TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Jueves, Veintiuno (21) de Noviembre de 2013
203º y 154º

Exp Nº AP21-R-2013-001425
Exp Nº AP21-L-2012-002653

PARTE ACTORA: YUBERT RAMON SALAZAR BETANCOURT, venezolano, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad bajo el Nro. V-10.581.561.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NELSON JOSE PERNIA VIVAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.519.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA EMBUMIL D.E.C.A, C.A, Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18-4-2006, bajo el N° 69, Tomo 33-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIANO RIVAS, venezolano, de este domicilio e inscrito en el IPSA, bajo el Nro. 114.763.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON PERNIA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha TRES (03) DE OCTUBRE DE 2013, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON PERNIA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha Tres (03) de Octubre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha Veintidós (22) de Octubre de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Veintinueve (29) de Octubre de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día Jueves catorce (14) de Noviembre de dos mil trece (2013) a las 11:00 A.m., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual compareció la parte actora apelante, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…“Analizados como han sido los hechos postulados por las partes, así como del acervo probatorio traído a los autos este Juzgador ha podido llegar a la siguiente convicción:
La representación judicial de la parte actora fundamenta la reclamación que postula en su escrito libelar, básicamente en el hecho de que en el mes de octubre de 2011 tuvo un accidente que lo incapacito a prestar el servicio como coordinador de venta, que se dirigió a la empresa para llevar una facturas a la empresa y no le permitieron el acceso, por tanto se considero despedido, que cuando se le venció el permiso se dirigió a la empresa y le manifestaron que ya no ingresaría, en tal sentido solicita el pago de las prestaciones sociales por el tiempo que laboro en la empresa con la consecuencia del pago de la indemnización por despido, situación esta negada por la empresa en cuanto al supuesto despido, alegando que desde el día 07 de octubre el actor no se presento mas a la empresa a prestar el servicio, que nunca el trabajador comunico que estaba de reposos o por que no prestaba el servicio, por lo que se vieron en la necesidad de calificar las falta y el despido ante la Inspectoría del trabajo, reconocen que adeudan diferencias por prestaciones sociales pendientes, pero que el mismo ha tenido adelantos de prestaciones sociales las cuales deberán ser descontados. Ahora bien visto como ha sido reconocido la prestación del servicio, la fecha de ingreso el 15 de octubre de 2009, el cargo desempeñado y el salario percibido desde el abril de 2010 hasta febrero de 2011 y el salario de Bs 11.000, desde marzo de 2011 hasta el 07 de octubre de 2011, y que la empresa adeuda conceptos por prestaciones sociales, el hecho controvertido esta en el salario percibido en el año 2009 al mes de marzo de 2010, y la forma de la terminación de la relación de trabajo. Corresponde a este Juzgador precisar, que la carga probatoria en cuanto al despido recae en cabeza de la parte actora, por cuanto la accionada ha rechazado que lo hubiese realizado y en una correcta aplicación de los criterios Jurisprudenciales proferidos por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en la cual quedo establecido que cuando la accionada niega y rechace haber realizado el despido no esta obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia y con base al rechazo por parte de la demandada, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte quien los alego en el presente caso al extrabajador de autos, aportar las pruebas que considere pertinente a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, vale decir, corresponderá a la parte actora, demostrar haber sido despedido de forma injusta por la empresa. De igual forma demanda una cancelación de 60 días de salario por concepto de utilidades, hecho este negado por la empresa alegando que solo cancelan la cantidad de 30 días, así mismo debe determinar este Juzgador que el resto de los conceptos reclamados deberá desvirtuarlo y probarlos la accionada.
Ahora bien, respecto a la forma de terminación de la relación de trabajo, considera quien decide preciso acotar, que de los autos, específicamente de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, no logra evidenciarse instrumento probatorio, como pudiera ser una notificación, o alguna diligencia realizada por el en fecha 09 de octubre de 2011 posterior al accidente sufrido o que haya puesto en conocimiento a la empresa de su incapacidad, o acción alguna ante los órganos administrativos o judiciales, para convalidar sus dichos del supuesto despido injusto que permita a este Juzgador inferir que el trabajador de autos fue despedido por la demandada, toda vez que a los fines de demostrar tales aseveraciones promovió básicamente certificados de incapacidad sin señal de recibo por la empresa, razón por lo cual a juicio de quien juzga no hubo despido injustificado por tanto se declara improcedente las reclamaciones por despido injustificado y se establece que la relación de trabajo se mantuvo desde el día 15 de octubre de 2009 hasta el día 07 de octubre 2011 para un tiempo efectivo de 1año 11 meses y ocho dias, de servicio de de prestación del servicio y asi se decide.
En cuanto al salario alegado al comienzo de la relación de trabajo por la actora quien manifestó que desde el 15 de octubre de 2009 hasta marzo de 2010, devengo una remuneración mensual de BS 7.000, que adicionalmente le cancelaban 60 días de salario, por concepto de utilidades, mas bono vacacional conforme a la ley derogada, hecho este negado por la accionada de las pruebas aportadas al proceso se puede evidenciar en especial mención los recibos de pagos aportados por la accionada que corren insertos a los folios 84 al 89 y reconocidos por el actor, existen tres pagos en los meses octubre, y diciembre del año 2009 por la cantidad de Bs 1.200, BS 3.500 y Bs 4.500, es decir que no están los respectivos pagos completos de los cinco meses que se reclaman, en tal sentido debe este juzgador establece que la accionada no logro desvirtuar los hechos alegados por el actor en cuanto a los salarios en estos meses, de siete mil bolívares ( Bs 7.000) mensuales por lo que se declaran procedentes y así se decide.
En cuanto a la reclamación por concepto de antigüedad por la cantidad de 107 días y Bs 41.118,52, en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte accionada reconoció que adeuda este concepto, no obstante que había realizado un pago de prestaciones y que otorgo unos prestamos que deben tomarse en cuanta como adelanto de prestaciones sociales, así las cosas de la revisión de las actas procesales se deprede constancia de planilla de liquidación la cual corre inserto al folio 83 del expediente y reconocido por la actora, en la cual se le cancelaron en el periodo del 15-10-2009 al 31-12-2010 la cantidad de BS 14.7999, por los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, en tal sentido, como no consta en el expediente el cumplimiento de la obligación por la empresa en el pago de la totalidad de prestaciones sociales es por lo que este Juzgador declara procedente tal concepto reclamado por antigüedad por todo el tiempo de servicio que duro la relación de trabajo y del monto que arroje deberá descontársele el pago ya recibido por adelanto de prestaciones sociales descrito anteriormente y respectivos prestamos recibidos por el actor, reconocido por las partes, con el salario establecido por este juzgador anteriormente y así se decide.
En cuanto al reclamo por vacaciones en el periodo 2010 a 2011 por 16 días por la cantidad de Bs. 5.866,67, el bono vacacional por 08 dias por la cantidad de Bs 2933.33, y utilidades del ejercicio del año 2011 por 45 dias por la cantidad de Bs 13.249,80, de las pruebas aportadas no se desprende el cumplimiento de la obligación por la accionada en este periodo, no obstante los mismo fueron calculados por el actor por un año de servicio y tal como fue establecido por quien juzga que el tiempo efectivo de trabajo fue desde el día 15 de octubre de 2009 hasta el día 07 de octubre 2011 para un tiempo efectivo de 1año 11 meses y ocho días, es por lo que la empresa deberá pagarle la fracción de los once meses correspondientes al periodo 2010 -2011, los cuales serán calculados por una experticia complementaria del fallo y asi se decide
En cuanto a la reclamación del salario a la primera quincena del mes de octubre de 2011, ya que el actor solo trabajo siete días y no quince días como alego, es por lo que este juzgador establece que la empresa adeuda siete dias de salario y se ordena el pago de los mismos y así se decide.
En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:
“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…..)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”
se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, , hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre de la sentencia porque sí bien es cierto fue parcialmente con lugar y favoreció a su representado en los pedimentos que se hizo en la demanda, no obstante que uno de los fundamentos de la pretensión consistió en que su representado estando de reposo medico se le participo que no volvería a ingresar a la empresa donde laboraba, que este hecho fue esgrimido en la demanda pero que la recurrida puso en cabeza de su representado la carga de la prueba, de la demostración del hecho, que hay que acotar que dentro del debate planteado en la contestación, la parte demandada no rechazo ese hecho como tal, que rechazo el despido pero que no rechazo que hubiese impedido en algún momento el ingreso a la empresa; que el solicito la indemnización del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que desde el punto de vista adjetivo la parte demandada tenia la carga de negar ese hecho y no lo negó, que se limito a decir que no lo había despedido, que este no es el hecho fundamental, que lo fundamental es que el alego que había sido despedido y que no volvería a entrar a la empresa porque no se le permitió entrar; que dentro de la Teoría de la Prueba es imposible demostrar un hecho negativo, que ellos tampoco hicieron alegaciones de este hecho, por lo que de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe admitirse como hecho la causa que autoriza a su representado para solicitar la indemnización por despido”.

2.- Por su parte, la parte demandada alegó que: “en ningún momento su representada realizo despido alguno como se puede evidenciar en la sentencia de juicio, que hay una confusión cuando él invoca que estaba de reposo, para el momento de la fecha del supuesto despido, y que luego se contradice diciendo que fue despedido; que solicita que se desestime el reposo”.

3.- En la declaración de parte, el representante judicial de la parte demandada respondió que hubo un error de comunicación entre ambas partes, que uno de los puntos importante de la causa es el despido injustificado que entra en confusión cuando el trabajador alegó que fue despedido estando de reposo; que insiste en el error de comunicación, que fue una situación mas personal que laboral, que al parecer al trabajador se le exigió que justificara su ausencia, que en esa falta de comunicación, se manejo que la parte actora invoco un despido, que su cliente insistió en la comunicación con el trabajador, que el demandante inicio el procedimiento judicial después de 11 meses; que le hizo un ofrecimiento a los 02 meses al trabajador por las prestaciones sociales, que el trabajador no acepto y se desapareció; que el cargo del trabajador era de vendedor, que por las características del trabajo no hay una dependencia tan arraigada como sí trabajara en una oficina, que cree que el vendedor visitaba a la empresa una vez a la semana para dejar los informes de la venta o cobranzas de la semana; que hubo un error en la comunicación porque en la semana que no se presentó, lo llamaron y al parecer alegó que sufrió un accidente en su casa, y que por esto no podía prestar servicios, que su cliente le pudo haber dicho que le trajera la constancia de su ausencia, que por no haber justificado su ausencia y decirle la empresa que así no podía vender existió el error o falla de comunicación, que pudo haber entendido que era un despido indirecto; que insiste que la figura del despido injustificado es consecuencia de un error de comunicación, pero que no despidieron al trabajador, y que siempre han tenido la voluntad de pagarle al trabajador; que sabe que su cliente es una persona de temperamento fuerte, de nacionalidad portuguesa, pero que él no presencio ni le dijo que estaba despedido, que él no sabe sí su cliente le dijo al trabajador que estaba despedido, ni lo despidió.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, alegó que comenzó a prestar servicios personales como SUPERVISOR DE VENTAS, desde el 15 de octubre de 2009, devengando una remuneración mensual de BS 7.000, y que adicionalmente la empresa demandad se comprometió a pagarle 60 días de salario a fin de cada año por de participación en los beneficios o utilidades, mas el bono vacacional conforme a la ley derogada.

A.- Que tenía una zona asignada en la zona metropolitana de Caracas y parte de la Gran Caracas. B.- Que durante la relación de trabajo la empresa le aumento el salario en dos oportunidades a Bs. 9.000 en el mes de marzo de 2010 y a Bs. 11000 en el mes de marzo de 2011. C.- Que para el momento en que termino la relación de trabajo tenia un salario de Bs. 366,67 diarios, base de calculo para la determinación del pago por concepto de vacaciones, bono vacacional y participación en los beneficios del 2011 y como salario integral la cantidad de Bs. 434,91, base de calculo para la determinación de la antigüedad e indemnizaciones. D.- Que el domingo 09 de octubre de 2011 sufrió un accidente, que como consecuencia de la lesión o herida sufrida y a los fines de justificar sus ausencias dada la incapacidad para ejercer su labor ordinaria, se dirigió al Centro Ambulatorio José González Navarro, donde le prescribieron un reposo desde el día 11 de octubre de 2011 al 18 de octubre de 2011, extendido hasta el día 22 del mismo mes y año. E.- Que en día 17 de octubre se traslado a la empresa, donde no le permitieron el ingreso a la empresa, y que posteriormente recibió por e-mail una liquidación hecha a cargo de la empresa donde expresó que el motivo de la terminación de su relación de trabajo fue por renuncia o retiro voluntario y con fecha de egreso 21 de octubre de 2012. F.- Que la empresa lo inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 26 de septiembre de 2011 y lo retiró en esa misma fecha, y que para el periodo de su prestación de servicios nunca apareció registrado el correspondiente pago de sus cotizaciones, que la empresa incumplió con el deber de pagar sus cotizaciones y que nunca se las retuvo. G.- Que la empresa desconoció voluntariamente el deber de respetar su estabilidad laborar, despidiéndolo de manera injustificada, por lo que invoca el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo; Trabajadoras y Trabajadores, que nunca manifestó su voluntad unilateral de terminar con el contrato o relación de trabajo, como lo pretendió hacer constar en su participación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en las liquidaciones enviadas a su persona. H.- Que incumplida la obligación consagrada en el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, nace la responsabilidad de pagar las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y la de pagar o cumplir cualquier otra prestación de las obligaciones naturales del contrato o relación de trabajo, de conformidad con los artículos 108,125, 219, 223 y 173 de la ley Orgánica del Trabajo derogada, estimando la demanda en Bs. 120.272, 53; mas los ajustes por indización, intereses de mora, que se ordene el pago de las cotizaciones del Seguro social desde octubre de 2009 a octubre 2011 por cuanto no fueron canceladas.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Reconoció la relación de trabajo, el cargo de Supervisor de Ventas, el salario de Bs. 9.000 desde abril de 2010 fasta febrero de 2011 y el de Bs. 11.000 desde marzo de 2011 hasta el 07 de octubre de 2011. B.- Negó, rechazó y contradijo que el salario desde el 15 de octubre de 2009, hasta marzo de 2010 fuera de Bs. 7.000, que lo cierto es que su salario era para las fechas indicadas de Bs. 3.500, como se fundamenta en los recibos de pago. C.- Negó, rechazó y contradijo que el actor haya sido despedido en fecha 17 de octubre de 2011, que lo cierto es que el actor desde el 07 de octubre hasta la fecha de la interposición de la demanda, sin justificación alguna no se presento en la empresa a prestar sus servicios y que a la empresa nunca le fue comunicado las razones que pudieran justificar tales inasistencias desde el día 07 de octubre de 2011, incurriendo así en las causales de despido prevista en el literal “F” e “I” del articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. D.- Negó, rechazó y contradijo que la empresa no haya inscrito al actor en el IVSS, y que no se haya realizado las cotizaciones correspondientes por ante dicho organismo. E.- Alegan que la empresa cancela 30 días de salario como utilidades y no 60 días como pretende el actor; que es improcedente el monto de los intereses sobre las prestaciones sociales toda vez que n fue descontada del capital los abonos que se realizaron; niegan, rechazan y contradicen que le adeuden al actor Bs. 5.866,67 por 16 días de vacaciones y 8 días por bono vacacional por un monto de Bs. 2.933,33, por cuanto el tiempo de servicio del actor fue de 01 año, 11 meses y 22 días, siendo que le corresponde es la fracción de 11 meses sobre estos conceptos, razón por la cual se debe ajustar el monto solicitado ya que el monto a cancelar de de 14;6 días por vacaciones y 7, 3 por bono vacacional. F.- Niegan que el accionante haya sido despedido injustificadamente y que le corresponda las indemnizaciones sustitutivas de Antigüedad y Preaviso; niegan que adeuden las utilidades del año 2011 por cuanto la empresa cancela a sus trabajadores la cantidad de 30 días por año; que le corresponde 22,5 días por el ejercicio económico del año 2011 por utilidades fraccionadas; G.- Negaron, rechazaron y contradijeron que le adeuden al actor Bs. 5.500 por concepto de 15 días de salario y Bs. 120.272,53 por todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda, solicitando que la demanda sea declarada sin lugar conforme a derecho.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Marcada “A”, cursante al folio 63 del expediente, cuenta individual electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros sociales a nombre del accionante, en la que se desprende fecha de inscripción al Instituto por parte de la empresa demandada, el 26/09/2011. Se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “B”, “C” y “D”, cursantes a los folios 64 al 66 del expediente, en copias simples, recibos de pago y Planilla de Prestaciones Sociales. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron impugnados por la parte contraria, por lo que se desechan del material probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas con las letras desde la “E” hasta la letra “Ñ”, cursantes a los folios 67 a 76 del expediente, en copias simples de la entidad bancaria Mercantil, a nombre de accionante, con diferentes fechas y montos; fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso, por lo que no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada con las letras “O1”, “O2”, y “O3”, cursantes a los folios 77 al 79 del expediente contentivas de Certificado de Incapacidad, a nombre del accionante, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 11/10 al 17/10, debiendo reintegrarse a sus labores el 18/10/2011 y justificativos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del accionante, donde en el primero le conceden reposo desde el 20/10/2011 al 22/10/2011 por presentar Herida Punzante Pie Izquierdo; mientras que en el segundo justificativo se hace contar que el hoy accionante acudió al Ambulatorio José González Navarro para el servicio de Cirugía Menor, el día 18 de Octubre de 2011. Se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES:

Solicitada a la entidad Bancaria Banco Mercantil, a los fines de que informe al Tribunal si la empresa accionada tiene una cuenta en dicha institución, dicha respuesta consta en el folio 149 del expediente en la cual se dejo constancia que la Sociedad Mercantil Distribuidora EMBUMIL D.E., posee dos cuentas corrientes activas en la institución bancaria, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Referidas a los estados de la cuenta corriente que le pertenece al Banco Mercantil Sucursal Galerías el Recreo, para determinar si los cheques N° 07246713, de fecha 16 de abril de 2010 y N° 19289830, de fecha 17 de junio de 2010 y N° 19289830, de fecha 17 de junio de 2011, fueron cancelados por la accionada; y prueba de exhibición del retiro del trabajador del IVSS, es decir las planillas 1403 y 1402 para demostrar la fecha de ingreso y egreso por parte de la empresa

El Tribunal A-quo dejo constancia que en la celebración de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la empresa demandada no cumplió con la carga procesal que le fue impuesta de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que no obstante la misma reconoció el contenido de las instrumentales cuya exhibición fue solicitada por el actor, por lo que este daba por reproducida los criterios antes expuestos respecto a tales documentales, lo cual comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.
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II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Marcada “A”, cursante al folio 83 del expediente, Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, de fecha 15-10-2009 al 31-12-2010, debidamente suscrita por el actor en señal de recibido, el Juez A-quo dejo constancia que tal documental fue reconocida por la parte contraria, de ella se desprende el salario utilizado para cancelar los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades, sábados y domingos por prestaciones sociales, y que el actor recibió el pago de las mismas, se le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “B1” a la “B23”, cursantes a los folios 84 al 109 del expediente, referidas a recibos de pagos, suscrita por el actor en señal de recibido, en los cuales se verifica el salario cancelado al actor correspondiente a los años 2009-2010-2011, se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “C1” al “C3”, cursantes a lo folios 110 al 112, recibos de prestamos personales, se dejo constancia que no fueron atacados por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES:

En cuanto a la prueba de informes requerida al IVSS, Oficina Administrativa de Los Teques, a los fines de demostrar que el trabajador si estaba inscrito en dicho ente, la fecha de inscripción y su cotización, cuyas resultas constan en el expediente a los folios 174 al 176, de ellas se desprende que el actor esta registrado en el Sistema como laborando para la empresa EMBUTIDOS GODI C.A., que su fecha de inscripción es del 15-08-2012, con un salario de Bs. 923,07. Esta alzada le otorga valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la Solicitud dirigida a la Inspectoría del Trabajo, del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, las resultas no constan en el expediente.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:

…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora recurrente alegó una relación de trabajo y que finalizo por despido injustificado; donde en su sentencia, el Tribunal de Juicio no acordó las indemnizaciones por despido injustificado, contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que su representado estando de reposo medico se le participo que no volvería a ingresar a la empresa donde laboraba.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

2.- Trabada la litis en estos términos, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó de acuerdo a lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

Este régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, es conocido en la doctrina como “principio de la inversión de la carga de la prueba” correspondiéndole a la demandada probar los hechos nuevos que trae al proceso al momento de excepcionarse, al señalar que el accionante no fue despedido injustificadamente, sino que fue despedido justificadamente al ausentarse de sus sitio de trabajo de manera injustificada. ASI SE ESTABLECE.

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar que negaba, rechazaba y contradecía que el actor haya sido despedido injustificadamente en fecha 17 de octubre de 2011, que lo cierto es que el actor desde el 07 de octubre hasta la fecha de la interposición de la demanda, sin justificación alguna no se presento en la empresa a prestar sus servicios y que a la empresa nunca le fue comunicado las razones que pudieran justificar tales inasistencias desde el día 07 de octubre de 2011, incurriendo así en las causales de despido prevista en el literal “F” e “I” del articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; y que la empresa no haya inscrito al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que no se haya realizado las cotizaciones correspondientes por ante dicho organismo.

B.- En lo que respecta, a lo señalado por el representante judicial de la parte actora, en la audiencia oral ante esta alzada, relacionado con que uno de los fundamentos de la pretensión consistió en que su representado estando de reposo medico se le participo que no volvería a ingresar a la empresa donde laboraba, que este hecho fue esgrimido en la demanda pero que la recurrida puso en cabeza de su representado la demostración del hecho; que solicito la indemnización del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que desde el punto de vista adjetivo la parte demandada tenia la carga de negar ese hecho y no lo negó, que se limito a decir que no lo había despedido, que dentro de la Teoría de la Prueba es imposible demostrar un hecho negativo, que de conformidad con el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe admitirse como hecho la causa que autoriza a su representado para solicitar la indemnización por despido; esta alzada pudo verificar de las pruebas cursantes a los autos un Certificado de Incapacidad, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 11/10 al 17/10, debiendo reintegrarse el accionante a sus labores el 18/10/2011, así como 02 justificativos médicos donde en el primero le conceden reposo desde el 20/10/2011 al 22/10/2011 por presentar Herida Punzante Pie Izquierdo; mientras que en el segundo justificativo se hace contar que el hoy accionante acudió al Ambulatorio José González Navarro para el servicio de Cirugía Menor, el día 18 de Octubre de 2011. Es decir el hoy accionante se encontraba de reposo para el momento en que la parte demandada niega, rechaza y contradice en su contestación de la demanda que haya despedido injustificadamente al extrabajador, siendo esta fecha 17 de octubre de 2011, la cual aduce la parte actora en su libelo que se traslado a la empresa, no permitiéndosele el ingreso a la misma.

C.- También este juzgador constato que el accionante alegó en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios personales como SUPERVISOR DE VENTAS, desde el 15 de octubre de 2009, pero que sí nos vamos a la Planilla de Cuenta Individual Electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros sociales a nombre del accionante, a nombre del accionante, cursante al folio 63 del expediente, se verifica que para los años 2009, 2010 no tuvo cotizaciones, y que para el año 2011 solo cotizo 04 semanas, y que su fecha de egreso fue el 26/09/2011, antes de la fecha alegada por la parte actora como de ocurrencia del despido injustificado, por lo que en este sentido esta alzada considera que la empresa sí incumplió con su deber de inscribir al trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no haciendo ingresar sus respectivas cotizaciones, de acuerdo a lo establecido en el articulo 63 de la Ley del Seguro Social que establece:

“…La empleadora o el empleador esta obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones en la oportunidad y condiciones que establezcan esta Ley y su reglamento”.

D.- Igualmente, el representante judicial de la parte demandada en la declaración de parte, ante esta alzada respondió “… que el cargo del trabajador era de vendedor, que por las características del trabajo no hay una dependencia tan arraigada como sí trabajara en una oficina, que cree que el vendedor visitaba a la empresa una vez a la semana para dejar los informes de la venta o cobranzas de la semana; que hubo un error en la comunicación porque en la semana que no se presento, lo llamaron y al parecer alegó que sufrió un accidente en su casa, y que por esto no podía prestar servicios, que su cliente le pudo haber dicho que le trajera la constancia de su ausencia, que por no haber justificado su ausencia y decirle la empresa que así no podía vender existió el error o falla de comunicación, que pudo haber entendido que era un despido indirecto; que insiste que la figura del despido injustificado es consecuencia de un error de comunicación, pero que no despidieron al trabajador, y que siempre han tenido la voluntad de pagarle al trabajador; que sabe que su cliente es una persona de temperamento fuerte, de nacionalidad portuguesa, pero que él no presencio ni le dijo que estaba despedido, que él no sabe sí su cliente le dijo al trabajador que estaba despedido, ni lo despidió…” ; en consecuencia esta alzada considera que el representante judicial de la parte demandada esta reconociendo el despido del trabajador, y mas aun cuando como en este caso “…el empleador … tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…” tal como establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ya mencionado.

E.- En este sentido, este juzgador considera, que la empresa “DISTRIBUIDORA EMBUMIL D.E.C.A. C.A.” no cumplió su carga procesal de demostrar el hecho nuevo traído a los autos, cuando afirmó que había despedido justificadamente al hoy accionante, y en consecuencia se tiene como cierto el alegato del trabajador accionante que señala que fue despidió injustificadamente, considerando procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales serán calculadas por el experto designado para la realización de la experticia complementaria del fallo, en base al salario ya determinado y firme por el tribunal a-quo. ASÍ SE ESTABLECE.

F.- Quedando resuelto el puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON PERNIA, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; se modifica el fallo apelado; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YUBERT RAMÓN SALAZAR contra la empresa DISTRIBUIDORA EMBUMIL D.E.C.A. C.A, y no hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON PERNIA, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YUBERT RAMÓN SALAZAR contra la empresa DISTRIBUIDORA EMBUMIL D.E.C.A. C.A, CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiún (21) días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. EVA COTES