TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 25 de septiembre de 2013 se recibió en este Tribunal, previa distribución, la presente querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 23 de septiembre de 2013 por el ciudadano RAFAEL ANTONIO ANGARITA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 12.640.143, debidamente asistido por el abogado Juan Rafael Stredel, Inpreabogado Nro. 66.591, contra el Acto Administrativo de fecha 11 de septiembre de 2013, emanado de la Dirección General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA, por medio del cual suspenden al querellante “…con goce de sueldo…en virtud de una investigación administrativa…”, de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-I-
DE LA QUERELLA

Narra el recurrente que en fecha 11 de septiembre de 2013, la ciudadana Directora General Encargada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del estado Miranda, procedió a notificarle de manera personal de la suspensión del ejercicio de sus funciones, como funcionario de carrera policial, suspensión esta con goce del sueldo, de conformidad con las atribuciones que le confieren el artículo 66, numerales 1, 2, 9 y 15 de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del Estado Miranda.

Señala que, el acto administrativo de suspensión fue dictado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dicha suspensión tendrá una duración de sesenta (60) días continuos a partir del día 12 de septiembre de 2013, en virtud de una investigación administrativa que pesa sobre el querellante, además le fue indicado que debía presentarse ante la Oficina de Control de la Actuación Policial el día 12 de septiembre de 2013 a los fines de que el organismo determine lo conducente sobre el caso respectivo. Asimismo indica, que asistió a la hora señalada ante la referida oficina y que en esa oportunidad requirió copias certificadas de la investigación, las cuales no le fueron entregadas debido a que aún no se había iniciado la respectiva investigación administrativa y que en virtud de eso, posteriormente volvió a solicitarlas en fecha 18 de septiembre de 2013, negándose la Administración a recibir dicha solicitud violando por ende el derecho Constitucional al Debido Proceso establecido en el artículo 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica que la Administración sustenta su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que resulta aplicable en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Subsiguientemente, señala que si bien el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial hace una remisión expresa de carácter supletoria sobre las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es cierto que esa medida autoriza a la Administración Policial a la aplicación de toda la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que si bien la aplicación se realiza de modo supletorio, no procedería en el presente caso ya que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 101 establece lo conducente a las medidas preventivas, sean individuales o colectivas, siendo aplicable al caso en concreto y no la Ley del Estatuto de la Función Pública como hace ver la Administración.

Aduce que, en el artículo 101 de la del Ley del Estatuto de la Función Policial establece los tres órganos que integran la función policial, a saber; el Director del Cuerpo de Policía, en segundo lugar, el Director de la Oficina de Control de la Actuación Policial y en tercer lugar, la Dirección de Respuesta a las Desviaciones Policiales, que son aquellos los cuales pueden asumir todas las medidas preventivas, bien sean individuales o colectivas, en contra de los funcionarios policiales, constituyéndose una potestad discrecional de la administración policial, por lo que no es menos cierto que dicha potestad no se hace de manera extensiva sin control alguno.

Afirma que, las medidas preventivas en las que se incluyen medidas de suspensión sin goce de sueldo y con goce de sueldo deben asumirse al momento del régimen de intervención temprana, de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Que el artículo 101 de la Ley ut supra indicada, establece que las medidas deben ceñirse a ciertos supuestos, los cuales son; “1) presuntas amenazas o violaciones graves de los derechos humanos, la cual constituye uno de los supuestos por el cual la administración policial puede asumir y motivar de manera sucinta el acto administrativo de suspensión con goce de sueldo. 2) protección a las víctimas de los hechos que sean derivados de esas presuntas amenazas o presuntas violaciones a los derechos humanos, 3) que pueda constituir en un entorpecimiento para la investigación que se esté llevando a cabo, y en la cual el funcionario encontrándose activo en sus funciones pudiere interferir de cualquier manera, pero siempre relacionada con los supuestos de presunta violación o amenazas a los derechos humanos, protección a las víctimas que interponen la denuncia, para lo cual en este aspecto la administración policial goza de la discrecionalidad de asumir tales medidas preventivas, como manera o forma de intervención temprana de la conducta desplegada por el funcionario, la cual entonces deberá encontrarse debidamente expuesta en el acto administrativo que acuerda la suspensión del funcionario policial. “

Que si bien, esta medida de suspensión constituye un acto de trámite dentro del inicio del procedimiento administrativo, el mismo afecta un derecho de interés legítimo del administrado, produciendo ciertos efectos semejantes a un acto administrativo de efectos particulares, por lo que este acto debe gozar de control jurisdiccional por parte de la jurisdicción contencioso funcionarial al incidir sobre la esfera jurídica del funcionario policial, ya que el mismo fue separado del ejercicio de su cargo, produciendo efectos jurídicos directos sobre el administrado.

Que, “(...) el dictar una medida de suspensión con goce de sueldo sin estar sustentado en la Ley del Estatuto de la Función Policial, amparándose para ello en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el solo hecho de indicar que es aplicación supletoria a la función policial, constituye un contrasentido, ya que tal y como se ha indicado, la Ley del Estatuto de la Función Policial prevé el asumir cualquier medida preventiva, claro está habiéndose verificado uno de los supuestos que se han establecido para su procedencia, lo cual entonces no resultaría aplicable la suspensión prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública”

Aduce que la suspensión con goce de sueldo como medida preventiva prevista en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dista de la medida cautelar administrativa prevista en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que para asumir dicha medida, debe iniciarse el procedimiento administrativo respectivo, el cual se debe abordar en primer lugar con la medida de intervención temprana, el cual busca corregir las faltas y fallas en que puedan incurrir los funcionarios policiales, lo cual se realiza en respeto a la garantía y los derechos individuales de los funcionarios. Aunado a ello, reiteran que “deben aplicar en primer lugar la medida de intervención temprana y es allí en esa medida de intervención temprana, en donde la administración, puede hacer uso del poder discrecional, que se le atribuyen a los tres órganos de control que se integran dentro de la función policial”.

En virtud de lo anterior, alega que la aplicación por supletoriedad de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aduciendo que es compatible con la Función Policial en el caso concreto de una medida de suspensión, constituye un desconocimiento de la Ley del Estatuto de la Función Policial e igualmente un acomodo en franca vulneración de los derechos que le asisten al funcionario policial.

Que, “(…) en el decurso del procedimiento administrativo se determinará si corresponde o bien una medida de asistencia o bien una medida de destitución, y que para ello, tal y como lo indica la Norma Constitucional, para proceder a una suspensión con goce de sueldo, debe haberse seguido un procedimiento, que su contrario, es vulnerar no solamente el derecho a la defensa, sino al debido proceso.”

Denuncia el vicio de abuso o exceso de poder, exteriorizando que dicho vicio forma parte del objeto del Acto Administrativo, que “(…) se patentiza cuando afecta la constatación, la apreciación o calificación de los presupuestos de hecho del acto administrativo, es decir que el elemento fundamental en el presente vicio es la intencionalidad desviada por parte de la administración autora del acto administrativo, de manera tal que los supuestos reales y los supuesto normativos derivarían en una manipulación deliberada, para obtener intencionalmente un resultado, en contra de una persona, distinto es una falta de correspondencia entre los presupuestos fácticos y los jurídicos por una inadecuada apreciación de los hechos o por una errada aplicación de las normas de carácter involuntario, ya que el abuso de poder, siempre requiere la correspondiente prueba respecto de la intención del funcionario de utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad y obtener así un resultado.”

Que, el solo hecho de la intención desviada del funcionario autor del acto con la intención de obtener un fin diferente al establecido en la ley, constituye en si mismo un vicio autónomo.

Alega que el vicio se configura del modo en que si bien la Directora Encargada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del Estado de Miranda, tiene atribuciones de control, no es menos cierto que al no verificarse un procedimiento de intervención temprana ni los supuestos previstos en el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ni tampoco el supuesto de hecho previsto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser esta norma incompatible con la función policial.

Que, “Se tiene entonces la prueba que se acerca a la intención desviada del funcionario autor del acto administrativo, ya que sin haberse iniciado un procedimiento de investigación administrativa, por más que el acto administrativo lo exprese, no existe el procedimiento de intervención temprana, pues de haberlo hecho, quedaría reflejando en el acto de suspensión. Y aunado a ello, no se evidencia en el acto administrativo denuncia ni mención al respecto, para proceder a suspender de acuerdo a los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.”.

Señala que, no se verifican ninguno de los supuestos previstos en el articulo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que no se comprueba la presencia de una circunstancia que sea evidenciada con la realidad, vulnerando el derecho al Debido Proceso como garantía Constitucional.

Acentúa que, se procede sin procedimiento administrativo previo, que no fue aceptada la solicitud de copias certificadas por parte del hoy querellante, evidenciando una desviación de atribuciones por parte de la Directora. Aunado a ello, que la aplicación del artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no es compatible la función policial.

Denuncia la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto no son ciertas o son inexistentes las circunstancias de hecho en las que se basó la Directora Encargada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del Estado de Miranda para dictar el Acto Administrativo hoy recurrido. Igualmente, señala que el vicio en cuestión puede verificarse cuando los supuestos son fácticos, aunque no son falsos y ciertamente ocurrieron pero fueron mal apreciados por la autoridad administrativa, de modo que en un supuesto la decisión pudo ser diferente si la apreciación hubiese sido la correcta.

Indican que, “(…) El error en la apreciación de los hechos es que en primer lugar no se evidencia y ello debe quedar debidamente plasmado en el acto administrativo, es lo relativo a la medida de intervención temprana tal y como lo preceptúa el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ya que no se evidencia el presupuesto o los motivos que conllevaron a la administración a dictar la medida preventiva de suspensión con goce de sueldo. (…)”.

Asimismo, señala que “(…) la supletoriedad no puede confundirse con arbitrariedad o con una interpretación a conveniencia saltándose el procedimiento y los extremos que la ley que regula la función policial dispone, ya que habrá supletoriedad cuando en la ley marco no dispone una solución o no dispone la regulación de una medida preventiva para un hecho particular”

Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de que existe un vicio en la causa representado en las disposiciones normativas que sirvieron de fundamento de jure a la Administración para basar su decisión en una norma que no se encuentra vigente, por que “(…) el supuesto de hecho abstractamente definido por la norma no cubra el supuesto de hecho del caso concreto al cual la autoridad administrativa pretende aplicarla.”

Denuncia igualmente, el vicio de desviación de poder, ya que aún siendo el acto formal y substancialmente acorde a la Ley, pero no siéndolo desde el punto de vista teleológico, en vista de que la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad de hacerlo, que es un fin que por sí mismo es contrario a derecho.

Que, lo afectado con el presente vicio es el elemento fin o finalidad del acto administrativo, es decir, afecta la subjetividad del acto. Señala que “la supletoriedad de otra ley se da cuando en la ley que regula la función policial no establece en lo absoluto la suspensión con goce de sueldo, pero esto no es así, ya que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…) estipula lo conducente a las suspensiones con goce de sueldo. (…)”.

Denuncia la violación de principios propios del derecho administrativo y que inciden en la configuración del Acto Administrativo, toda vez que en virtud del mismo deviene la aplicación del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido aduce que “(…) toda decisión de la administración pública debe estar sujeta a lo que establece la norma, siendo ello así y en la presente situación fáctica se tienen actuaciones que vulneran este principio por parte de la administración al dictar su acto administrativo (…)”.

Denuncia la vulneración del principio de la proporcionalidad invocando en sus alegatos, que “Como (…) resulta aplicable la medida de suspensión con goce de sueldo sin antes evaluar y ponderar los supuestos previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y que establece de manera clara y precisa, cuando se debe proceder a adoptar esta medida preventiva administrativa dentro de la función policial.”.

Asimismo, destacan en este punto lo relativo a la apertura de la investigación administrativa, ya que no resulta posible que la Administración sobrepase sus potestades en la esfera privada de los funcionarios.

Inciden en la vulneración del principio de legalidad, ya que recalcan que todos los Actos Administrativos deben estar sujetos a lo establecido en los artículos 7 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Igualmente denuncian la errónea interpretación de la Ley, por cuanto alegan que “Si bien esta errónea interpretación de la ley no está configurada como un vicio del acto administrativo, si sirve de sustento a los vicios delatados y que ha incurrido la administración en el presente acto que hoy es objeto de recurso de nulidad, ya que la letra y sentido semántico del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial es sumamente claro y preciso, y adminiculado con la supletoriedad expresada por la administración para hacer aplicable el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al presente asunto, obviando para ello la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)”

Finalmente, aduce que se vulnera el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “En toda investigación administrativa, lo lógico y normal es que el funcionario pueda tener acceso al expediente administrativo que la propia administración ha formado en su contra, y tener acceso a las copias certificada que este requiera para la mejor defensa de sus derechos e intereses. (…) Por lo tanto el aceptar una petición de copias certificadas de una investigación que pesa en su contra, constituye un ápice del derecho a la defensa del funcionario, así como el derecho de petición (…)”.

II
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial del querellante solicita medida cautelar de Suspensión de Efectos de conformidad con lo previsto en los artículos 104 y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en vista de que el acto administrativo recurrido además de estar afectado de los vicios de ilegalidad ya denunciados, lesiona derechos y garantías del hoy recurrente, por lo que pide se suspendan los efectos del Acto Administrativo suscrito por la Directora General Encargada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio los Salías del Estado Miranda.

Aduce a favor de su mandante que: “Si bien en el presente asunto principal se busca es la nulidad del acto administrativo que acordó la suspensión con goce de sueldo del funcionario policial, no es menos cierto, que para asumir la medida de suspensión la administración policial en primer lugar debió haber aplicado la medida de intervención temprana, en este asunto, la apertura del respectivo expediente administrativo (…)”.

Del mismo modo, indica que: “De igual forma, la identificaron de los hechos que pudieran ameritar la medida de suspensión con goce de sueldo tal y como lo prevé el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, evidenciándose de esta manera una vulneración al debido proceso propio para asumir este tipo de medidas(…)”.

Alega que en concordancia con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el no cumplimiento de sus elementos conllevan a la vulneración del derecho al Debido Proceso, por lo que encaja dentro de la probidad del primer requisito de procedencia para la medida cautelar de suspensión de efectos debido a que “(…) es requisito necesario y fundamental que la investigación se encuentre aperturada”.

Con respecto al segundo requisito de procedencia de la medida cautelar, es decir, el periculum in mora, fundamenta describiendo que “Este segundo requisito al cual se hace referencia se puede ver desde varias ópticas, la primera el peligro de infructuosidad, que en la presente situación fáctica pudiese conllevar, que no sería fácilmente corregible, ya que las vulneraciones de los derechos se encuentran demasiado evidentes. Una de las ópticas es el peligro de tardanza, como el peligro de de que la mera duración del proceso, con el postergar del tiempo del estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa del perjuicio.”.

Hacen denotar que “ (...) si bien el presente acto administrativo, constituye un acto de trámite, el mismo prejuzga de definitivo, en virtud de no establecer recurso administrativo alguno en contra del acto dictado por el superior, y que entonces por lo tanto conllevaría a evidenciar que existe una afectación a los derechos e intereses subjetivos del funcionario.”

Finalmente, recalcan la no procedencia de la aplicación por vía supletoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el presente caso. Igualmente señalan un tercer requisito para la procedencia de la medida cautelar en materia contencioso administrativa, que se deriva de la base Constitucional del derecho reclamado, señalando el Estado Social de Derecho y Justicia, requisito que constituye la atención a intereses generales como garantía de valores y principios Constitucionales, igualmente agregan el derecho al Debido Proceso que debe tener la Administración Pública al actuar apegado al ordenamiento jurídico, aunado a ello la arbitrariedad que tuvo en el presente caso al actuar sin investigación aperturada contra del funcionario hoy querellante.

III
MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, que el Juez en cualquier estado del proceso a solicitud de parte podrá dictar las medidas cautelares si consideraré que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del asunto sometido a su conocimiento. En éste caso, el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.

No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental y concurrente de toda medida cautelar como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”

“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

De las normas ut supra indicadas se contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular de contenido funcionarial constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del seguido de los requisitos como lo es el periculum in mora. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.

Establecidos los anteriores lineamientos, observa este Tribunal que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos versa sobre la suspensión del acto administrativo de fecha 11 de septiembre de 2013, dictado por la Directora General Encargada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio los Salías del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se acordó la suspensión con goce de sueldo del ejercicio de las funciones del funcionario policial hoy recurrente del cargo Oficial Agregado.

En este orden de ideas, para resolver sobre dicha cautelar, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos sin que el presente pronunciamiento se tenga como adelanto al fondo del asunto debatido, y en tal sentido destacando que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el fin de verificar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte querellante como transgredidos, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos que lleven al tribunal a considerar la presunción grave de violación o amenazados de los derechos denunciados. En tal sentido, este Juzgador al revisar el escrito contentivo de la querella observa que el apoderado judicial del querellante señala que “Si bien en el presente asunto principal se busca es la nulidad del acto administrativo que acordó la suspensión con goce de sueldo del funcionario policial, no es menos cierto, que para asumir la medida de suspensión la administración policial en primer lugar debió haber aplicado la medida de intervención temprana, en este asunto, la apertura del respectivo expediente administrativo(…)”.

Afirma que la existencia de fumus boni iuris se deduce “(...) en primer lugar como la medida preventiva en sede administrativa, que difiere de la que hoy se solicita, por versar ésta en buscar la imparcialidad y no entorpecimiento del funcionario policial en caso de mediar alguna denuncia, y que esta denuncia pueda poner en riesgo los derechos humanos de la víctima, pueda el funcionario policial tener alguna inherencia en la investigación que pueda afectar a la víctima, claro está siempre que haya mediado una denuncia, que la OCAP haya procedido a la apertura del expediente y pueda así la Directora con el auto de apertura de la investigación, proceder a la suspensión con goce de sueldo del funcionario policial, y que en el presente asunto se realizó sin mediar expediente de investigación tal y como lo afirma el acto administrativo, ello constituye una evidencia de vulneración del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso (…)”.

Verificado lo anterior, observa el Tribunal que la parte recurrente se limita a denunciar que le fue violado el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, ya que el procedimiento para que tuviese lugar la medida preventiva no se fundamentó en los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico respectivo, sin cumplirse el procedimiento previo necesario para que tuviera lugar el acto administrativo hoy recurrido. Tal argumentación a juicio de este Tribunal no es suficiente para sustentar la lesión a la garantía debido proceso y el derecho a la defensa, pues su análisis implicaría una valoración anticipada de la legalidad del acto administrativo impugnado, por lo que se estaría verificando el fondo de la causa. Amén de ello la medida cautelar de suspensión aquí solicitada, no versa sobre una sanción sino sobre un trámite administrativo del procedimiento disciplinario, lo que implica que de acordarse la misma vaciaría de contenido el juicio.

En ese sentido, es necesario precisar que la suspensión con goce de sueldo constituye una doble naturaleza, por una parte una situación administrativa y al mismo tiempo constituye una medida cautelar administrativa según lo previsto en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.”

De la norma en comento se desprende, que para que la Administración dicte una medida de la misma naturaleza contra la cual hoy se recurre, en efecto se requiere previamente abrir un procedimiento administrativo para decretar la suspensión con goce de sueldo, por cuanto esta es una potestad administrativa que tiene naturaleza pre-cautelativa, ya que la misma se notifica al inicio del procedimiento, en consecuencia al no verificarse la presunción de buen derecho, además de que no existen pruebas en los autos que demuestren el perjuicio de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que no se ha dictado un acto definitivo, lo controvertido en la querella puede serle reparado al actor al resolverse el fondo del procedimiento administrativo, lo que llevaría consigo al mismo tiempo el Decaimiento del Objeto de la presente querella. En ese mismo orden de ideas considerándose que el acto que se impugna es de trámite a tenor de lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este tipo de actos administrativos solo puede impugnarse cuando causa indefensión, impide la continuación del procedimiento o se prejuzga sobre el fondo. Verificando este Órgano Jurisdiccional que si bien es cierto que se denunció la violación de derecho a la defensa y al debido proceso, argumentándose que se habían requerido copias de las actuaciones administrativas-disciplinarias, más es cierto que no se acompañó a los autos prueba alguna que haga presumir que efectivamente se requirieron. Tampoco se verifica que se haya adelantado pronunciamiento previo del fondo, ni tampoco violación de derechos de obtener oportuna respuesta a petición alguna, de la misma manera no se constata indicio alguno que la Administración querellada haya impedido la continuación del procedimiento disciplinario que se sustancia en contra del hoy querellante, por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

Asimismo, se observa que en el escrito libelar contentivo de la querella no se señaló el domicilio procesal de la parte querellante, por lo que se ordena notificar de la presente decisión por medio de boleta publicada a la puerta del Tribunal de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 ejusdem, con la advertencia que se considerará notificada dicha parte una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la publicación de la boleta. Líbrese boleta.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas éste Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2013 por el ciudadano RAFAEL ANTONIO ANGARITA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 12.640.143, debidamente asistido por el abogado Juan Rafael Stredel, Inpreabogado Nro. 66.591, contra el Acto Administrativo de fecha 11 de septiembre de 2013, emanado de la Dirección General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. DUBRASKA ORTÍZ

En esta misma fecha 04 de noviembre de 2013, siendo las tres de la tarde (03:00 p. m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. DUBRASKA ORTÍZ

EXP: 13-3431/GC/DO/FM