TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 19 de noviembre de 2013
203° y 153°

EXPEDIENTE Nº 3236-12
JUEZ PONENTE: DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNEZ, titular de la cédula de identidad Nº E-81.329.770, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664, contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2012, emitida por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto íntegro fue publicado el día 19 de marzo de 2012, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en la causa seguida a los ciudadanos MANUEL FERNÁNDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, titulares de las cédulas de identidad números 5.616.175, 11.604.759, 6.183.382 y 5.602.558, en ese orden, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y a las ciudadanas JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS MORENO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 56.979 y 113.144, respectivamente, en su condición de abogada de los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAULINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, dando contestación al recurso únicamente la defensa. Transcurrido el lapso legal, remitió las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 05 de noviembre de 2012, conforme a lo previsto en el artículo 455 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala se pronunció sobre la admisión del recurso, fijando la audiencia oral a tenor de lo pautado en el citado artículo para el día 21 de noviembre de 2012.

En fecha 21 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia, compareciendo la ciudadana Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664 y los ciudadanos FERNÁNDES DO VALE MANUEL ABEL, DE PONTE MANUEL CIPRIANO, FERRANTI SANZONE PAULINO y COPA VICENTE CANICHE, en condición de investigados y la ciudadana OSMIL THAMARA SALAS MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.144, en condición de abogada de los investigados. Esta Sala, luego de oír a las partes y a la víctima, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

En fecha 22 de marzo de 2013, en virtud de la reincorporación de la ciudadana Dra. FRENNYS BOLÍVAR, se acordó llevar a cabo nuevamente la audiencia prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 11 de julio de 2013, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia, compareciendo el ciudadano PASCUALINO SALEMI, Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664 y los ciudadanos FERNÁNDES DO VALE MANUEL ABEL, DE PONTE MANUEL CIPRIANO, FERRANTI SANZONE PAULINO y COPA VICENTE CANACHE, en condición de investigados y la ciudadana OSMIL THAMARA SALAS MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.144, en condición de abogada de los investigados.

Por auto de fecha 12 de junio de 2013, en virtud de la reincorporación del ciudadano Franz Ceballos Soria como Juez Integrante de esta Sala, en razón del permiso otorgado al ciudadano John Parody Gallardo, se acordó fijar nueva oportunidad para la realización de la audiencia oral.

El 11 de julio de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, compareció el ciudadano PASCUALINO SALEMI, Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664 y los ciudadanos FERNÁNDES DO VALE MANUEL ABEL, DE PONTE MANUEL CIPRIANO, FERRANTI SANZONE PAULINO y COPA VICENTE CANACHE, en condición de investigados y la ciudadana OSMIL THAMARA SALAS MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.144.

Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

INVESTIGADOS
MANUEL FERNÁNDES DO VALE, titular de la cédula Nº V-15.616.175
PAOLINO FERRANTI SANZONE, titular de la cédula Nº V-11.604.759
MANUEL CIPRIANO DE PONTE, titular de la cédula Nº V-6.183.382
COPA VICENTE CANACHE LUCIO, titular de la cédula Nº V-5.602.558

DEFENSA
OSMIL THAMARA SALAS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.144.

FISCALÍA
Fiscal Trigésima Segunda (32ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA
MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, titular de la cédula de identidad Nº E-81.329.770.
II
ARGUMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, titular de la cédula de identidad Nº E-81.329.770, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos:

“…I AL AMPARO DEL ORDINAL (sic) 2º (sic) DEL ARTICULO 452 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 51 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DENUNCIO LA INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA RECURRIDA. Del análisis de la motivación de la sentencia recurrida se evidencia que en la misma no se consideraron ninguna de las peticiones realizadas por la víctima, antes y durante la celebración de la audiencia oral celebrada en fecha 09 de marzo del año 2012. En los escritos presentados por la víctima se hizo un verdadero análisis de los motivos por los cuales el delito de apropiación indebida calificada no estaban (sic) prescrito, ya que se trataba de un delito continuado, en razón a que hasta la presente fecha los investigados se encuentran poseyendo las instalaciones de los negocios que fueron objeto de la comisión del delito de apropiación indebida calificada previsto y sancionados (sic) en el artículo 468 del Código Penal. Dicha omisión de la recurrida contraria el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia No (sic) 1912, con Ponencia de Francisco Carrasquero López, de fecha 15 de diciembre del año 2011, que estableció: “…El vicio de incongruencia omisiva o ex silencio, se produce cuando el juez deja sin contestar pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento…” De igual manera omitió pronunciarse acerca de otros hechos que fueron objeto de la averiguación penal que llevó acabo (sic) la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público que posteriormente fue acumulada a la que cursaba por (sic) ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público…Considero que la omisión de pronunciamiento de la recurrida respecto a las peticiones realizadas por mi persona, al ejercer el derecho que me otorga el ordinal (sic) 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal de “ser oída por el Tribunal”, me vulnera el derecho a la defensa, ya que no me garantiza la tutela judicial efectiva prevista y sancionada (sic) en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de igual manera el derecho a la oportuna respuesta previsto y sancionado (sic) en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La falta de examen por parte de la recurrida de las peticiones realizadas por mi persona fueron determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, en razón a que de haber sido apreciadas, la sentencia recurrida hubiera sido diferente en el sentido que hubiesen desestimando (sic) la petición fiscal de sobreseimiento, ya que el delito no hubiera estado prescrito en razón a que se trata, como se explicó de manera reiterada antes de la audiencia y durante la misma, de un delito continuado, que su ejecución criminal sigue vigente en razón a que hasta la fecha los investigados MANUEL FERNANDEZ (sic) DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DA (sic) PONTE, COPA VICENTE CANACHE LUCIO, HELIOS CASTELLS y HECTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES, continúan ocupando las instalaciones de la empresa Estación de Servicios AVENTURA MALL y sus empresas filiales, no estando prescrito el hecho que dio origen a la averiguación penal tal como lo prevé el artículo 109 del Código Penal. Por los motivos expuesto (sic), solicito a la Sala de la Corte que conocerá del recurso que anule la sentencia recurrida ya que la juez no motivó, ni fundamento (sic) y menos dio la solución y ordene a un Juez de la misma jerarquía dicte nueva decisión omitiendo los errores que dieron origen a la interposición del presente recurso. II AL AMPARO DEL ORDINAL (sic) 2º (sic) DEL ARTICULO 452 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INMOTIVACION DE LA RECURRIDA De la revisión de la sentencia recurrida se puede observar que la jueza no determinó con exactitud la comisión del hecho punible y las circunstancias de modo tiempo y lugar in extenso, ya que no tomó en consideración los hechos que fueron plasmados en la denuncia que investigó la Fiscalía Trigésima Octava con Competencia en el Área Metropolitana de Caracas, cuya causa fue acumulada a la que llevó la Fiscalía Trigésima Segunda, donde se denunciaron delitos “tales como Usura, Extorsión, Hurto, Asociación para delinquir, Ilícitos Cambiarios, Violación de Domicilio y Hacerse Justicia por sus propios manos (…)”, y no le atribuyó la comisión de ese hecho punible a las personas investigadas MANUEL FERNANDEZ (sic) DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DA (sic) PONTE, COPA VICENTE CANACHE LUCIO, HELIOS (sic) CASTELLS y HECTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES. Como se evidencia en la sentencia recurrida, sólo realiza el cómputo de la pena por apropiación indebida calificada previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, aplicando el término medio previsto en el artículo 37 eiusdem, sin motivar ni acreditar la comisión de un hecho punible. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No (sic) 1109, con Ponencia de Juan José Mendoza Jover, ha sostenido el criterio de que: “(…) el decreto de sobreseimiento por prescripción de la acción penal implica determinar previamente la existencia de un hecho punible del cual nazca la acción penal, para después declarar la prescripción de dicha acción. Ello es así, en virtud de lo establecido en los artículos 108, numerales del 1 al 7, y 109 del Código Penal, cuyas letras evidencian, en primer lugar, que la pena asignada a cada delito es la que determina el lapso de prescripción correspondiente, y en segundo lugar, que el comienzo de dicho lapso depende de si se trata de hechos punibles consumados o cometidos en grado de tentativa o frustración, o de delitos continuados o permanentes. (…) en razón por la cual la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la extinción de la acción penal por prescripción (…)” De lo expuesto considera quien recurre que la juez al no motivar de manera adecuada su decisión, conforme a la doctrina que ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo, sin acreditar la existencia del delito y luego sin atribuirle la comisión de ese hecho alguna (sic) personas investigados, me causa un gravamen irreparable. Lo ajustado a derecho hubiera sido, que la jueza de la recurrida hubiese comprobado la comisión del hecho punible valorando los elementos de convicción que rielan en el expediente, y luego, hubiera determinado quienes eran los autores de la perpetración del delito, ordenando restituirme a mí y a las demás víctimas los bienes que fueron objeto del cuerpo del delito y la ocupación inmediata de las instalaciones de Estación de Servicio AVENTURA MALL, donde funcionan las empresas filiales Estación de Servicio Km 14, C.A, (sic) Inversora de Alimentos 9770, C.A, (sic) Inversora Matemare, C.A, (sic)Inversora E 8132 C.A, (sic) ubicada en el Kilometro (sic) 14 de la Carretera que conduce al Junquito, Municipio Libertador, Distrito Capital. Por los motivos expuestos, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá del recurso que anule la sentencia recurrida, ya que la juez no motivó, ni fundamento (sic) y menos dio la solución y ordene a un Juez de la misma jerarquía dicte una nueva decisión omitiendo los errores que dieron origen a la interposición del presente recurso, ordenando se me garantice la tutela judicial efectiva. III AL AMPARO DEL ORDINAL (si) 4º (sic) DEL ARTICULO 352 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL En los escritos presentados en mi condición de víctima, se hizo un verdadero análisis de los motivos por los cuales el delito de apropiación indebida calificada no estaban (sic) prescrito, ya que se trataba de un delito continuado, en razón a que hasta la presente fecha los investigados se encuentran poseyendo y explotando las instalaciones de los negocios que fueron objeto de la comisión del delito de apropiación indebida calificada…Es el caso…que si la jueza de la recurrida hubiese apreciado los escritos presentados, hubiese tenido que cambiar la calificación jurídica a apropiación indebida calificada en grado de continuidad…La falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal fue determinante en el dispositivo del fallo, en razón a que de haberlo aplicado conforme le fue solicitado, no se hubiese declarado la prescripción, ya que el delito se encuentra en la actualidad en plena ejecución, en razón a que los investigados siguen explotando la instalaciones que conforman el cuerpo del delito en perjuicio de mi persona y de las demás víctimas. Por los motivos expuestos, solicito…anule la sentencia recurrida…”.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana OSMIL THAMARA SALAS, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 113.144, asistiendo a los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, procedió a dar contestación al recurso interpuesto por la víctima, argumentado lo siguiente:

“…Sobre el aparte “I” del escrito de apelación…A este respecto, expresamos que en el escrito del recurso de apelación no se señala con precisión en qué parte del acta de la audiencia celebrada el 9 de marzo de 2012 según lo ordena el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, consta que la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES o su apoderado, haya efectuado tal petición o tal alegato, de manera de que pueda la Corte de Apelaciones contrastar si, efectivamente, el alegato se realizó y si fue o no resuelto por el Juzgado de Control. De igual forma –y como consecuencia de la omisión antes dicha en la cual incurre la recurrente-, ésta no señala en el escrito contentivo del recurso, los términos en los que efectuó tal alegato, para así poder precisar si se trata de un alegato cabalmente fundamentado y sí se trata de una petición que pudiera ser calificada como relevante y capaz de modificar el resultado del proceso. En todo caso, del minucioso examen del escrito de apelación, se evidencia que la recurrente no explica de manera clara y precisa, cuáles son las razones que la asisten para traer a colación que el hecho presuntamente cometido, lo fue de manera continuada, exigencia que debió expresamente explicar en su escrito, para así determinar la relevancia del vicio que atribuye a la recurrida. La omisión de la recurrente al no explicar en qué consiste tal continuidad, resulta más grave si se tiene en cuenta que el Ministerio Público, en su solicitud, en ningún momento plantea tal circunstancia y ni siquiera asoma esa posibilidad al referirse a los hechos investigados. Lo mismo puede afirmarse con respecto a la decisión del tribunal. Por si fuera poco, si se revisa exhaustivamente el texto de la denuncia que dio origen al presente proceso, se llega a igual conclusión: aunque se hace referencia a varios hechos presuntamente irregulares, no se hace mención a la posibilidad de que se llenen los extremos exigidos por el artículo 99 del Código Penal para hablar de continuidad. Y lo que resulta más expresivo aún, es que si se examina la denuncia presentada el 31 de mayo de 2005 por la hoy recurrente MARIA TERESA MONTEIRO, dicha ciudadana sólo hace mención a un hecho acaecido el 22 de abril de 2005, sin que refiera posibles circunstancias que hagan procedente hablar de continuidad. Precisamente, esa fecha: 22 de abril de 2005, es la que toma el Ministerio Público y el Tribunal como punto de partida para contar el lapso de prescripción de la acción penal que surge del delito de Apropiación Indebida Calificada, señalando que ese día fue cuando se configuró el hecho delictivo. Por ello, resulta absolutamente extemporáneo plantear –como lo pretende la recurrente-, que ahora se examine la figura de la continuidad, lo cual no significaría otra cosa que traer el (sic) proceso nuevos hechos, luego de casi siete años de iniciado éste, nuevos hechos que –como se expresó-, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO en su escrito de apelación omite señalar de manera clara, precisa y específica, para de esa forma justificar la relevancia de su argumento. Además de extemporáneo, el argumento de la recurrente aparece totalmente desprovisto de fundamentos, por cuanto no especifica en cuáles circunstancias de tiempo, modo y lugar se han realizado los otros hechos que pueden subsumirse en el supuesto previsto en el artículo 468 del Código Penal y que son producto de la misma resolución criminal, que hace que todos esos hechos conformen un solo hecho punible, según lo establece el artículo 99 eiusdem…De tal manera que el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, se configuraría cuando se realicen varias violaciones a la norma prevista en el artículo 468 del Código Penal, unidas todas esas violaciones por una misma voluntad delictiva…el alegato de la presunta continuidad aparece absolutamente extemporáneo e infundado, lo cual determina claramente que se trata de un argumento irrelevante para modificar el resultado del proceso. Resultaría inoficioso exigirle al tribunal de control que se explane en razones para desvirtuar tal argumento, extemporáneo y carente de fundamentos siendo que del resultado de la investigación surge la comisión de un único hecho punible cometido en fecha 22 de abril de 2005, tal como se desprende de la propia denuncia presentada por MARÍA TERESA MONTEIRO DE NUNES, de la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público y de la decisión de fecha 19 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado Trigésimo Primero…por lo que, además, resulta evidente que hasta la fecha de hoy ha transcurrido en exceso el lapso de tres (3) años, necesario para que prescriba la acción penal derivada del delito de Apropiación Indebida Calificada. Por otra parte, la recurrente en el aparte “I” también expresa que el tribunal no se pronunció sobre otros hechos…nos permitimos expresar que también lo rechazamos, por cuanto el tribunal está obligado exclusivamente sobre la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público, que consideró de manera específica que el delito que resulta comprobado es el de Apropiación Indebida Calificada y la acción penal para perseguirlo está prescrita. En efecto, la decisión del tribunal estaba limitada a la petición fiscal…De manera alguna el tribunal estaba facultado para pronunciarse sobre hechos referidos exclusivamente en la denuncia presentada….resulta absolutamente improcedente la primera denuncia que la recurrente incluye en su escrito de apelación y así solicitamos expresamente que sea decidido…Sobre el aparte “II” del escrito de apelación…rechazamos el argumento de la recurrente, por ser infundado y absolutamente improcedente…tal argumento pretende que el tribunal de control debió rebasar los límites dentro de los cuales debe enmarcarse su pronunciamiento ante la solicitud fiscal de sobreseimiento. El Juzgado de Control no estaba obligado a pronunciarse sobre unos hechos que, como claramente expresa la recurrente, fueron señalados sólo en la denuncia que dio origen al presente proceso…Como resultado de las diligencias efectuadas durante la investigación, el Ministerio Público estimó que estaba demostrado exclusivamente el delito de Apropiación Indebida Calificada y no otro, además que constató que el citado delito se perpetró el 22 de abril de 2005. Tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde esa fecha, el Ministerio Público consideró que la acción penal para perseguir el citado delito estaba prescrita, y en consecuencia, como acto conclusivo de la investigación solicitó al tribunal el sobreseimiento de la causa, precisamente, porque estimó que se había extinguido la acción penal. El Juzgado de Control, por lo tanto, debía emitir su pronunciamiento limitándose estrictamente a esa petición, es decir, a determinar si se había configurado el delito…y si había transcurrido el lapso necesario para que prescribiera la acción penal derivada de ese hecho punible…Sobre el aparte “III” del escrito de apelación…La recurrente nuevamente repite lo relacionado con la presunta continuidad…nos permitimos considerar, en primer término, que la recurrente confunde dos causales distintas como fundamento de su cuestionamiento a la decisión impugnada…por una parte expresa que: “…si la jueza de la recurrida hubiese apreciado los escritos presentados, hubiese tenido que cambiar la calificación jurídica…”, con lo cual obviamente atribuye a la recurrida que no apreció los escritos presentados, lo cual supone denunciar que la decisión adolece de inmotivacion por falta de resolución de alegatos, denuncia que no es posible apoyar en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que corresponde al numeral 2 del citado artículo. Por otra parte, denuncia a la vez y de manera conjunta la falta de aplicación de una norma sustantiva, el artículo 99 del Código Penal, denuncia que sí corresponde al numeral 4 del artículo 452 del Código Adjetivo, pero requiere que se señalen claramente los hechos establecidos por el tribunal, a los cuales, en criterio de la recurrente, debió aplicarse lo dispuesto en el mencionado artículo 99…la recurrente no cumple con lo exigido en el segundo párrafo del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a señalar y fundamentar de manera separada cada motivo en el que se pretende apoyar el recurso…cuando se denuncia la violación de una norma sustantiva, con apoyo en el numeral 4 del artículo 452 mencionado, la Corte…debe decidir: “…con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…”, como lo indica el segundo párrafo del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es obligación ineludible del recurrente señalar en el escrito del recurso de apelación, los hechos establecidos por la decisión recurrida, a los que (según lo denunciado) debió aplicarse lo dispuesto en la norma sustantiva cuya inobservancia se denuncia…la tercera denuncia que la recurrente incluye en su escrito…es improcedente…resulta evidente que son absolutamente improcedente (sic) los alegatos en los que la recurrente fundamenta su recurso de apelación, por lo que dicho recurso debe ser declarado sin lugar y así solicitamos expresamente sea decidido… PETITORIO… declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirme…”.

IV
DE LA DECISION RECURRIDA

El día 09 de marzo de 2012, la ciudadana MARIA DE LAS NIEVES LUIS, en su condición de Juez del Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, una vez oída a los presentes acordó:

“..PRIMERO: Con vista a la solicitud de sobreseimiento, interpuesto por la Fiscalía 32º del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, en la investigación donde aparece (sic) como imputado (sic) los ciudadanos FERNANDEZ (sic) DO VALE MANUEL ABEL CANICHE (sic) LUCIO COPA VICENTE FERRANTI SANZONE PAULINO, DE PONTE MANUEL CIPRIANO, de conformidad con lo establecido en el ordinal (sic) 3º (sic) artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 4º, artículo 108 del Código Penal…”.

Posteriormente en fecha 19 de marzo de 2012, emitió el texto íntegro de la decisión, donde indicó:

“…del análisis realizado por el Ministerio Público de la presente investigación infirió que nos encontramos en presencia de uno de los delitos contra Las Personas (sic), como lo es el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, ya que desde la fecha en que sucedieron los hechos 22 de Abril de 2005, hasta la presente fecha han transcurrido más de Cinco (5) años, Cinco (5) meses, y Veintiuno (21) días, es por esta razón que el Ministerio Público solicita el sobreseimiento de la causa en base al contenido del artículo 318 ordinal (sic) 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por haberse extinguido la acción penal…de las actas que integran el expediente, se observa que dicha investigación se inicia el 2 de Mayo de 2005, entendiendo que el hecho investigado existió el cual se subsume en el delito de Apropiación Indebida Calificada…de tal manera que del estudio de las mismas y del resultado de las diligencias practicadas durante el curso de la investigación, se evidencia la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que amerita pena corporal…contempla una pena de 1 a 5 años, siéndole aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del código (sic) penal (sic), su término medio, a saber: Tres (03) años, correspondiéndole en consecuencia un lapso de prescripción de tres (03) años; según lo establecido en el Numeral 5º (sic) del artículo 108 de la ley sustantiva…este Tribunal una vez analizadas las actas, y en especial la causal invocada por el Ministerio Público, llegó a la conclusión que efectivamente de las mismas consta que, el tiempo transcurrido supera en demasía el lapso de tiempo aplicable para ejercer la acción penal, ya que es innegable, que la acción penal del referido delito se encuentra totalmente prescrita a tenor de lo establecido en el artículo 108 numeral 5, del Código Penal, por cuanto, desde la fecha del último acto interruptivo de prescripción, según lo especificado en el artículo 110 del texto sustantivo penal, es decir, desde el 31 de Mayo de 2005 fecha en que se interpuso la denuncia, hasta el día de hoy, ha transcurrido un lapso de Seis (6) años, Nueve (9) meses, y Diecinueve (19) días, tiempo este superior a la prescripción requerida por el legislador patrio, y en razón de ello, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la extinción de la acción penal del referido delito a tenor del Artículo 48 ordinal (sic) 8º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y acoger totalmente la solicitud que hiciese la representante del Ministerio Público, relativa al sobreseimiento de la causa…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala antes de proceder a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, estima necesario destacar los motivos que originaron la tramitación de la misma, conforme las regulaciones previstas en el Libro Cuarto de los Recursos, Título III, Capítulo II de la Apelación de la Sentencia Definitiva, dado lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante de establecerse la regulación del recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento emitido por el Juzgado de Control de acuerdo a las previsiones de la apelación de autos.
En efecto en fecha 11 de agosto de 2005, sentencia Nº 535 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“…el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en audiencia especial convocada con motivo de la solicitud de sobreseimiento de la causa, propuesta por la defensa, decretó la extinción de la acción penal, por prescripción. Conforme al artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo cual impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de dicho Código, en cuanto a la desestimación de la persecución penal por defectos en su promoción o en su ejercicio. El sobreseimiento decretado hace cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas. A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal… De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código…”.

La citada sentencia fue objeto de revisión por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue declarado no ha lugar, emitiendo sentencia Nº 1 el 11 de enero de 2006, donde asentó lo siguiente:

“…En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004,por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem, tal como lo expuso textualmente el mismo en su escrito de revisión: “(…) el artículo que resultaría violado conforme a los argumentos y a las motivaciones expuestas por la Sala Penal (sic) en la sentencia objeto de revisión, es el artículo 455 y no el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, como erradamente estableció la sentencia en revisión”. No obstante lo anterior, si bien es cierto que resultó infringido igualmente el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber ordenado la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el debate de los argumentos del recurso de apelación, ello no constituye un error que ocasione indefensión a la otra parte, por cuanto como el mismo solicitante reconoce que, la referida Sala de dicha Corte obvió un deber legalmente establecido en el citado Código que vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la contraparte. Adicional a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna al respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma…”

Motivos por los cuales, esta Sala el 05 de noviembre de 2012, tramitó el recurso de apelación del sobreseimiento emitido por el Juzgado de Control, como una sentencia definitiva, para dar estricto cumplimiento a lo establecido en las sentencias transcritas.

De seguidas esta Sala con el objeto de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la víctima, procedió a realizar el siguiente recuento procesal:

PIEZA 1.-

Denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, el día 31 de mayo de 2005, ante la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde manifestó: “Comparezco ante este Despacho en representación de las empresas Inversora E8132 C.A, (sic) Inversora 9770 C.A, (sic) Inversora Matemare C., (sic) y Estación de Servicio kilometro (sic) 14, con la finalidad de denunciar que el día 22-04-2.005 (sic) se presentaron a las oficinas ubicadas en el kilometro (sic) 14, carretera Caracas el Junquito, Estación de Servicio Aventura Mall, los ciudadanos Manuel FERNANDEZ (sic) DO VALE, Paolo FERRANTI SANZONNE, Manuel Cipriano DA (sic) PONTE, Copa Vicente CANACHE LUCIO, y Helios CASTELLS, y sin mi presencia, tomaron dichas oficinas de las empresas ya mencionadas y de Promotora Junko Mall C.A, (sic) junto con todo su inmobiliario, chequeras, cheques elaborados y dinero en efectivo, tomaron las llaves de todas las instalaciones y el día siguiente cambiaron todas las cerraduras, así mismo dieron una orden que a partir de ese momento no se deposita más dinero en las diferentes cuentas corrientes de las empresas, todo el dinero que provenía de las ventas a partir de ese día y que se haga la investigación pertinente”. A la pregunta SEGUNDA: Diga usted, las razones por las cuales los referidos ciudadanos se presentaron en dichas oficina (sic) y tomaron todo lo que en ellas se encontraba? (sic) CONTESTO: “Los ciudadanos Manuel Fernandez (sic) DO VALE, Paolo FERRANTI SANZONE, y Manuel CIPRIANO DA (sic) PONTE son socios y se iba a reunir mientras que las otras dos personas no se (sic) que (sic) hacían en dicho lugar y desconozco las razones y motivos por los cuales tomaron dichas oficinas y todo lo demás”. (Folio 1 y vuelto)

El 31 de mayo de 2005, el Jefe de la Subdelegación de Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, libra comunicación al Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, participándole sobre la denuncia. (Folio 3)

El 31 de mayo de 2005, la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordena el inicio a la investigación (Folio 4)

En fecha 05 de octubre de 2005, el Jefe de la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicita se practique experticia contable en las EMPRESAS INVERSORA E8132, C.A., INVERSORA 9770, C.A., INVERSORA MATEMARE C.A., y ESTACIÓN DE SERVICIO KILÓMETRO 14, ubicada en el kilómetro 14 de la carretera vía al Junquito, Promotora Junko Mall, C.A. (Folio 7)

El 07 de octubre de 2005, acude previa citación el ciudadano COPA VICENTE CANACHE LUCIO ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a rendir entrevista. (Folio 10 y 11)

El 07 de octubre de 2005, acude previa citación el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a rendir entrevista, quien señala: “Resulta que en abril del año 2.004 (sic), la promotora Junko Mal la cual es la propietaria, había sido financiada por el Banco Industrial de Venezuela, se da el caso que la señora Teresa de Nunes quien es Vicepresidenta de la empresa no pudo pagar la deuda Al (sic) Banco Industrial y el banco iba a ejecutar la hipoteca…dado el caso que habían varios socios que propusieron entregar la estación de servicio al Banco Industrial, la cual yo no estuve de acuerdo porque el inmueble estaba dado en garantía al banco, nosotros todos los socios éramos fiadores de la deuda y yo me imagino que si el banco toma la decisión de ejecutar la hipoteca, nosotros todos los socios íbamos a ser perjudicados ya que todos éramos fiadores de la deuda y eso a mi (sic) personalmente me perjudicaba por las acciones financieras que tengo con los bancos, viendo que no había solución para el pago al banco le propuse a todos los socios negociar yo con mis abogados con el banco industrial y llegamos a un acuerdo con el banco industrial con la finalidad de fijar la deuda en 1.300.000.000 de bolívares, los cuales solicite prestados al Banco Plaza para el pago de la deuda, solicitando de mutuo acuerdo a los socios los cuales aceptaron que me traspasarían todas las acciones de la compañía a mi nombre y que hiciéramos un documento en donde ellos seguían en la administración y tenía un año a partir de la fecha de la cancelación de la hipoteca para vender el inmueble y cancelarme el préstamo mas (sic) sus intereses…los intereses…era la cantidad de 25.000.000 de bolívares mensuales los cuales convenimos que ellos me cancelarían la cantidad de 7.000.000 de bolívares mensuales los cuales no fueron cumplidos en su totalidad por la señora Teresa de Nunes quien era la administradora de la estación de servicio, dado la actitud de la señora antes mencionada que se negó a negociar por el excesivo precio que ella suponía que valdría la estación de servicio, faltando exactamente un mes para el vencimiento del plazo solicite una reunión con todos los socios para ver que podíamos hacer porque los intereses me estaban ahogando, la señora Teresa en su alocución se dirigió a mi diciéndome que si faltaba un mes para cumplirse el pago que sería el 22 de abril, que tenía unos compradores pero que si la negociación no se daba yo me quedaría con toda la propiedad…” A preguntas: Diga usted, que cargo tiene dentro de la compañía promotora Junko Mall. CONTESTO: “Actualmente soy el Presidente, pero para la fecha del hecho no tenía ningún cargo administrativo, el director era el Dr. Marcano y la Vicepresidente era la ciudadana Teresa Monteiro de Nunes”. Otra: Diga usted, como explica que sin tener cargo directivo en las referidas empresas toma posesión de las mismas. CONTESTO: “Yo tomé posesión luego de realizada la asamblea donde participamos mi hijo de nombre Héctor Manuel Fernández, el Dr. Castell, Ferranti y mi persona”. Otra: Diga usted quien (sic) lleva la contabilidad de las empresas asociadas Inversora E-8132 C.A; Inversora de Alimentos 9770 C.A., Inversora Metemare C.A y Estación de Servicio Kilómetro 14, respectivamente. CONTESTO: “Solo se quien lleva la contabilidad de promotora Junko Mall, las demás compañías son de la señora Teresa”. (Folio 12 y 13).

Al folio 18 cursa comunicación suscrita por el ciudadano MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE, dirigida a los ciudadanos ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE y MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, de fecha 05 de mayo de 2005, mediante la cual le participa que se realizó el 08 de abril de 2005, asamblea extraordinaria en la Promotora Junko Mall, C.A., en la cual se reformó el documento constitutivo, estatutos sociales, en lo referente a la administración de la compañía, reduciendo a tres cargos la dirección de la sociedad mercantil, cesando los mencionados en sus cargos.

Acta de entrevista rendida por HELIOS CASTELLS TORRES, ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “…22 de abril del año en curso, acompañe al señor Manuel Fernández (sic), hacia Promotora Junko Mall…reunirnos con la señora María Teresa Monteiro de Nunes y que la misma rindiera cuentas de la administración llevada por dicha ciudadana de todas las compañías, ese día ella no se presento (sic) y luego nos denuncio (sic) por apropiación indebida…el problema es que el señor Fernández (sic) solicito (sic) un crédito a Banco Plaza con la finalidad de cancelar una deuda que tenían con el Banco Industrial de Venezuela por la cantidad de 1.300.000.000 de bolívares…le dio un plazo a todos los socios para que vendieran la bomba ubicada en el kilómetro 14 del Junquito, para que le pagaran su dinero y estas personas no pudieron vender la misma ya que estaban pidiendo demasiado dinero por la misma, debido a esto y que el señor Fernandez (sic) le había dado un plazo y estos no cumplieron, el hijo de este pasó a ser el único propietario de Promotora Junko Mall…” (Folio 22 y 23)

Acta de Entrevista rendida por el ciudadano PAULINO FERRANTI SANZONE, ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso: “El día 22 de abril del año 2.005 (sic) se pauto una reunión con la finalidad de que la señora Teresa Monteiro de Nunes entregara las cuentas de promotora Junko Mall…” (Folios 24 y 25)

Acta de Entrevista rendida por el ciudadano MANUEL CIPRIANO DE PONTE, ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expone: “Estoy en esta oficina por un problema que esta (sic) pasando con la bomba de gasolina que esta (sic) ubicada en el kilómetro 14 del Junquito…” (Folios 26 y 27)

Acta de Entrevista rendida por el ciudadano HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES, ante la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expuso: “Todo se inicio (sic) de una negociación que hubo de unas deudas que presentaba la empresa Junko Mall en el Banco Industrial de Venezuela, en la cual la empresa no podía pagar, entre los socios se llegó a un acuerdo que el señor Manuel y mi persona íbamos a cancelar dicha deuda y así dar un plazo de un año para que se vendiera la bomba y así pagarnos el dinero que aportamos para el pago de la deuda, en la cual al culminar el año no la vendieron, en el momento de la toma de la empresa mi padre tuvo que viajar y yo tuve que firmar por el (sic), cerrar el convenio que existía, de allí en adelante mi padre llego (sic) de viaje y el (sic) se encargo (sic) de todo el papeleo y administración de la compañía, mi padre solicitó un crédito a Banco Plaza y con ese dinero fue que cancelo la deuda…”. (Folios 28 y 29)

A los folios 35 al 42 cursa escrito suscrito por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Santa Mónica, sin sello de recibido, ni fecha, donde se lee: “el 26 de mayo de 1999, GUILLERME DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, IMERIO MAIA MARQUEZ (sic), JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ…todos pequeños comerciantes y profesionales relacionados con El Junquito, se reunieron para decidir el desarrollo de una obra que contribuyera al desarrollo turístico de la zona…así que decidieron invertir…hacen un aporte para la constitución de una empresa denominada PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., cuyo documento fue protocolizado oficina (sic) subalterna (sic) de registro (sic) del tercer (sic) circuito (sic) del municipio libertador (sic) del distrito (sic) federal (sic), en fecha 04 de abril de 2000, bajo el Nº 50, tomo 3, del Protocolo Primero. La Estación de servicio Aventura Mall inicio (sic) sus operaciones con la venta de gasolina el 19 de diciembre de 2000, luego dentro de esa edificación se constituyen 4 nuevas compañías para las operaciones de las mismas y es así cuando la compañía PROMOTORA JUNKO MALL C.A. y las 4 nuevas compañías suscriben por separado un acuerdo de operación bajo la modalidad de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. Que el 22 de abril de 2005, los ciudadanos MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, COPA VICENTE CANICHE (sic) LUCIO Y HELIOS CASTELLS, llegaron a la Estación, donde únicamente se encontraba JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, Director Ejecutivo, quien vio que las personas tomaban las instalaciones de la Estación, incluyendo libros, documentos de Registros de Empresa, contabilidad, facturas, archivos, chequeras, cheques firmados para proveedores, computadoras, electrodomésticos, insumos para la operación, efectos personales, dando aviso la ciudadana MARIA ESTELA SUAREZ, secretaria que los mencionados estaban tomando las oficinas de la empresa. Se apoderaron del dinero en efectivo, de los archivos contables. Indica los nombres de los ciudadanos MARIA ESTELA SUAREZ, SABINO LORETO, JUAN MANUEL FERNANDES, SERGIO ALVAREZ, ZONIA FERRER DE BAUER, FRANKLIN MAYORA, CARLOS SUAREZ, EDIXON CAMARGO y JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ para que se corrobore lo expuesto y acontecido el día 22 de abril de 2005. Que no fueron notificados sobre ninguna Asamblea de Accionistas con objeto de cambiar la Junta Directiva”.

PIEZA 2.-

A los folios 3 al 10 cursa Acta Constitutiva de PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., el capital es de 50.000 acciones, no establece nada sobre la venta de las acciones solo el derecho de preferencia.

A los folios 15 al 29 cursa acta constitutiva de la sociedad mercantil PROMOTORA AVENTURA MALL, C.A.

A los folios 38 al 48 cursa Acta Nº 2 del 04 de mayo de 2000, correspondiente a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., por la cual se aprueba el balance del ejercicio económico de 1999, se aprueba el aumento del capital social de la compañía, se redactaron los artículos octavo, noveno, decimocuarto y decimosexto y por último se designó nueva directiva.

A los folios 49 al 58 cursa Acta Nº 2 del 03 de mayo de 2000, correspondiente a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil PROMOTORA AVENTURA MALL, C.A., por la cual se aprueba el aumento de capital social de la compañía, se modifican los artículos octavo, noveno, decimocuarto y decimosexto y por último se designó nueva Junta Directiva.

Cursa a los folios 60 al 64 Acta Nº 3 contentiva de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil JUNKO MALL, C.A., de fecha 12 de mayo de 2000, mediante el cual los ciudadanos MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ENRIQUE RAFAEL MARCANO, IMERIO MAIA MARQUES, LA SOCIEDAD GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A., representada por el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, PAULINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO, COMO ÚNICO PUNTO ACORDARON, que la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO es y será la Representante de la Empresa y la persona legítima para suscribir cualquier documento público en el cual se graven los bienes de la compañía a favor de cualquier tercero.

A los folios 60 al 64 cursa acta Nº 3 del 12 de mayo de 2000, contentiva de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la compañía PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., por la cual se aprueba por unanimidad que la Vice presidenta Ejecutiva de la sociedad puede gravar los bienes de la empresa a terceros.

Cursa a los folios 65 al 75, documento, protocolizado ante el Tercer Circuito de Registro Público, Municipio Libertador, del 26 de julio de 2001, quedando anotado bajo el Nº 10, Protocolo Primero, Tomo 10, Tercer Trimestre del año 2001, del Banco Industrial de Venezuela, mediante el cual otorga un préstamo a promotora Junko Mall, presentes los ciudadanos: GUILHERME DA COSTA, ADA CALDERON, MARIA TERESA MONTEIRO, VIRGILIO NUNES, MANUEL ABEL FERNÁNDES, TERESA MARIA CONCALVES, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, ENRIQUE MARCANO, JOSE LUIS CABRAL, IMERIO MARQUES y MARIA ELVIRA DE GOUVEIA DE PONTE.

Cursa a los folios 84 al 98, copia de la demanda por ejecución de hipoteca ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, interpuesta por el Banco Industrial de Venezuela contra la sociedad mercantil Promotora Junko Mall, C.A., del 26 de noviembre de 2003.

A los folios 99 al 105 cursa Acta de Asamblea Extraordinaria de la empresa PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., del 28 de abril de 2004, mediante la cual se aprueba por unanimidad aceptar el préstamo de Bs. 1.300.000.000,00 ofrecido por el ciudadano HECTOR MANUEL FERNÁNDES con la finalidad de pagar la deuda pendiente con el Banco Industrial de Venezuela, garantizando el pago respectivo al ciudadano FERNÁNDES mediante la venta en plena propiedad con pacto de retracto de la totalidad de las acciones; estableciéndose a tal efecto las condiciones de pago del monto del préstamo.

Al folio 132 cursa copia del cheque Nº 00337983, emitido por el Banco Plaza, C.A., a favor del Banco Industrial de Venezuela, por cuenta del ciudadano MANUEL FERNÁNDES, de fecha 23 de abril de 2004, por la cantidad de Bs. 1.300.000.000,00.

A los folios 133 al 135 cursa documento mediante el cual la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES y el Banco Industrial de Venezuela, llegan a una transacción judicial, por la suma de Bs. 1.300.000.000,00 quedando sin efecto la demanda de ejecución de hipoteca, debidamente registrado ante la Notaría Interna del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela.

A los folios 139 y 140 cursa documento suscrito por el Apoderado Judicial del Banco Industrial de Venezuela y promotora Junko Mall, C.A., presentado ante la Notaría interna del Banco citado, donde deja constancia que la sociedad mercantil señalada cumplió con el pago del préstamo que le fue realizado.

A los folios 145 al 148 cursa, documento del 02 de septiembre de 2004, autenticado ante la Notaría Pública Primero del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 06 de septiembre de 2004, mediante el cual los ciudadanos GUILHERME DA COSTA COELHO, Apoderado Judicial de la ciudadana ADA LUISA CALDERON DE DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, en su condición de representante legal de su cónyuge ciudadano VIRGILIO NUNES GAGO, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, IMERIO MARIA MARQUES, GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE C.A., PAULINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, venden sus acciones al ciudadano HECTOR MANUEL FERNANDES CONCALVES, por lo cual quedó como el único accionista de la sociedad mercantil Promotora Junko Mall, C.A.

Cursa a los folios 151 al 154, documento presentado el 2 de septiembre de 2004 y autenticado el 6 de septiembre de 2004, mediante el cual los ciudadanos antes mencionados así como la sociedad mercantil Empresa Ferdovale, C.A., se denominan los vendedores y el ciudadano HECTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES, el Comprador Acreedor y la PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., llegan al acuerdo que tienen un plazo de un (1) año a partir del 10 de mayo de 2004, para cancelar al acreedor la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.300.000.000,00), que a su vez, prestó el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE para pagar el crédito otorgado por el Banco Industrial de Venezuela, también pactan que para garantizar la deuda procedieron a vender todas las acciones, concediendo el acreedor el pacto de retracto sobre las acciones mediante el pago de 900.000,00 $, equivalente en Bolívares a 1.728.000.000,00, por lo que acuerdan proceder a la venta inmediata de los activos fijos de la compañía.

A los folios 156 y 157 cursa documento suscrito por el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, actuando en condición de Presidente de PROMOTORA JUNKO MALL, CA., registrado el 26 de abril de 2005, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde indica que la dirección y administración de la compañía corresponde a la Junta Directiva integrada por tres miembros UN PRESIDENTE, UN VICEPRESIDENTE Y UN GERENTE, quedando así conformada: PRESIDENTE: MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, VICEPRESIDENTE: HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES, GERENTE: PAULINO FERRANTI SANZONE y COMISARIO: COPA VICENTE CANACHE LUCIO, lo cual fue acordado en la asamblea extraordinaria del 8 de abril de 2005.

A los folios 165 al 189 cursa documento constitutivo de la compañía INVERSORA MATEMARE, C.A., cuyo capital accionario es de 420 acciones, donde se evidencia que los ciudadanos: GUILHERME DA COSTA COELHO aportó 60 acciones, MARIA TERESA MONTEIRO, aportó 60 acciones, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, aportó 60 acciones, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, aportó 60 acciones, IMERIO MAIA MARQUES, aportó 60 acciones, GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A., aportó 60 acciones, REPRESENTADA POR SU Presidente MANUEL ABEL FERNÁNDEZ DO VALE, éste aportó 60 acciones, PAULINO FERRANTI SANZONE, aportó 30 acciones y MANUEL CIPRIANO DE PONTE, aportó 30 acciones.

El 22 de febrero de 2001, el ciudadano JOSE LUIS CABRAL RODRIGUEZ, presenta ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el Acta Constitutiva de la sociedad de comercio “Estación de Servicio Kilómetro 14 C.A. (Folios 177 al 190)

En fecha 23 de febrero de 2001, el ciudadano JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, presenta ante el Registro acta constitutiva de la sociedad de comercio INVERSORA E-8132, C.A., en condición de Director Ejecutivo, cursante a los folios 195 al 205, cuyo capital accionario es 420 acciones, repartidas así: GUILHERME DA COSTA COELHO sesenta (60), MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, sesenta (60), ENRIQUE MARCANO THODE, sesenta (60), JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ sesenta (60), IMERIO MAIA MARQUES sesenta (60), MANUEL ABEL FERNÁNDEZ DO VALE sesenta (60), PAULINO FERRANTI SANZONE treinta (30), MANUEL CIPRIANO DE PONTE treinta (30). (Folios 195 al 205)

A los folios 210 al 220 cursa Acta Constitutiva de la sociedad mercantil INVERSORA DE ALIMENTOS 9770, C.A, cuyo capital es de 420 acciones, igualmente repartidas como en la sociedad de comercio INVERSORA E-8132, C.A., señalada en el párrafo anterior.

Al folio 230, cursa comunicación suscrita por el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, en su condición de Presidente de PROMOTORA JUNKO MALL, C.A., mediante la cual solicita al Juez de Municipio, previa distribución, para que participara a los ciudadanos ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE y MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, sean notificados sobre la asamblea extraordinaria celebrada el 08 de abril de 2005, donde se reformó los estatutos, para que procedieran entre otros, a la puesta al día y entrega en el término máximo de cinco días de los libros de contabilidad, para la respectiva auditoria, inventario de los bienes de la compañía, lista de pasivos, la entrega de todas las llaves de todos los locales propiedad de la compañía, abstenerse de movilizar las cuentas, siendo asignado al Juzgado Quinto de Municipio, quien acudió el 13 de mayo de 2005, pero no logró notificar, luego el mismo día acude a VIAJES MADRID CARACAS, Edificio Las Marías, La Candelaria y notifica a ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, a éste su abogado recomendó no firmar.

A los folios 242 al 246 cursa demanda interpuesta por el ciudadano RAFAEL ANTONIO OSIO TOVAR, en nombre de los ciudadanos MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE y asistiendo a los ciudadanos JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ y GUILHERME DA COSTA COELHO, donde se lee que el documento de venta de las acciones queda ampliamente contradicho por el de préstamo, que no tiene ninguna validez, que está viciado de nulidad, asegurando que se convirtió en un PACTO COMISORIO, pretendiendo ocultar con un documento de préstamo para apropiarse el ciudadano HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES de una propiedad de quienes representa, solicitando la nulidad absoluta del documento autenticado el 06 de septiembre de 2004, mediante el cual se vendieron las acciones de la sociedad mercantil Junko Mall, C.A.

Al folio 248 cursa comunicación suscrita por el ciudadano MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE en su condición de Presidente de la sociedad mercantil GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A., y los ciudadanos GUILHERME DA COSTA COELHO, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ y PAULINO FERRANTI SANZONE, todos accionistas de la firma Mercantil PROMOTORA AVENTURA MALL, C.A. dirigida al Notario Público para que se traslade y constituya en la Urbanización Monte Alto y notifique a la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO de lo acordado el día 29 de junio de 2005, donde se pretende la modificación de las funciones del Vicepresidente, que requiere la aprobación del setenta (70) por ciento de los accionistas y la totalidad de la Junta Directiva para disponer de bienes, hacer hipotecas, etc.

Al folio 249 cursa acta suscrita por el Notario Público Cuadragésimo Sexto del Municipio Libertador, de fecha 01 de julio de 2005, donde es notificada la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO.

Al folio 250 cursa comunicación de fecha 5 de julio de 2005, suscrita por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO, participándole al ciudadano Presidente GUILHERME DA COSTA COELHO que convocará a una asamblea para discutir los puntos anteriores.

Al folio 251 cursa comunicación de fecha 12 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, dirigida al Registrador Mercantil Segundo, denunciando en nombre de la Junta directiva de PROMOTORA AVENTURA MALL,C.A., las irregularidades de las obligaciones por parte de los administradores (MARIA TERESA MONTEIRO) y solicita procedan a fijar asamblea que fue solicitada a la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO, para decidir sobre las posibles modificaciones de los artículos 15 y 16 relativo a la duración de la Junta Directiva y facultades del Vicepresidente.

A los folios 258, 260 y 261 cursa Acta de Asamblea extraordinaria de fecha 4 de agosto de 2005, en presencia de los ciudadanos MARIA TERESA MONTEIRO, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, HELIOS CASTELLS TORRES y HELIOS JOSE CASTELLS ACEVEDO, representando a MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE y GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A., y Director principal de la empresa PROMOTORA AVENTURA MALL, C.A., los ciudadanos MANUEL CIPRIANO DE PONTE, PAULINO FERRANTI SANZONE, BRUNILDA GUEVARA VELASQUEZ en representación del ciudadano GUILHERME DA COSTA COELHO, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, el ciudadano ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, Presidente de la compañía proceden a realizar la asamblea y modifican la Junta Directiva, quedando así: GUILHERME DA COSTA COELHO Presidente, Vicepresidente ciudadano PAULINO FERRANTI SANZONE, Director Ejecutivo el ciudadano JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, Director Principal IMERIO MAI MARQUES, Director Principal ciudadano MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE, Director Suplente ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO y Director Suplente ciudadano MANUEL CIPRIANO DE PONTE.

PIEZA 3.-

A los folios 13 al 26 cursa escrito explicativo dirigido al Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el ciudadano HELIOS CASTELLS TORRES.

Al folio 105, acude ante el Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana OSMIL SALAS abogada de los investigados para consignar poder otorgado por los ciudadanos MANUEL FERNÁNDES DO VALE y HECTOR MANUEL FERNÁNDES.

Al folio 108, cursa comunicación suscrita por el Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitando información sobre si existe en dicho Despacho investigación contra la ciudadana MARIA ESTELA SUAREZ.

Al folio 109 mediante comunicación suscrita por el Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas participa que cursa investigación en razón de la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES.

Al folio 110, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, el 9 de marzo de 2006, acude ante la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y consigna documentos.

PIEZA 4.-

A los folios 4 al 12 cursa escrito dirigido al Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, con el objeto de complementar la denuncia de fecha 25 de mayo de 2006.

A los folios 13 al 19 cursa escrito suscrito por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, de fecha 08 de agosto de 2005, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denunciando los hechos.

Al folio 81 cursa comunicación suscrita por el Gerente Legal Operativo de La Consultoría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde le da respuesta a la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES sobre lo denunciado, que ella no ha solicitado ningún crédito ni en nombre propio ni en representación de la empresa Promotora Aventura Mall, C.A.

Del folio 82 al 84, cursa comunicación suscrita por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES solicitando a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras continuar investigando a los ejecutivos de BANPLUS porque ella no ha solicitado ningún crédito.

Al folio 92 cursa comunicación suscrita por el Sub Gerente de Crédito de Banplus, informando a los Miembros de la Junta Directiva de Banplus, que el ciudadano Figueira empleado de esa entidad era el encargado de tramitar unas solicitudes de crédito recibidas a nombre de PROMOTORA AVENTURA MALL, C.A. y JUNKO MALL, C.A.

Al folio 111, cursa comunicación del 17 de mayo de 2006, suscrita por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al Gerente de Seguridad de la Entidad Bancaria Banco Plaza.

Al folio 112, cursa comunicación del 17 de mayo de 2006, comunicación suscrita por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigida al Gerente de Seguridad de Corp Banca, C.A.

El 18 de mayo de 2006, la Institución Financiera Banco Plaza confirma mantener relación con Promotora Junko Mall, C.A. (Folio 116).

Al folio 124 cursa comunicación emitida por la institución financiera Corpbanca mediante la cual informa que INVERSORA E8132, C.A., mantiene cuenta con ellos y envía movimientos desde el mes de abril de 2005 hasta el mes de mayo de 2006.

Al folio 167 cursa comunicación mediante la cual la institución financiera Corpbanca informa que la Estación de Servicio Kilómetro 14 C.A., tiene estatus de eliminada. Igual comunicación cursa al folio 176, relacionada con Inversora de Alimentos 9770 C.A.

El 2 de junio de 2006, comparece ante la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO con el objeto de saber sobre el resultado de la experticia contable y solicita se citen a los ciudadanos JOSE LUIS CABRAL RODRIGUEZ y MARIA ESTELA SUAREZ (Folio 194).

A los folios 195 y 196, el Ministerio Público libra citaciones a nombre de los ciudadanos mencionados.

A los folios 197 al 200, cursan actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos MARIA ESTELA SUAREZ y JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, ante la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

Al folio 201 cursa acta de comparecencia de la ciudadana OSMIL SALAS abogada de los investigados, ante la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consignado tres folios relacionados con la administración de la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES.

PIEZA 5.-

A los folios 1 al 14 cursa escrito suscrito por la ciudadana MARIA ESTELA SUAREZ, quien fungía como secretaria de la sociedad mercantil Junko Mall, C.A., donde denuncia a MANUEL FERNANDES DO VALE y su hijo HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES, señalando entre otras cosas: Que el Banco Industrial de Venezuela aceptó el ofrecimiento de 1.300.000.000,00 realizado por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ya que el ciudadano MANUEL ABEL FERNÁNDES DO VALE había entregado una copia del cheque, éste señor en representación del grupo EMPRESARIAL FERDOVALE C.A. aprovechándose del compromiso y que se había obtenido la aprobación de la junta directiva, procedió a amenazar a la Junta Directiva que si no le garantizaban el pago del préstamo con la venta con pacto de retracto de la totalidades de las acciones de la empresa promotora Junko Mall, C.A., por parte de los accionistas GUILHERME DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ENRIQUE MARCANO THODE, IMERIO MAIA MARQUES, JOSE LUIS CABRAL, el no entregaría el cheque de los mil trescientos antes aludido y en consecuencia el Banco ejecutaría la hipoteca, por ello aceptan firmar una nueva asamblea en la cual se cambia el propósito inicial donde en términos leoninos, los obligan so pena de no prestar el dinero, a vender con pacto de rescate, la totalidad de las acciones a un testaferro de nombre Manuel que es su hijo HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES en asamblea de 28 de abril de 2004, sin mencionar el pacto de rescate en el acta, cuando la estación de servicio con todas sus dependencias tiene un valor mayor. Luego teniendo todo el poder logra revocar la Junta Directiva el 8 de abril de 2005; luego el 22 de abril de 2005, el señor Manuel Abel en compañía de Paulino procedió a llegar a las instalaciones a tomar la administración sin que estuviere la junta directiva saliente, abriendo gavetas, escritorio. En dicho escrito la denunciante, solicita al Fiscal realizar las siguientes diligencias: experticia de la estación de Servicios Trébol, experticia contable, informe al Seniat, se interrogue al presidente del Banco Industrial de Venezuela.

Al folio 23 al 25 cursa comunicación del 13 abril de 2004, suscrita por la ciudadana MARIA MONTEIRO DE NUNES dirigida al Banco Industrial de Venezuela, solicitando reuniones y manifestando que no quieren perder la propiedad de PROMOTORA JUNKO MALL C.A.

A los folios 37 al 53 cursa Informe de Avalúo suscrito por el ciudadano JUAN JOSE MARTINEZ NESTARES, Perito Avaluador, en la Parcela de terreno y la Estación de Servicio con Locales comerciales sobre ella construidos ubicados en la carretera Caracas el Junquito kilómetro 14.

Al folio 112, la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 2 de mayo de 2005, en razón de la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA ESTELA SUAREZ, ordena el inicio de la correspondiente averiguación penal.

Al folio 114, cursa poder especial otorgado por los ciudadanos ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ y MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, a los abogados JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ y ANA MARIA AÑEZ MUÑOZ, para que los represente en la investigación penal que se apertura en contra de los ciudadanos MANUEL FERNANDES y HECTOR FERNANDES ante el Ministerio Público.

A los folios 116, 117, 118, 119 y 120 consta que el Ministerio Público libró notificación, el 08 de junio de 2005, a los ciudadanos GUILHERME DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO, ENRIQUE MARCANO THODE, IMERIO MAIA MARQUES, JOSE LUIS CABRAL RODRÍGUEZ, para que compareciera a rendir entrevista.

El 16 de junio de 2005, comparece ante la Fiscalía Trigésimo Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano ENRIQUE MARCANO, según consta de diligencia. Igual el ciudadano JOSE LUIS CABRAL.

Folios 128, 129, 130, 131,132, la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 03 de julio de 2005, libró citación a los ciudadanos ENRIQUE MARCANO THODE, MARIA TERESA MONTERO, GUILHERME DA COSTA, IMERIO MAIA MARQUEZ y JOSE LUS CABRAL.

Al folio 133 la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 06 de julio de 2005, comisiona a la División contra la Delincuencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que realice diligencias de investigación.

Mediante comunicación del 11 de julio de 2005, cursante al folio 135, la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, solicita información al Registrador Mercantil para que éste indique si la empresa PROMOTORA JUNKO MALL, está registrada.

El 26 de julio de 2005, folio 138, la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, envía comunicación al Gerente de Tributos del SENIAT para constatar la situación fiscal de GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A.

Igual comunicación libra a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cursante al folio 139.

Al folio 140 la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, requiere información al Presidente y demás miembros del Consejo Bancario Nacional, sobre los ciudadanos MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, PAULINO FERRANTI SANZONE Y MANUEL CIPRIANO DE PONTE, EMPRESA FERDOVALE C.A., para determinar si mantienen cuentas en bancos.

Cursa al folio 141, memorándum enviado por la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 26 de julio de 2005, al Jefe de la División de Avalúo, para que practique avalúo real a la parcela de terreno y estación de servicio denominada El Trébol, ubicada en la carretera Caracas-El Junquito Kilómetro 14.

En fecha 27 de julio de 2005, el Registrador Mercantil II Auxiliar de Circuito Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, envía copia fotostática certificada de la totalidad del expediente Nº 603388 correspondiente a la empresa Promotora Junko Mall, C.A., inscrita en fecha 26 de mayo de 1999, bajo el Nº 36, tomo 141-A Segundo. (Folios 145 al 265)

A los folios 192 al 197, cursa documentación donde se desprende que el GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE C.A., la constituyeron el 27 de mayo de 1997, los ciudadanos MANUEL FERNÁNDES DO VALE, TERESA MARIA GONCALVES DE FERNÁNDES, MAIRIANELLA FERNÁNDES GONCALVES Y HECTOR MANUEL FERNÁNDES GONCALVES.

Al folio 394 cursa copia fotostática del auto de admisión emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de junio de 2005, relacionada con la demanda incoada por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO y otros por simulación.

El 2 de noviembre de 2005, la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó información al Consejo Bancario Nacional sobre las cuentas del ciudadano HECTOR MANUEL FERNÁNDES. (Folio 448).

Al folio 449 cursa comunicación suscrita por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas comisionando a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que continúe con la investigación en razón de la denuncia presentada por la ciudadana MARIA ESTELA SUAREZ el 7 de febrero de 2006.

PIEZA 6.-

A los folios 1 al 80 cursa resultado de Informe de experticia contable realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del 02 de octubre de 2006, donde concluyen: “Que de acuerdo al documento Acuerdo-Contrato (Pacto Retracto) de fecha 06/09/04, en su cláusula tercera nos indica: Que para garantizar a EL COMPRADOR ACREEDOR el pago de la deuda asumida por la DEUDORA, LOS VENDEDORES le han vendido la totalidad de las acciones de LA DEUDORA. EL COMPRADOR ACREEDOR y éste concede a los vendedores el derecho al retracto sobre las acciones que les ha comprado mediante el pago de Novecientos Mil Dólares…y su cláusula quinta, numeral 4to nos indica que: la suma objeto del préstamo devengará por concepto de intereses la suma mensual de Veinticinco Millones…los cuales se pagaran de manera parcial al COMPARADOR (sic) ACREEDOR…Que de acuerdo a los recibos de pagos enviados por la empresa Junko Mall C.A., donde se efectuaron pagos para amortizar los intereses producto del préstamo otorgado por el Banco Plaza para cancelar la Hipoteca del Banco Industrial de Venezuela alcanzaron la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones de Bolívares…en un período comprendido desde 7/06/04 al 22/04/05…Que los aportes que realizo (sic) mensualmente la Empresa Junko Mall C.A. al señor Manuel Fernandez (sic) estaban comprendidos entre el período del mes de Junio hasta el mes de Diciembre del año 2004 los cuales ascendieron a Cuatro Millones de Bolívares…del período desde Febrero hasta el mes de Abril del año 2.005 (sic) fue de Siete Millones de Bolívares…con relación a los pagos que realizó la promotora Junko Mall C.A. al señor Manuel Fernandez (sic), por motivo de cancelar los intereses generados del préstamo solicitado al Banco Plaza, para cancelar la Hipoteca que tenía dicha promotora con el Banco Industrial de Venezuela…Que la Promotora Junko Mall C.A., a la fecha de presentación del presente informe, entrego (sic) a esta comisión documentación incompleta, motivado al cambio de administración de dicha empresa, la cual fue insuficiente para determinar algún resultado…”.

A los folios 81 al 90 cursa solicitud de sobreseimiento realizado por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de diciembre de 2010, donde señala: “…los involucrados…MANUEL FERNANDEZ (sic) DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DA (sic) PONTE, COPA VICENTE CANICHE (sic) LUCIO y HELIOS CASTELLS y como víctima MONTEIRO DE NUNES MARIA TERESA, en representación de la Promotora Junko Mall C.A, valiéndose de la adquisición de la totalidad del capital social de la empresa…el día 22-04-2005, se presentaron a la misma…donde tomaron todo el inmobiliario, chequeras, cheques elaborados, las llaves de todas las instalaciones, cambiaron todas las cerraduras y se apoderaron de todo el dinero que se encontraba en la empresa, proveniente de las ventas del día. Subsumiéndose de esta manera dicha conducta desplegada por los sujetos activos, en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, que radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en los agentes o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista…se puede apreciar dicho delito se encuentra evidentemente prescrito, de conformidad a lo establecido en el ordinal (sic) 4º (sic) del artículo 108 del Código Penal…lo sano es declarar, El Sobreseimiento….de conformidad con lo establecido en el ordinal (sic) 3º (sic) artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Dicha solicitud fue asignada al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de diciembre de 2010 y el 18 de enero de 2011, decretó el sobreseimiento por prescripción. (Folios 91 al 99).

El 21 de febrero de 2011, la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, interpone recurso de apelación (Folios 107 y siguientes) y es asignado a la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la cual el 27 de septiembre de 2011, emite decisión (Folios 230 al 245) declarando con lugar el recurso, en razón de no haber tenido lugar la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando se realice nuevo pronunciamiento.

El 16 de noviembre de 2011, fue asignada la causa al Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. (Folio 263)

PIEZA 7.-

A los folios 48 al 50 cursa Acta de audiencia a tenor de lo previsto en el artículo 323 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en presencia de las partes, acordó el 9 de marzo de 2012, decretar el sobreseimiento de la causa.

Realizado el anterior recorrido de las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente siete (7) piezas, esta Sala observa:

La recurrente, con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, aduce en su escrito recursivo que la Instancia incurrió en incongruencia omisiva, dado que no consideró los escritos por ella presentados, donde realizaba un análisis para determinar que el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA no se encontraba prescrito y que además era un delito Continuado, por cuanto hasta la presente fecha los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, COPA VICENTE CANACHE LUCIO y HECTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES, investigados, continuaban en posesión de las instalaciones donde funciona la empresa Estación de Servicios AVENTURA MALL, C.A., y sus empresas filiales, negocios que fueron objeto de la comisión del delito; que tampoco se pronunció sobre los hechos denunciados que eran investigados por la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y que luego fueron acumulados a la causa llevada por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; que si la Instancia hubiera atendido su petición desestimaría la petición Fiscal de sobreseimiento de la causa, pretende como solución se anule la decisión y ordene la emisión de una nueva decisión por otro Juez.

Igualmente, con fundamento en el artículo 452 numeral 2 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente que la Instancia no determinó con exactitud la comisión del hecho punible, ni atribuyó ese hecho punible a las personas investigadas, sólo realizó el cómputo; que debió comprobar el hecho punible y luego determinar quiénes eran los autores, ordenando la restitución inmediata de las instalaciones ocupadas, pretendiendo como solución se anule la decisión, por falta de motivación, y se ordene la emisión de nueva decisión.

Por último, con fundamento en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, denuncia la falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal, aduciendo que en sus escritos presentados a la Instancia, realizó un análisis de los motivos por los cuales el delito de apropiación indebida calificada no estaba prescrito, ya que se trata de un delito continuado, dado que hasta la presente fecha los investigados continúan poseyendo y explotando las instalaciones de los negocios que fueron objeto de la comisión del delito de apropiación indebida calificada, si la Instancia hubiese apreciado los escritos presentados, debería haber cambiado la calificación jurídica al delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, que el delito se encuentra en la actualidad en plena ejecución, pretendiendo como solución se anule la decisión y se ordene a otro Juzgado emita decisión.

Por su parte la abogada que asiste a los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, en su escrito de contestación señala que no consta el señalamiento realizado por la víctima, que no acredita la recurrente cuáles son las razones que le asisten para que se determine que el hecho presuntamente cometido es continuado, circunstancia que el Ministerio Público en su escrito no determina; que el argumento carece de todo fundamento; que ha transcurrido el lapso previsto en la ley para que opere la prescripción del delito de Apropiación Indebida Calificada en exceso, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, cuando se inicia el proceso penal ineludiblemente es por el ejercicio de la acción penal que tiene su nacimiento con la comisión de un hecho punible, sosteniendo la relación jurídica procesal las partes con la intervención de la víctima como sujeto procesal, en caso que no pretenda constituirse como parte.

Conforme al contenido del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, es objetivo del proceso penal la protección y reparación del daño causado a la víctima, debiendo el Ministerio Público velar por dichos intereses. Y en atención al contenido del artículo 121 eiusdem, se considera víctima, entre otros, a la persona directamente ofendida por el delito.

En armonía con lo anterior, es absolutamente necesaria la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita para determinar la víctima, que es aquella sobre la cual recayó el acto delictivo.

Es función impuesta por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, en los delitos de acción pública, por lo cual en ejercicio de tan importante ocupación, debe determinar con responsabilidad la comisión del hecho punible y constatar a través de elementos de convicción en la fase investigativa si un ciudadano se encuentra vinculado con el delito, para dar respuesta a las partes y a la colectividad, así como determinar en dicha fase la adecuación típica de los hechos, por cuanto ello constituirá el objeto de la pretensión dentro del proceso penal.

Por su parte, una vez constatado lo anterior, corresponderá al ciudadano Juez en Función de Control, como tutor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantizar los derechos de las partes y verificar si existe una apropiada adecuación de los hechos en el tipo penal o si por el contrario ello no es así, determinar la subsunción de la conducta desplegada por el sujeto activo dentro del tipo penal, conforme al Principio de la Legalidad.

En consideración a lo expuesto, esta Sala con vista a todas las actuaciones que conforman el presente expediente, pudo constatar que la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, titular de la cédula de identidad Nº E-81.329.770, el día 31 de mayo de 2005, acude ante la Sub Delegación de Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a interponer una denuncia por cuanto el día 11 de abril de 2005, los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONNE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, COPA VICENTE CANACHE LUCIO y el hoy fallecido HELIOS CASTELLS, procedieron a tomar las oficinas de la empresa Promotora Junko Mall, C.A., ubicada en el Kilometró 14 de la carretera Caracas-El Junquito, lo cual dio inicio al presente proceso penal.

Ahora bien, el 26 de julio de 2001, el Banco Industrial de Venezuela otorga un préstamo a la empresa Promotora Junko Mall, C.A., en presencia de los ciudadanos GUILHERME DA COSTA, ADA CALDERON, MARIA TERESA MONTEIRO, VIRGILIO NUNES, MANUEL ABEL FERNANDES, TERESA MARIA GOLCALVES, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, ENRIQUE MARCANO, JOSE LUIS CABRAL, IMERIO MARQUES y MARIA ELVIRA.

El 26 de noviembre de 2006, el Banco Industrial de Venezuela, interpone demanda por ejecución de hipoteca contra la empresa Promotora Junko Mall, C.A., en razón que la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO es la Representante de la empresa y la única persona legitimada para suscribir cualquier documento público en el cual se graven los bienes de la empresa a favor de terceros, conforme documento cursante a los folios 62 al 64 de la pieza 2, suscrito por los ciudadanos MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, PAULINO FERRANTI SANZONE y MANUEL CIPRIANO, procede el 10 de mayo de 2004 (folios 133 y 134 de la pieza 2) a suscribir documento contentivo de transacción judicial con el Banco Industrial de Venezuela, en nombre de la identificada sociedad mercantil, cancelando la cantidad de Bs. 1.300.000.000,00 con el objeto de evitar la ejecución de la hipoteca, quedando registrado ante la Notaría Interna del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, tal como consta al folio 135 de la pieza 2.

El dinero que entrega la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES al Banco Industrial de Venezuela para realizar la transacción judicial, a su vez le fue entregado por el ciudadano MANUEL FERNANDES, quien obtuvo un préstamo del Banco Plaza, C.A., entidad bancaria que giró el cheque a favor del Banco Industrial de Venezuela, por la cantidad de Bs. 1.300.000.000,00.

El 02 de septiembre de 2004, los ciudadanos GUILHERME DA COSTA COELHO, Apoderado Judicial de la ciudadana ADA LUISA CALDERON DE DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, en su condición de representante legal de su cónyuge VIRGILIO NUNES, ENRIQUE RAFAEL MARCANO THODE, JOSE LUIS CABRAL RODRIGUEZ, IMERIO MARQUES, GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE C.A., PAULINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE, venden sus acciones de la Promotora Junko Mall, C.A., al ciudadano HECTOR MANUEL FERNANDES, convirtiéndose en el único accionista y quien es hijo del ciudadano MANUEL FERNANDES, persona que mediante crédito del Banco Plaza obtuvo el dinero para cancelar la deuda con el Banco Industrial de Venezuela.

La anterior venta accionaria fue producto de un acuerdo suscrito en igual fecha, autenticado el 6 de septiembre de 2004, mediante el cual el ciudadano HECTOR MANUEL FERNANDES concede un plazo de un (1) año a partir del 10 de mayo de 2004, para cancelar la cantidad de Bs. 1.300.000.000,00 que prestó el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, concediendo al ciudadano HECTOR MANUEL FERNANDES pacto de retracto por la cantidad de Bs. 1.728.000.000,00 sobre las acciones vendidas, acordando además la venta inmediata de los activos fijos de la empresa Promotora Junko Mall, C.A.

Al estar casi cumplido el plazo concedido, el 26 de abril de 2004, el ciudadano MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, en condición de Presidente y único accionista de la empresa Promotora Junko Mall, C.A., presenta ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, documento contentivo de los acuerdos tomados en la Asamblea Extraordinaria celebrada el 08 de abril de 2005, en el cual se modifican los artículos 14, 15 y 16, quedando la Junta Directiva conformada por los ciudadanos MANUEL ABEL FERNANDES DO VALE, HECTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES, PAULINO FERRANTI SANZONE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO quienes dirigirán y administraran la empresa.

Luego el día 22 de abril de 2005, los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLO FERRANTI SANZONE, MANUEL DE PONTE, COPA VICENTE CANACHE LUCIO y el hoy fallecido HELIOS CASTELLS, acuden y toman posesión de las instalaciones de la empresa Promotora Junko Mall, C.A., la cual conforme a la documentación cursante el autos resultaba lícita.

Todo lo anterior, obliga a esta Sala a precisar que el delito de Apropiación Indebida Calificada, requiere que la conducta lesiva recaiga sobre bienes muebles, para que se ejecute la acción que consiste en apropiarse, siendo determinante que los objetos se encuentren en posesión del sujeto activo en razón de haber sido confiado o depositado en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, a tenor de lo previsto en el artículo 470 del Código Penal vigente para la fecha.

En armonía con lo señalado, no observa esta Sala que la conducta desplegada por los ciudadanos MANUEL FERNANDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO se adecué al tipo penal invocado por el Ministerio Público, por cuanto no está acreditado de manera alguna de cuáles bienes muebles se apropiaron los mencionados ciudadanos, lo cual debió ser advertido por el titular de la acción penal para su solicitud de sobreseimiento, debiendo fundarse en el numeral 2 del artículo 318 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, como es que el hecho investigado no es típico.

Cuando la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, aduce ser la víctima del delito de Apropiación Indebida Calificada y que debió la Instancia considerar su solicitud sobre que se trata de un delito continuado, por cuanto los ciudadanos tantas veces mencionados continúan en posesión de la empresa Promotora Junko Mall, C.A., es evidente su desconocimiento, siendo razonable por no ser abogado, que tal hecho delictivo solo puede recaer como se afirmó sobre bienes muebles no inmuebles.

En consideración a todo lo antes expuesto, a criterio de esta Sala, al no haberse realizado el hecho punible calificado por el Ministerio Público y no ser la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, víctima de ningún hecho punible, lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que se rectifique el fundamento de la petición de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual REPONE la causa al estado que una vez emitida la posición del funcionario antes señalado, se proceda a la tramitación y decisión de la solicitud fiscal, en estricto acatamiento a lo señalado en el cuerpo de la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, esta SALA SEIS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al ciudadano Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que rectifique el fundamento de la petición de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: REPONE LA CAUSA al estado que una vez emitida la opinión del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, proceda el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control respectivo, a tramitar y resolver la solicitud fiscal, en estricto acatamiento a lo señalado por esta Sala en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada de la presente decisión. Remítase copia debidamente certificada al Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su debido conocimiento. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO
DISIDENTE

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/YCM/JPG/AAC
EXP N° 3236-12

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, Juez Integrante de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expreso mi voto salvado en el presente caso por las consideraciones siguientes.

El 25 de abril de 2012, se recibió ante esta Alzada la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNEZ, titular de la cédula de identidad Nº E-81.329.770, en su condición de víctima, debidamente asistida por el ciudadano JOSE FRANCISCO SANTANDER LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.664, contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2012, emitida por el Juzgado Trigésimo Primero (31º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto íntegro fue publicado el día 19 de marzo de 2012, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en la causa seguida a los ciudadanos MANUEL FERNÁNDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, titulares de las cédulas de identidad números 5.616.175, 11.604.759, 6.183.382 y 5.602.558, en ese orden, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

De las actas procesales se observa que el Ministerio Público el 17 de diciembre de 2010, presentó como acto conclusivo de la investigación, solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3 del otrora Código Orgánico Procesal Penal; señalando además que los hechos sobre la cual versa la misma se asimilan a los conocidos en doctrina como delitos societarios, anatosismo, extorsión y estafa, “donde presuntamente un accionista MANUEL ABEL FERNANDES DO VALLE, amparado en el velo corporativo de su empresa GRUPO EMPRESARIAL FERDOVALE, C.A, y contando con la presunta cooperación de su hijo HÉCTOR MANUEL FERNANDES GONCALVES, procedió ha (sic) adquirir la totalidad del capital social de la empresa PROMOTORA JUNKO MALL, C.A, haciéndole suscribir bajo amenaza de causarle a los accionistas GUILHERME DA COSTA, MARIA TERESA MONTEIRO DE NUNES, ENRIQUE MARCANO THODE, IMERIO MAIA MARQUES, JOSÉ LUÍS CABRAL, un grave daño a su patrimonio, al no pretender cumplir con el pago que se le había ofrecido al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sino le firmaban la asamblea de fecha 28 de abril de 2004, cambiando abruptamente la decisión de la Asamblea celebrada en fecha …(sic) del 20 de abril de 2004, y quitándole con esa cadena de amenazas la propiedad de las acciones que conforman la totalidad del capital social, y obteniendo con dichas argucias la posición de dominio de la Asamblea para poder revocarles el mandato, que los hacía desempeñar como miembro de la junta directiva y de esta forma castrarle la posibilidad de poder vender el edificio donde funcionaba la Estación de Servicios Trébol, ubicada en el kilómetro 14 de la carretera de conduce a El Junquito…, antes de 10 de mayo de 2005, adquiriendo (sic) por UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 1.300.000.000,00) una estación de servicios: Se adminicula a la presente denuncia Acta de Entrevista, tomada en fecha 28 de junio de 2006, ante la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, a la ciudadana SUÁREZ MARIA ESTELA, donde entre otras cosas al ser interrogada CONTESTÓ: SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted que tipo de documentos de apropiaron estos ciudadanos? Contestó: La contabilidad de la empresa, las llaves de todas las oficinas, tiendas y caja fuerte, chequeras, etc. (…)” Hechos que encuadró la Representación Fiscal en la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

En el caso de autos, la mayoría sentenciadora determinó el hecho punible no se realizó, argumentado que el delito de apropiación indebida calificada requiere que la conducta lesiva debe recaer sobre bienes muebles, no acreditándose de manera alguna en el caso de marras de cuáles bienes se apropiaron los procesados; señalando en consecuencia que el titular de la acción penal debió advertir esta circunstancia para solicitar el sobreseimiento de la causa bajo un supuesto distinto, es decir, la atipicidad de los hechos.

En tal virtud, se ordenó remitir la causa al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el fin que ratifique o rectifique los fundamentos de su solicitud, tomando en consideración lo evidenciado por la Alzada y una vez esto sean distribuidas las actuaciones a un Juzgado en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que tramite lo pertinente en estricto acatamiento de lo señalado por la Alzada.

De lo anterior, a juicio de quien disiente y con base al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de sentencia Nº 1747 del 10 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; evidencia que la mayoría sentenciadora sugiere al Ministerio Público cómo actuar dentro de este proceso penal incoado contra los ciudadanos MANUEL FERNÁNDES DO VALE, PAOLINO FERRANTI SANZONE, MANUEL CIPRIANO DE PONTE y COPA VICENTE CANACHE LUCIO, titulares de las cédulas de identidad números 5.616.175, 11.604.759, 6.183.382 y 5.602.558, en ese orden; vulnerando con ello el principio constitucional de separación de poderes, al establecer el órgano jurisdiccional bajo cuáles parámetros debía proponer el Ministerio Público la solicitud de sobreseimiento de la causa, tomando en consideración que el hecho no se realizó.

Así pues, debo señalar que conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el mismo es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

“Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”.

De igual forma, traigo a colación extracto de decisión emitida por esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de esta misma fecha, en asunto penal Nº 3568-13; caso: (Alejandra Milagros Contreras Elias y Yorvis Antonio Calvo), que a su vez evoca la Sentencia Nº 087 del 5 de marzo de 2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, así:

“(…)
Con relación a la autonomía del Ministerio Público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 087 del 5 de marzo de 2010 ha establecido lo siguiente:

…Ahora bien, observa esta Sala que en el vigente proceso penal de corte acusatorio, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que son atribuciones del Ministerio Público ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere la necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. La anterior disposición constitucional es desarrollada por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, que está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, y una de las excepciones establecidas en la ley se refiere que al ejercicio de la acción penal en el procedimiento que se inicia a instancia de parte agraviada.

Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.
En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa.

En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores), asentó lo siguiente:
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: Isaac Pérez Recao, señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento”.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”.

De manera que, a juicio de la Sala Constitucional ningún Tribunal de la República puede obligar al Ministerio Público para que acuse a un determinado ciudadano, o, bien, concluya la investigación de cierta manera, toda vez que dicho órgano goza plenamente de autonomía funcional…”

El presente fallo del cual se disiente, impide la autonomía e independencia de la cual goza el Ministerio Público, vulnerando así, el principio de autonomía de los Poderes Públicos, en específico, la independencia del Poder Ciudadano establecido en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe que el Poder Ciudadano es independiente y sus órganos (Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República) gozan de autonomía funcional; dado que sugiere al Ministerio Público de forma ex ante como debe concluir la investigación en el caso que nos ocupa, al dejar por establecido que el hecho objeto del proceso no se realizó; y de seguidas alude a que la solicitud de sobreseimiento debió fundarse en el numeral 1 del artículo 318 del otrora Código Orgánico Procesal Penal; ordenando en consecuencia en la parte dispositiva del fallo la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con el objeto que ratifique o rectifique el fundamento de su petición en estricto acatamiento de lo señalado, no obstante habiendo sugerido de manera expresa la inexistencia del hecho punible.

De modo que, no compartiendo el criterio dominante de la Sala, estima quien salva su voto que el presente caso debió de resolverse sobre la base de los hechos fijados por el Ministerio Público, tipificados como el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, bajo la premisa de estar en presencia de un delito societario como lo estimó la representación fiscal, para proceder a establecer la prescripción o no de la acción penal, por ser esta institución materia de orden público.

Quedan así expresadas las razones del voto salvado del Juez disidente.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
DISIDENTE

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3236-13
RHT/ YCM /JEPG/Aac/jepg