TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Martes Diecinueve (19) de Noviembre de 2013
203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-001363
Exp Nº AP21-L-2012-002496

PARTE ACTORA: MAILYNG REBECA CARDOZO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V.-15.805.034.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ROSMALI GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 178.166.

PARTE DEMANDADA: CLINICA METROPOLITANA y SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA SOCIEDAD CIVIL, domiciliada en la ciudad de caracas, debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de septiembre de 1992, bajo el Nro. 26, tomo 56, protocolo primero, tercer trimestre de 1992.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FREDDY RAFAEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 69.366

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por los abogados FREDDY RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y ROSMALI GONZALEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DIECIOCHO (18) DE SEPTIEMBRE DE 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración de los recursos de apelación interpuesto por los abogados FREDDY RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y ROSMALI GONZALEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha DIECIOCHO (18) DE SEPTIEMBRE DE 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha Ocho (08) de Octubre de 2013, se dió cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha quince (15) de octubre de 2013, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día Martes, Cinco (05) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo para el día MARTES, Doce (12) DE NOVIEMBRE DE 2013, A LAS 08:45 A.M.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Producto de los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito de demanda así lo señalado en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, este Juzgador pasa a continuación a entrar a decidir el mérito del presente asunto, bajo los siguientes términos:
La parte actora señala en la demanda que comenzó a prestar servicios de manera continua, ininterrumpida y subordinada para la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria, desde el 01 de julio de 2007 en el cargo de Terapista Respiratoria, en el horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., percibiendo una remuneración mensual variable cancelado a través de cuentas nóminas, y entre sus funciones se encontraba la atención de pacientes con deficiencia respiratoria y la asistencia necesaria para su evolución médica, así como el registro de pacientes, cambios de guardia, registro de historias médicas, control, evaluación y diagnostico de pacientes y anormalidades asociadas con el sistema cardiopulmonar, así como informes para la compañías de seguro, siendo el 13 de abril de 2012, fecha en la cual su representada decidió ponerle fin a la relación laboral con ocasión a las injusticias realizadas durante la prestación de su servicio, caso contrario, la representación judicial de la parte accionada negó rechazó y contradijo los hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda, por cuanto niega que la accionante se haya iniciado en la Asociación Civil bajo el régimen de subordinación y dependencia, ya que ostentaba su condición de socia tipo “C” y en consecuencia niega la existencia de una relación de trabajo entre la parte actora y la accionada, ya que jamás a su decir su representada prestó sus servicios como trabajadora sino como socia tipo “C”. de igual forma niega rechaza que la parte actora hubiese laborado bajo un régimen de subordinación jurídica y dependencia económica en una jornada de trabajo de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. con dos días de descanso a la semana, mediante instrucciones de una supervisor inmediato, por cuanto en la reunión ordinaria de socios “B” y “C” de fecha 16 de mayo de 2007, la parte accionante acepto cumplir con las obligaciones contenidas en el reglamento interno de la Sociedad Civil antes descritas. De igual forma niega todos y cada uno de los conceptos laborales reclamados por la parte accionante en su escrito libelar, en tal sentido tomando en cuenta el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio reiterado de nuestro máximo tribunal que señala que el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda, el demandado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral, le corresponde a la parte demandada desvirtuar su naturaleza. Así se decide.-
En estos casos, de negación de la existencia de la relación de trabajo, es necesario la aplicación del test de indicios o de la laboralidad diseñada por Arturo S. Bronstein, y ampliado por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza, que estando ante serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo; al respecto de la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, se deberá aplicar el referido test de laboralidad. La Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo ha aspirado la Sala Social, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. Sobre esta premisa, la Sala de Casación social de fecha 9 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen El Vigía Porras de Roa, destaca los elementos esenciales de una relación de trabajo:…Omissis…
“La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada.
En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.
Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.
En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.
Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral. (Omissis)
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.
Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. (...). A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria (...).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
La dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto del negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. Este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos estos que se corresponden plenamente con el caso bajo análisis” En este mismo orden de ideas, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, este Juzgador trae a colación la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, que permite determinar la existencia o no del vinculo laboral, y señala:
Omissis…
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...
Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.
Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.
Así las cosas, este Juzgador entra a aplicar el referido test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora para con la Sociedad Civil Terapia de Respuesta Respiratoria, en el cual se desprende lo siguiente:
1).- En relación a la forma de determinación de la labor prestada del acerbo probatorio traído al proceso así como de la declaración de partes realizada a la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo, en la audiencia de juicio, se desprende que la parte actora se desempeño como socia clase “C”, integrada por socios clases “A”, “B” y “C” quienes se desempeñaban como Terapeutas Respiratorios en la Sociedad Civil antes descrita, prestando y ofreciendo los servicios a los pacientes con deficiencia respiratoria, en el horario nocturno 7:00 p.m. a 7:00 a.m de lunes a domingo con dos días de descanso. Así se evidencia en el reglamento interno cursante a los folios (29 al 40) del cuaderno de recaudos Nro. 4, y en la constancia del mes de febrero del año 2009, emitido por la Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria, (fol. 12) del cuaderno de recaudos Nro. 4, donde consta que la ciudadana Mayling Rebeca Cardozo pertenecía a la Sociedad Civil en calidad de socia desde el mes de julio de 2007, con una remuneración de Bs. 4100 mensual., debidamente reconocida por la parte accionada en la audiencia de juicio.
2).- En relación al tiempo de trabajo y otras condiciones: Tal y como se señaló anteriormente la parte accionante realizaba actividades de Terapista Respiratoria, en calidad de socia tipo “C”, en las horas nocturnas de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo, de igual forma se encargaba de cubrir las ausencias del resto de los socios, dicho forma de trabajo es propio de la labor realizada por la accionante.
3) En cuanto a la forma de efectuarse el pago. Se desprende de autos, que la actora recibía una contraprestación por los servicios prestados, así se evidencia en las resultas de la prueba de informes cursante a los folios (71 al 90) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual la institución financiera señala la apertura de una cuenta corriente signada bajo el Nro. 0134-0356-25-3563012276 aperturada en fecha 22/06/2007, donde se evidencia movimiento de pago de nómina, debidamente ratificada en la declaración de partes realizada a la actora en la audiencia de juicio, así mismo se denota en la constancia del mes de febrero donde se señala un aporte a la accionante de Bs. 4.100 mensual, reconocido por la accionada en su oportunidad legal.
4) En lo concerniente al trabajo personal, supervisión y control disciplinario y a la asunción de ganancias pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la exclusividad o no para usarla. De la declaración de partes realizada por la parte actora, así como en el reglamento interno cursante a los folios (29 al 40) del cuaderno de recaudos Nro. 4, se refleja las responsabilidades de los socios “B” y “C”, el horario y puntualidad que debían cumplir, así como los condicionamientos en caso de periodos de ausencia, cambios y post guardia, justificativos o requerimientos en caso de reposos, lo que revela sin lugar a dudas que la accionante se encontraba supervisada y debía cumplir con las políticas exigidas por la Asociación Civil, así consta en la Reunión ordinaria de fecha 07 de agosto de 2007, cursante al folio (56) del cuaderno de recaudos Nro. 4, en la cual destaca en el literal “D” que señala que el “turno que entrega la guardia debe supervisar la puntualidad del turno que reciba la guardia...”.
5) En relación a Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);c) Propiedad de los bienes e insumos Al respecto observa quien decide, que en la declaración de partes realizada a la ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo, se pudo determinar que la parte accionada le proporcionada a la actora los implementos e herramientas necesarias para la prestación de su servicio, algo más que sus conocimientos, por lo que entiende este Juzgador que las herramientas, materiales y maquinarias con las que laboraba la accionante, pertenecían a la empresa demandada.
6) En lo concerniente a la naturaleza del pretendido patrono ambas partes fueron contestes que la parte actora ofrecía los servicios en la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria específicamente la atención y asistencia médica a los pacientes con deficiencia respiratoria.
7) Finalmente en cuanto a La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Dado el tipo de trabajo realizado por la parte accionante, y siendo que devengaba una remuneración variable, acorde a los pacientes es decir conforme al trabajo registrado diariamente, concluye este Juzgador que la asunción de ganancias o perdidas le correspondía a la empresa demandada, se observa igualmente que la prestación de servicio era regular (mensual), lo cual se evidencia del esquema de trabajo y en la constancia de trabajo (fol. 12) de la cual se evidencia que la misma formaba parte de un grupo de terapeutas bajo la categoría clase “A”, “B” y “C” desde el año 2007 en lo que se refiere a la exclusividad, dado la profesión ejercida por la accionante y el horario en el cual lo desempeñaban la exclusividad o no para la demandada no resulta concluyente en el presente caso.
Así las cosas, luego de análisis detallado de la aplicación del test de laboralidad y tomando en cuenta la declaración de partes del accionante, así como el cúmulo de pruebas aportadas al proceso se evidencia en autos los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, lo cual conduce a este Juzgador a determinar que la parte actora ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo era trabajadora subordinada de Servicios de Terapia Respiratoria Sociedad Civil, dado que se denota en actas, que la accionante prestó servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada, al estar sujeta a un horario y a las políticas y directrices de la empresa, y no tener la plena libertar de prestar servicio, lo que conduce a este Juzgador a determinar que la relación entre ambas partes era netamente dependiente, bajo la figura de una relación laboral. Así se establece.-
En este mismo orden de ideas, y en relación a la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora correspondientes a: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y utilidades 2007-2012. Este Juzgador observa que tales conceptos son totalmente procedentes en derecho, por cuanto quien decide no evidencia del acerbo probatorio traído por ambas partes en su oportunidad legal, la cancelación de tales pasivos laborales por parte Sociedad Civil Servicio de Terapia Respiratoria, en consecuencia se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.-
Con respecto a los días feriados y descanso al no estar incluidos dentro del salario variable devengando por la actora, cabe destacar, la sentencia emanada por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL con Ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, de fecha 04 de agosto de dos mil cinco, el cual ha sido reiterado y sostenido y es del tenor siguiente:
“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
De la sentencia antes descrita, ha establecido la Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
De manera que, observa quien decide, que le corresponderle a la parte accionante demostrar la existencia de los días feriados y de descanso, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, y aunado al hecho que en el escrito libelar y reforma, si bien se observa los días de descanso y feriados pretendidos a su representada, no se evidencia en forma clara y precisa los años de los días feriados y de descanso de su reclamación, resultando improcedente en derecho los reclamos de tales conceptos. Así se decide.-
En relación a la indemnización por retiro justificado, pretendido por la actora tras haberse cometido a su decir, injusticias a su representada durante la relación laboral, negado rechazado y contradicho por la parte accionada en su escrito de contestación. De las pruebas aportada por la parte actora y demandada se desprende comunicación de fecha 13 de abril de 2012, en la cual la actora renuncia justificadamente a su puesto de trabajo, tras no cumplir la accionada, según su decir, con los requisitos mínimos de la LOPCYMAT y la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, quien decide concluye que claradamente existe una renuncia por parte trabajadora, así lo ratifica la actora en la audiencia de juicio, no probando con pruebas fehacientes lo justificado de su retiro, en consecuencia se declara improcedente su derecho. Así se establece.-
Respecto al reclamo de las costas y costos del proceso, es pertinente destacar que dada la naturaleza de la decisión, resulta improcedente tal concepto. Así se establece.-
Finalmente en lo concerniente a la procedencia de los conceptos de Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y utilidades 2007-2012, los mismos serán cancelados sobre la base de los siguientes parámetros:
1.- Prestación de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: En vista que estamos en presencia de un Salario variable, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de determinar el salario normal y el salario integral de la trabajadora, correspondiéndole a la actora cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta la fecha de inicio y la de finalización de la relación laboral anteriormente establecida.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
2) Intereses sobre prestación de antigüedad: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-
3) Vacaciones, bono vacacional 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, fracción vacaciones y bono vacacional 2011/2012: En cuanto al Bono Vacacional, se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante al mes inmediatamente anterior a la fecha en que le nace el derecho previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.-
4) Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró lo siguiente:
“…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:
(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).
De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. (Resaltado del Tribunal).-
Conforme al criterio ut supra, en consecuencia, se tomará en cuenta para el calculo de las vacaciones reclamadas, en base al salario normal devengado durante al mes inmediatamente anterior a la fecha en que culminó la relación laboral, a saber al 13 de abril de 2012, y conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Utilidades 2007, fracción de utilidades 2012: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece.
CORRECCIÓN MONETARIA: Cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:
“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.
En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos a pagar, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.-

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación esta basada en 02 puntos: “el 1º referido a las indemnizaciones por retiro justificado de la actora, el cual esta reflejado en la carta que hizo el 13 de abril de 2012, donde justifica su retiro por el simulacro y la falta de pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que el Juez a-quo tomo en cuenta la carta para reconocer el retiro pero no justificado, que le dio valor probatorio pero que no tomo en cuenta los alegatos de su retiro justificado; que el contrato de trabajo establece la obligación de otorgar los conceptos laborales establecidos en la ley, que por esta razón la accionante se retiro y que por esta razón consideran que es un despido justificado y por lo que procede la indemnización por retiro justificado; que el segundo punto se refiere a los días feriados y de descanso, que se reconoció y se probo que el salario era variable, que la jurisprudencia ha establecido que este salario es para los días laborables es decir que no se toma en cuenta los sábados ni los domingos para el calculo del salario, que consideran que en la sentencia el Juez incurrió en el error de creer que ellos estaban solicitando que se le pagara descanso y feriados, que ellos solicitaron fue el calculo de los días de descanso y feriado por tener la trabajadora un salario variable; como se demostró en la audiencia de juicio”.

En las observaciones a la apelación de la parte actora, el representante judicial de la demandada manifestó que: “a lo largo del proceso siempre rechazaron la cualidad de trabajadora de la actora, sino que era socia, que desde el año 2007 asumió que era socia, tipo “C” de una sociedad civil que se denomina “Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria” que presta servicios en la Clínica Metropolitana, por lo que no reconocen los términos de trabajadora, prestaciones sociales ni ningún otro beneficio derivado de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; que con relación al segundo punto, de los días feriados y los domingos, se discutió que ella se presentaba cada 04 días al servicio de terapia respiratoria, que se oponen en todo momento con respecto a los de estos días”.

2.- La parte demandada apelante en cuanto a su apelación manifestó que: “en cuanto a la valoración de sus pruebas por el Tribunal A-quo, se pronuncio con respecto a la marcada “C” que esta en el cuaderno primero no otorgándole valor probatorio, que esta proviene de la Notaria Publica 1º del Municipio Libertador donde se contacta que la actora asume su cualidad de socia, tipo “C”, reconoce sus funciones, que ratifican esta documental, que es indispensable que se le de valor probatorio; que la marcada “H” cursante al cuaderno de recaudos Nº 1, se trata de una documental, que se relaciona con una marcada “E”, relacionada con acta de asambleas que sí se le dio valor probatorio basado en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero que a la “H” no le dio valor probatorio, que la marcada “E” es un acta donde la actora, asumió su rol de socia tipo “C”, y que es como un reglamento interno del servicio que va a prestar; que con respecto a la marcada “I”, que esta en el cuaderno de recaudos Nº 1, y la J5 a la J8 no le otorgo valor probatorio porque señala que es un correo electrónico que proviene de un tercero, que este socio tipo “A” es el director medico de la clínica, que estas pruebas se subsumen a la prueba de informes de Banesco, solicitadas para que informara sobre las cuantías de dinero recibidos por la actora por Honorarios Profesionales; que niegan la constancia de trabajo, marcada “C” que no es tal, que no se observó la misma; que la actora recibió una cantidad por Honorarios Profesionales desde 2007 al 2012, que su abogado alegó que su salario Básico mensual era de Bs. 4.100, pero que sí se hubiesen observado las pruebas I, J5 a la J8 se hubiese visto que recibía ingresos de Bs. 10. 000 a 18.000; que la parte contraria no supo explicar lo del salario variable; que no supo responder la actora como era su relación de trabajo, que días trabajaba efectivamente, que cargo tenia, que consideran que estaba mintiendo; que las marcadas desde “K1” a “K366”, desde “L1” a “L366”, desde “M1” a “M364” y desde “N1” a “N19” que consideran las mas importantes y que representan un diario de los pacientes que se van a atender y recibir los medicamentos, y de todo el proceso clínicos de ingreso, egreso de la clínica; que la actora manifestó que ella no conocía ese control, que se evidencian las iniciales de ella “RC” en original, en tinta azul, que la actora manifestó que no era su firma, pero que sí eran sus iniciales, que de estas documentales se evidencia que ella sí tenia manejo de ese diario y que cumplía una jornada pero no de lunes a domingo, ni de 18 horas; que la actora introdujo un reposo por 96 días, que ya prestaba servicios como Terapista Interna en la Clínica Santa Sofía en el turno de la mañana, por lo que era imposible cumplir con el turno ya mencionado, supliendo a otro socio tipo “B”, que luego desde la 02:00 P.m cumplía servicios en el Hospital Militar; que el día 13 de abril es cuando se produjo la supuesta renuncia porque no se le había honrado beneficios de índole laboral cuando tuvo 04 años, 09 meses para haberlo reclamado; que la actora menciono que nunca supo como se administro el dinero que se le depositaba, que nunca conoció como era la repartición ni el porcentaje, que esto es mentira, que ella tenia una clave y el centro de soportes de la clínica registro su última entrada en enero de 2012, que ella tenia como saber de la partición; que en relación al Test de laboralidad no prela la subordinación ni la exclusividad, porque no consultan a nadie, no están subordinados, que prestan el servicio, que es obligatorio por un ingreso, por un post operatorio, en un caso clínico de emergencia, que no tenia exclusividad, que daba clases de baile en el Colegio San Luis; que solicita al Tribunal que sean revisadas las pruebas antes mencionadas”.

La parte actora luego alego que sobre el acta de fecha 15 de febrero de 2008, relacionada con un acta de asamblea, que: “esta debió ser registrada en un registro por ser una sociedad, pero que la autenticidad de esa acta no tiene valor probatorio porque el acta no tiene efectos erga ommes, por lo que el acta no tiene el efecto que le quiere dar la parte contraria, que no tiene validez sino la autenticidad que el notario le quiso dar; que en cuanto al reglamento interno este sí existe, que la actora estaba obligada a cumplirlo, a cumplir un horario de trabajo, siendo ratificado por la parte contraria que tenia un horario desde las 07:00 P.m. a 07:00 A.m; que en cuanto a la exclusividad es difícil cumplir con el horario mencionado, luego ir a un hospital a cumplir con las terapias y luego dar clases de baile, que esto es humanamente imposible; que en cuanto a los correos electrónicos hay que ratificarlos a través de la certificación de quien emana y a quien se dirige y que esto no ocurrió, que no vino la persona que podía ratificar que esos correos emanaban o provenían de él; que con relación a la constancia de trabajo se estableció que la actora prestaba sus servicios para terapias respiratorias con un salario de Bs. 4.100, que sí no es una constancia de trabajo que otra cosa es; que con respecto al diario la trabajadora no reconoció la firma, que no aporta nada al juicio, que era carga de la demandada probar que era una relación mercantil; que en la sentencia se probo el horario de trabajo, la subordinación ya que tenia que entregar reposos para fines de ausentarse de su puesto de trabajo, que era suplida en estas circunstancias, que le dieron vacaciones, que le pagaron su salario en el pre y en el post, que recibia su salario en una cuenta nomina, que sí era una relación mercantil se debe presentar facturas al ente comercial al que le esta prestando sus servicios; que ratifica el horario de trabajo de lunes a viernes con dos días de descanso, los reposos y las vacaciones que se le dieron a la actora por la relación de trabajo; que el A-quo verifico la relación de trabajo, y que había los elementos fundamentales, una remuneración a través de una cuenta nomina, la subordinación porque era supervisado su horario de trabajo y sus ausencias y la ajenidad porque en los reposos se le hizo el pago de su salario cuando no estaba prestando servicios, por lo que solicita que se declare con lugar su apelación y sin lugar la contraria”.

En la declaración de parte, la demandada respondió: “que sobre la naturaleza jurídica de la demandada, se trata de una Asociación Civil que tiene su fin de lucro; que la relación que existe con la Asociación Civil y la Clínica Metropolitana, es que la Clínica tiene un director medico que es calificado como socio tipo “A” dentro de la Sociedad Civil, que en los estatutos se dejo claro quienes eran los socio tipo “A”, “B” y “C”, que no hay discriminación entre los socios, que los que entran a la sociedad no pueden ingresar como socios tipo “B”, que entran como socio tipo “C” y luego pueden llegar a ser socios tipo “B” con el tiempo; que la diferencia se da en que unos cumplen el turno diurno y otros el nocturno, que entre ellos se puede hacer las guardias, que no hay una exclusividad ni una ajenidad; que las sociedades civiles que están dentro de la Clínica Metropolitana son autónomas, que detentan el espacio y prestan los servicios que tienen que prestar, que no le pagan a la clínica; que supone que habrá un acuerdo con la clínica por la prestación del servicio, que los ingresos son divididos entre el numero de socios de la sociedad civil; que el director de la clínica es socio tipo “A”; que la terapia se hace a una persona que ingresan a la clínica para un pre operatorio o porque tengan deficiencias respiratorias; que los costos ingresan a un sistema que discrimina los gastos, que los bienes que se utilizan son de la clínica, que en casos de un cheque se hace a nombre del servicio respiratorio, que en caso de un seguro no sabe como se hace; que el sistema envía a la clínica los costos integrales de la atención de cada paciente por día, que luego se emite un listado que tiene que coincidir con los marcados “K”, “L” y “M” que esta en el expediente; que sí es necesario es que se remite el paciente al servicio de terapia respiratoria; que las oficinas de la sociedad civil están dentro de la clínica, que todo lo que se utiliza lo aporta la clínica”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo:

A.- Que comenzó a prestar servicios bajo el régimen de subordinación y dependencia para la Sociedad Mercantil Servicio de Terapia Respiratoria, con una jornada de trabajo de lunes a domingo, desde 07:00 P.m. hasta las 07:00 A.m.

B.- Que tenía dos días de descanso a la semana, devengando un salario variable; que entre sus funciones se encontraba la atención de pacientes con deficiencia respiratoria, darle asistencia necesaria para la evaluación médica, registro de pacientes de historias médicas, supervisión médica en el tratamiento y control, evaluación, diagnostico y cuidado de pacientes con anormalidades asociadas con el sistema cardiopulmonar, informes para compañías de seguros y cualquier otra función asignada por la parte accionada.

C.- Que terminó la relación laboral por retiro justificado el 13 de abril de 2012, con un tiempo de servicio 4 años, 9 meses y 12 días.

D.- Que la Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria fue creada con 02 clases de socios, los de clase “A” y los de clase “B”, los cuales tienen la dirección y administración de la sociedad, sin que exista dentro de su constitución el socio tipo “C”.

E.- Que cumplía funciones propias de la relación de trabajo; que se regía por las normas de funcionamiento interno del servicio de terapia respiratoria; que cumplía con el horario establecido por el patrono para atender a sus pacientes.

F.- Que la empresa cancelaba 15 días por concepto de vacaciones más 01 día adicional por cada año de servicio; 07 días por concepto de bono vacacional, más 01 día adicional por cada año de servicio.

G.- Que reclama el pago de la Prestación de antigüedad desde el 01 de julio de 2007, intereses de prestación de antigüedad, las vacaciones correspondientes 2007-2012, vacaciones vencidas 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, las vacaciones fraccionadas 2011-2012, las utilidades adeudadas durante la relación de trabajo, días feriados de descanso, indemnización por retiro justificado, los intereses y la indexación judicial.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, adujo:

A.- Que la parte actora no solicitaba autorización verbal ni por escrito, al resto de los socios, cuando por cualquier motivo se ausentaba del ejercicio de su actividad profesional.

B.- Que la actora controlaba no sólo sus guardias, sino además sus ingresos profesionales como socia tipo “C” en función de los pacientes atendidos, lo que permitía cuantificar sus ingresos profesionales, que este en ningún momento se verificaba como un salario sino como una participación societaria.

C.- Que la accionante además ser socia tipo “C” de la Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria, realizaba actividades similares en la Clínica Santa Sofía; que participaba como profesora/instructora de baile en el Colegio San Luis del Cafetal; que no prestó servicios como trabajadora de su representada.

D.- Admite que la accionante se inició en la Sociedad Civil como socia tipo “C” desde el 01 de julio de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, por un tiempo de 4 años, 9 meses y 12 días y que entre sus funciones desarrollados en la Sociedad Civil se encontraba la de terapista respiratoria.

E.- Niega, rechaza y contradice: a) Que la actora haya iniciado bajo el régimen de subordinación y dependencia la prestación de sus servicios personales, que ostentaba la condición de socia tipo “C” y que su representada le hubiere extendido constancia de trabajo; b) Que la accionante jamás prestó sus servicios como trabajadora, sino como socia tipo “C”; y que hubiese laborado bajo una subordinación jurídica y dependencia económica; c) Que la actora haya desempeñado cargo alguno para Servicios de Terapia Respiratoria, que su función dentro de la estructura organizativa estuvo dirigida a ser socia tipo “C”, en una jornada de lunes a domingo de 07:00 P.m. a 07:00 A.m., con dos días de descanso a la semana; que convenía en guardias con el resto de los socios, permitiéndole desempeñarse en cualquier otra actividad profesional fuera de la Sociedad Civil; d) Que su representada le asignara funciones a la parte actora y que las mismas devinieran de un supervisor inmediato; que en la reunión ordinaria de socios “B” y “C” de Servicios de Terapia Respiratoria S.C.. de fecha 16 de mayo de 2007, aceptó cumplir con las obligaciones contenidas en el Reglamento interno de la Sociedad Civil; e) Que la parte actora devengará un salario variable ya que en ningún momento fue empleada de su representada y que ambas partes hayan acordado que la forma de efectuar el pago fuera sido en forma mensual, determinado por el patrono, en una cuenta nómina del Banco Banesco; f) Que le hubiere impuesto amonestaciones por parte de su supervisor inmediato en el cumplimiento de su trabajo; que tuviese que justificar sus ausencias mediante la presentación del respectivo reposo médico, permisos pre y post natal con constancias médicas; g) Que la parte actora tuviera la obligación de participar al Departamento de Mantenimiento, cualquier desperfecto o anomalía que observara en las herramientas de trabajo; h) Que su representada hubiere cometido injusticias durante la relación laboral, fraude laboral, que deban aplicarse sanciones penales y administrativas por parte de autoridad alguna por el supuesto fraude cometido contra la parte accionante; i) Que su representada adeude a la actora cantidad alguna por concepto de Prestaciones S, ya que ejerció en todo momento su condición de socia tipo “C”; j) Que su representada haya cometido fraude laboral contra los derechos de la accionante; k) Que su representada cancelará por concepto de vacaciones 01 día adicional por cada año de servicio y bono vacacional; más 01 día adicional por cada año de servicio; más 06 días por sábados y domingos; que le adeude pago alguno por los conceptos de: utilidades, prestación de antigüedad desde el 01 de julio de 2007 hasta el 13 de abril de 2012, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de descanso, indemnización por retiro injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, intereses e indexación, costas y costos del proceso, toda vez que su representada estaba conformada absolutamente por socios, quienes se agruparon profesionalmente para constituir una Asociación Civil.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Marcado “A2”, cursante a los folios 03 al 07 del cuaderno de recaudos Nro. 4, Copia Certificada de los Estatutos de la Sociedad Civil Terapia Respiratoria. Por estar en presencia de un documento público administrativo, que poseer firma y sello, goza de una presunción de veracidad y legitimidad, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “B”, cursante al folios 10 del cuaderno de recaudos Nro. 4, Comunicación de fecha 13 de abril de 2012, emitido por la parte actora y dirigido a Servicios de Terapia Respiratoria, donde señala que se retira justificadamente de su puesto de trabajo como Terapista Respiratoria de conformidad con los literales e) y f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Tribunal A-quo dejo constancia que esta documental se encuentra suscrita por la propia parte actora, y que no fue objeto de ataque por la contraria, por lo que este juzgador le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C”, cursante al folios 12 del cuaderno de recaudos Nro. 4, Constancia de fecha 27 de febrero de 2009, emitida por la parte demandada, mediante el cual hace constar que la ciudadana Mayling Cardozo pertenece a la Sociedad Civil en calidad de socio “C”, desde el mes de julio de 2007, y le hace un aporte mensual aproximado de Bs. 4.100,00, la misma debidamente firmada por el ciudadano Pedro del Médico, socio “A” de la Sociedad Civil. Se le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “D”, cursantes a los folios 13 al 24 del cuaderno de recaudos Nro. 4, Estados de Cuenta de Banesco, correspondiente al año 2010 donde se desprende pago de nómina de servicio. Se dejó constancia que dicha documental fue debidamente ratificada mediante prueba de informes, por tal motivo se le confiere valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “E1” y “E2”, cursantes a los folios 25 y 26 del cuaderno de recaudos Nro. 4, relación emitida por Servicios de Terapia Respiratoria de la ciudadana Rebeca Cardozo, pertenecientes a los meses enero a diciembre. Por no aportar nada al caso debatido se desestima su valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “E3 y “E4”, cursantes a los folios 27 y 28 del cuaderno de recaudos Nro. 4, comunicaciones de fecha 05 de marzo de 2010 y 15 de febrero de 2012 emitido por la parte demandada, donde se refleja las distintas participaciones de Sociedad Civil, entre el periodo 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre del mismo año y del 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011. Por no aportar nada al caso debatido esta alzada no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “F”, cursantes a los folios 29 al 64 del cuaderno de recaudos Nro. 4, Reglamento Interno y Estatutos de la Asociación Civil Servicios de Terapia Respiratoria, se dejó constancia que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte accionada en su debida oportunidad procesal. Por lo que esta alzada le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

Del Reglamento Interno, de la normativa legal y funciones de los socios “A”, “B” y “C”, Estatutos y Actas de Asamblea del Servicio de Terapia Respiratoria, así como recibos de pago de los salarios devengados por la parte actora. El Tribunal A-quo Al dejo constancia que instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, exhibiendo el libro de actas de Asamblea y los Estatutos de la Asociación Civil Servicios de Terapias Respiratorias, y que manifestó en relación a los recibos de pago que no era posible su exhibición por no ser trabajadora, por lo que al haber exhibido las instrumentales pretendidas por la actora y haber fundamentado el resto, no le aplicaba la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

3.- PRUEBA DE INFORMES:

Dirigido a la entidad financiera Banesco Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios 71 al 90 de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que la cuenta corriente Nro. 0134-0356-25-3563012276, se encuentra registrada a nombre de la ciudadana Mailyng Cardozo, evidenciándose movimientos bancarios desde el 22/06/2007 al 28/12/2012. Se le otorga mérito probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- DOCUMENTALES:

Marcada “B”, cursantes a los folios 03 al 11 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Estatutos de la Sociedad Civil Terapia Respiratoria, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Octava del Ministerio Sucre del Estado Miranda. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C”, cursantes a los folios 12 al 18 del cuaderno de recaudos Nro. 1, copia simple del Acta de Asamblea de Socios de Servicios de Terapia Respiratoria, de fecha 15 de febrero de 2007, en la cual designa como socia tipo “C” a la hoy accionante. El Tribunal de juicio dejo constancia que dicha documental fue impugnada y desconocida por la parte actora, por lo que se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “D”, cursantes a los folios 19 y 20 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicación de fecha 13 de abril de 2012, emitida por la parte actora y dirigido a Servicios de Terapia Respiratoria, mediante la cual señala que se retira justificadamente de su puesto de trabajo, como Terapista Respiratoria, de conformidad con los literales e) y f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Juzgador le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “E”, “F”, “G”, cursantes a los folios 21 al 26 del cuaderno de recaudos Nro.1, Reunión Ordinaria de Socios “B” y “C”, donde se evidencia la transcripción del libro de minutas, el cual está firmada por la parte actora, evidenciándose el cumplimiento de las obligaciones de la Sociedad Civil. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “H”, cursante al folio 27 del cuaderno de recaudos Nro. 1, Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante el cual informa que la hoy accionante ingreso a la Sociedad Civil como Socia “C”, a partir del 03 de diciembre de 2008 y que se le hizo entrega del Reglamento Interno de funcionamiento de la sociedad civil, el Tribunal A-quo dejo constancia que fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, por lo que en este sentido no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “I”, “J5 al J8”, cursantes a los folios 28 y 35 al 38, del cuaderno de recaudos Nro. 1, relativos a correos electrónicos de Certificación de Depósitos Electrónicos, desde el año 2007, en la cuenta de la accionante, así como saldo y movimientos de cuentas de las transacciones realizadas por la empresa accionada. Por no existir certificación de quien realmente pertenecen, y por tratarse de documentos emanados de terceros, que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes, esta alzada no le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante al folio 29 del cuaderno de recaudos Nro. 1, relación de depósitos anuales de la ciudadana Rebeca Cardozo, por carecer de logo, sello húmedo y firma autógrafa de quien suscribe se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J y J1”, cursantes a los folios 30 y 31 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicaciones de fechas 15 de enero de 2009 y 21 de mayo de 2009 emitidas por la parte accionada, en la cual anexa comprobantes de ingreso para la preparación del ISLR y la justificación de las retenciones. Por no aportar elementos para la solución del caso debatido no se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursantes a los folios 32 al 34 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicaciones de fechas 15 de febrero de 2011 y 15 de febrero de 2012 en la cual informa de la participación en la Sociedad Civil Servicios de Terapia Respiratoria. Por no aportar nada al caso debatido esta alzada no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J9”, cursante al folio 39 del cuaderno de recaudos Nro. 1, comunicación de fecha 01 de julio de 2010 en la cual se notifica las vacaciones y las fechas de reposo pre y post natal debidamente firmado por la parte actora. Se le otorga valor probatorio por no haber sido impugnado ni desconocido por la parte actora en la audiencia de juicio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “K1” a “K366”, Cursantes a los folios 40 al 405 del cuaderno de recaudos Nro. 1; marcadas “L1” a “L365”, cursantes a los folios 3 al 368 del cuaderno de recaudos Nro. 2; marcadas “M1” a “M366” y “N1” a “N19”, cursantes a los folios 03 al 387 del cuaderno de recaudos Nro. 3, registros diarios de pacientes de la sociedad civil, correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Por carecen de logo, firma autógrafa de quien lo emite, sello húmedo, así como firma de la parte actora, así mismo como fue opuesta y contradicha por la parte actora en la audiencia de juicio, esta alzada no le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- PRUEBA DE INFORMES:

Dirigido a Banesco Banco Universal, cuyas resultas constan a los folios 192 al 258 de la pieza Nro. 1 del expediente; se informa que la cuenta corriente 0134-0356-25-3563012276, cuyo titular es la ciudadana Mailyng Rebeca Guevara, fue aperturada el 22 de junio de 2007, así mismo se desprenden movimientos de la respectiva cuenta corriente entre el 22 de junio de 2007 al 28 de diciembre de 2012. Se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

3.- PRUEBA TESTIMONIAL Y RATIFICACION DE LA DOCUMENTAL MARCADA CON LA LETRA “H”:

Del ciudadano Pedro Del Médico Lupo, el Tribunal A-quo dejo constancia de la incomparecencia del referido ciudadano, resultando imposible su evacuación. ASÍ SE ESTABLECE.

C.- DECLARACION DE PARTE:

El Tribunal de juicio dejo constancia que la ciudadana MAILYNG CARDOZO respondió que comenzó a prestar servicio como pasante por 06 semanas; que luego trabajo unas guardias en horas diurnas y que luego fue cambiada al horario nocturno de 07:00 P.m. a 07:00 a.m.; que hacia sus guardias como lo establece el reglamento interno, que veía pacientes en lista de espera, que tenía el control de todas las actividades, que cumplía con la normativa; que en caso de ausencia lo suplía el socio clase “C”, que ante su ausencia debía llevar los reposos médicos, que salía de vacaciones, que depositaban los 15 y último, que ante su ausencia le cancelaba la asociación y luego le pagaba a quien suplía su ausencia, que trabajaba todos los días y cuando se ausentaba debía de cubrirlo otro socio.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente:

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, de la Sala de Casación Social, de fecha 22-3-2007.

2.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos de apelación de la parte actora, lo cual hace en los siguientes términos: En cuanto al punto de apelación relacionado con las indemnizaciones por retiro justificado de la actora, el cual, por decir de la actora recurrrente, esta reflejado en la carta que hizo el 13 de abril de 2012, donde justifica su retiro por el simulacro y la falta de pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que el Juez a-quo le dio valor probatorio pero que no tomo en cuenta los alegatos de su retiro justificado; que el contrato de trabajo establece la obligación de otorgar los conceptos laborales establecidos en la ley, por lo que procede la indemnización por retiro justificado.

A) En este sentido el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

“… Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:
a) Falta de probidad;
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
c) Vías de hecho;
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de su familia que vivan con él;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;
f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo; y
g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto...”

B) La trabajadora alegó en su libelo que terminó la relación laboral por retiro justificado el 13 de abril de 2012, mientras que la parte demandada en su contestación de la demanda negó, rechazo y contradijo que su representada hubiere cometido injusticias durante la relación laboral, fraude laboral, que deban aplicarse sanciones penales y administrativas por parte de autoridad alguna por el supuesto fraude cometido contra la parte accionante. En este sentido observa este juzgador que en la comunicación de fecha 13 de abril de 2012, emitido por la parte actora y dirigido a Servicios de Terapia Respiratoria, cursante al folio 10 del cuaderno de recaudos Nº 4 y en el folio 19 del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde señala: “que se retira justificadamente de su puesto de trabajo como Terapista Respiratoria de conformidad con los literales e) y f) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que la empresa nunca cumplió con los mínimos requerimientos exigidos por la LOPCYMAT y la Ley Orgánica del Trabajo, para garantizar y proteger su salud durante el desarrollo de la relación de trabajo, así como por no tener las condiciones adecuadas en el sitio de trabajo, los cuales “.. conllevaron a originar una enfermedad ocupacional en mi persona…”

C) En este sentido, tal como lo estableció el Juez A-quo, de las pruebas aportadas por ambas partes, este juzgador observa que efectivamente existe una renuncia por parte de la trabajadora, no probando fehacientemente con las pruebas aportadas a los autos que la trabajadora sufriera de alguna enfermedad ocupacional, o estar dentro de alguna otra de las causales legales, que justifica el retiro; motivos por el cual esta alzada considera improcedente la apelación de la parte actora con respecto al punto de las indemnizaciones por retiro justificado. ASI SE ESTABLECE:

3) En lo que respecta al segundo punto de apelación, relacionado con los días feriados y de descanso, donde la actora recurrente aduce, que: “que se reconoció y se probó que el salario era variable, que consideran que en la sentencia el Juez incurrió en el error de creer que ellos estaban solicitando que se le pagara descanso y feriados, que ellos solicitaron fue el calculo de los días de descanso y feriados por tener la trabajadora un salario variable; como se demostró en la audiencia de juicio”.

A) La accionante alegó en su libelo que cumplía una jornada de trabajo de lunes a domingo, desde 07:00 P.m. hasta las 07:00 A.m. y que tenía dos días de descanso a la semana, devengando un salario variable; mientras que la parte demandada en su contestación negó, rechazo y contradijo este horario de trabajo de la actora, como socia tipo “C”; y que devengará un salario variable ya que en ningún momento fue empleada de su representada y que ambas partes hayan acordado que la forma de efectuar el pago fuera en forma mensual, determinado por el patrono, en una cuenta nómina del Banco Banesco.

B) Relacionado con lo anterior, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos, y es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003, caso donde la ciudadana TERESA DE JESÚS GARCÍA viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija JENNIFER SOLANGE AVENDAÑO GARCÍA, y la ciudadana YURAIMA DEL VALLE AVENDAÑO GARCÍA, viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano JOSÉ INOCENTE AVENDAÑO RAMÍREZ, demandaron por cobro de prestaciones sociales a la empresa TELEPLASTIC C.A., que “…que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple…” , por lo cual, en dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

C) Al respecto, este Tribunal considera que fue acertada la decisión del Tribunal A-Quo, al no considerar lo peticionado por la parte actora, respecto al pago de días feriados y descansos durante la relación de trabajo, sobre lo cual, considera pertinente respecto de la carga de la prueba, señalar la presente sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 1589, de fecha 15 de diciembre de 2011 (caso RICARDO TRAVAGLIO ENCINOZA, contra la sociedad mercantil OPEN TECHNOLOGIES OPENTECH, S.A.):

“…Ahora bien, el punto central de la controversia es la procedencia del pago de las comisiones reclamadas en el libelo. Al respecto se observa que quedó demostrado que RICARDO TRAVAGLIO ENCINOZA percibía un salario mixto, conformado por una parte fija, un bono que se cancelaba trimestralmente y una parte variable configurada por dos tipos de comisiones, unas derivadas de aplicar el 4% sobre la venta de equipos y productos de la accionada y otra del 10% sobre la contratación de servicios brindados por ésta, y de la lectura del contrato de trabajo que vinculó a las partes, el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo obliga a lo expresamente pactado en él, quedó establecido que la obligación de pagar tales comisiones se perfeccionaba para la empresa, al constar en su contabilidad el pago de las facturas. Ni de las facturas que fueron exhibidas por petición del actor, ni mediante ninguna otra prueba, se evidenció el pago de la venta de productos, ni de la contratación de servicios que justificaran la cancelación de las comisiones pretendidas, razón por la cual, al no haber cumplido el accionante con su carga de probar los conceptos reclamados en exceso de los beneficios legales, tal pedimento debe ser declarado improcedente. Asimismo, de las pruebas de autos quedó evidenciado el cumplimiento por parte de la accionada de los conceptos laborales derivados del contrato de trabajo que la unió con el demandante, motivo por el cual, no procede el pago de los conceptos reclamados en la demanda…”

D) En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y que este Tribunal acoge, corresponde a la actora la carga de demostrar el derecho al pago de los días feriados y descanso. En este sentido y de un análisis de las documentales que no fueron impugnadas, no evidencia el Tribunal que la accionante haya demostrado las existencia de los días feriados y de descanso, ni tampoco como lo estableció el Tribunal A-quo en su sentencia, “que se haya establecido de forma clara y precisa los años de los días feriados y de descanso de la reclamación, razón por la cual considera quien decide que al no quedar demostrado la existencia de los días feriados y de descanso, el pago de estos conceptos debe ser declarados como improcedentes”. ASI SE ESTABLECE:

3.- Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

A) Alegó que en cuanto a la valoración de las pruebas por el Tribunal A-quo, este se pronuncio con respecto a la marcada “C” que esta en el cuaderno primero no otorgándole valor probatorio; que la marcada “H” cursante al cuaderno de recaudos Nº 1, se relaciona con una marcada “E”, a la cual le dio valor probatorio, pero no asì a la “H”; que a las marcadas J5 a la J8 no le otorgo valor probatorio porque señala que es un correo electrónico que proviene de un tercero; que niegan la constancia de trabajo, marcada “C” que no es tal, que no se observó la misma; que la actora recibió una cantidad por Honorarios Profesionales desde 2007 al 2012; que sí se hubiesen observado las pruebas I, J5 a la J8 se hubiese visto que recibía ingresos de Bs. 10. 000 a 18.000; que la parte contraria no supo explicar lo del salario variable; que las marcadas desde “K1” a “K366”, desde “L1” a “L366”, desde “M1” a “M364” y desde “N1” a “N19” las consideran las mas importantes, que representan un diario de los pacientes que se van a atender y recibir los medicamentos, y de todo el proceso clínicos de ingreso, egreso de la clínica; que se evidencian las iniciales de la actora “RC” en original, en tinta azul, que la actora manifestó que no era su firma, pero que sí eran sus iniciales, que de estas documentales se evidencia que ella sí tenia manejo de ese diario que en relación al Test de laboralidad no prela la subordinación ni la exclusividad, porque no consultan a nadie, no están subordinados, que prestan el servicio, que es obligatorio por un ingreso, por un post operatorio, en un caso clínico de emergencia, que no tenia exclusividad, que daba clases de baile en el Colegio San Luis; que solicita al Tribunal que sean revisadas las pruebas antes mencionadas.

B) En lo atinente a este punto de apelación, relacionado con que el juzgador de juicio no le dio valor probatorio a determinadas pruebas promovidas y admitidas, este juzgador advierte; que la motivación de la sentencia debe estar compuesta por las razones de hecho y de derecho que sostienen los jueces como cimiento del dispositivo. Las primeras están constituidas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios concernientes. En consecuencia, la inmotivación, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos, los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Al respecto, la doctrina de la Sala Social, ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Con fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalista Jaime Guasp, llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso. (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). En el caso que nos ocupa podemos evidenciar, que ciertamente en los referente a los diferentes medios de prueba cursantes en autos, estos fueron debidamente valorados por el Juez a-quo. ASI SE ESTABLECE.

C) En relación a los anterior, esta alzada verificó que en cuanto a la prueba marcada “C”, el Tribunal de juicio dejo constancia que dicha documental fue impugnada y desconocida por la parte actora, por lo que desestimaba su valoración en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en la marcada “H” el Tribunal A-quo dejo constancia que fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, por lo que en este sentido no le otorgó valor probatorio; para las marcadas “I”, “J5” a la “J8”, relacionadas con correos electrónicos de Certificación de depósitos el Juez A-quo dejo constancia que no le otorgaba valor probatorio por tratarse de documentos emanados de terceros, que a fin de poder ser valorados deben ser ratificados en juicio por sus firmantes y que a las marcadas “K1” a “K366”, “L1” a “L366”, “M1” a “M364” y “N1” a “N19” no les confería calor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por carecen de logo, firma autógrafa de quien lo emite, sello húmedo, así como firma de la parte actora, así mismo que fue opuesta y contradicha por la parte actora en la audiencia de juicio. En este sentido, esta alzada considera que el Tribunal A-quo si analizó todas y cada una de las pruebas promovidas por la parte demandada, dándole su justo valor probatorio a cada una de ellas, claro esta no en el sentido deseado por el representante judicial de la parte demandada, desestimando aquellas que habían sido impugnadas o desconocida por la parte actora, para llegar a la conclusión de que luego de aplicado el test de laboralidad, luego de la declaración de partes de la accionante, y del cúmulo de pruebas aportadas al proceso, “… se evidencia en autos los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral …que la parte actora ciudadana Mailyng Rebeca Cardozo era trabajadora subordinada de Servicios de Terapia Respiratoria Sociedad Civil, …, que la accionante prestó servicios en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada, al estar sujeta a un horario y a las políticas y directrices de la empresa, y no tener la plena libertar de prestar servicio, …que la relación entre ambas partes era netamente dependiente, bajo la figura de una relación laboral…”, motivos por los cuales, esta alzada considera improcedente la apelación ejercida por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

4.- A titulo informativo debe señalar esta alzada que de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial, reiterada y pacifica, el trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca a partir del hecho fáctico presumido por la Ley, la existencia de una relación de trabajo. Observamos, que respecto a la relación de trabajo, el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha cuando se suscitan los hechos objeto del presente litigio, establece una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

5.- A objeto de fundamentar la posición de esta alzada, se transcribe parcialmente la sentencia dictada por la Sala de Casación Social

“…se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:
“(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…).

6.- La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia en la relación de los siguientes 3 elementos: ajenidad, dependencia y salario. Acorde con la anterior referencia doctrinal, resulta pertinente señalar el inventario de indicios, que permiten determinar de materia general, la naturaleza laboral o no de una relación. No obstante, considera este juzgador de real importancia transcribir lo que el autor Arturo S. Bronstein, a tal efecto señala:
a) Forma de determinar el salario, (…)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, (…)
c) Forma de efectuarse el pago (…)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)
e) Inversiones, suministro de herramientas y maquinaria (…)
f) Otros: (…) asunción de garantías o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo(…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

7.- Igualmente, se destaca que Sala Social , incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

7.- En consideración a lo expuesto, y por cuanto la demandante logró probar que prestó servicios personales para la demandada y que existió relación de dependencia entre la demandada y la trabajadora, (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Advierte este juzgador, que quedó demostrado en autos que la actora se desempeño como Terapista Respiratoria, en beneficio, y a favor de SERVICIOS DE TERAPIA RESPIRATORIA, donde quedo evidentemente demostrada la ajenidad, y subordinación. Ahora bien, ciertamente la prestación de servicios se realizaba en la Policlínica Metropolitana, situación esta que en nada desnaturaliza ni desvirtúa la relación laboral entre la actora y la demandada, habida cuenta que la sociedad civil se encargaba de facturar sus servicios independientemente de los demás servicios que prestaba la clínica, así como de establecer el salario variable de la demandante. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, En tal sentido, este juzgador comparte el criterio anteriormente señalado por el Juez de Juicio y procede a ratificar cada uno de los conceptos y montos que le corresponden a la accionante.

8.- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FREDDY RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo; SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSMALI GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo; Se Confirma el fallo apelado, y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado FREDDY RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSMALI GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra de la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO Se Confirma el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días, de Noviembre de dos mil trece (2013).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. EVA COTES