el presente asunto.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Tribuna Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN PARODY GALLARDO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER.

Asunto: Nº 3568-13.
RHT/YYC/JPG/AAC.