TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de noviembre de 2013
203º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2013-000094
PARTE ACTORA: Ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ DE EL SAYEGH, venezolana, casada, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.589.109.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GUILLERMO ANTONIO IZAGUIRRE PÉREZ y GUSTAVO RAFAEL IZAGUIRRE FILGUEIRA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 3.985.718 y V-12.416.675, respectivamente, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 43.964 y 88.051, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil SERVICIOS y MANTENIMIENTO BENSAY II. C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de diciembre de 1989, inscrita bajo el Nº 155, Tomo 5-B- Sgdo, Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-003081256 y la Sociedad Mercantil Empresa INGENIERÍAS Y SERVICIOS DEL SUR III, C.A., Inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Agrario, Tránsito y Del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 21 de abril de 1988, anotado bajo el Nº 141 folios , posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 08 de noviembre de 2010, anotada bajo el Nº 22, Tomo 28-A Mercantil I, y los ciudadanos HAMID FOUAD EL SAYEG FRANGIE y EDUARDO ISIDRO NUÑEZ ESPINOZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.342.857 y V-15.368.469, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD.
- I –
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 21 de octubre de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoara la ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ DE EL SAYEGH, contra las sociedades mercantiles SERVICIOS y MANTENIMIENTO BENSAY II. C.A, y la Empresa INGENIERÍAS Y SERVICIOS DEL SUR III, C.A., y los ciudadanos HAMID FOUAD EL SAYEG FRANGIE y EDUARDO ISIDRO NUÑEZ ESPINOZA; ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones se practique. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.
Consta al folio 39 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2013-001074, que en fecha 24 de octubre de 2013, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 25 de octubre de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 21 de julio de 2012, la sociedad mercantil SERVICIOS Y MANTENIMIENTO BENSAY II, C.A., representada por el ciudadano HAMID FOUAD EL SAYEG FRANGIE, suscribió un contrato de opción a compra venta con la empresa INGENIERIAS y SERVICIOS DEL SUR III, C.A., representada en ese acto por su presidente el ciudadano EDUARDO ISIDRO NUÑEZ ESPINOZA, sobre un bien inmueble situado en el denominado “Potrero Alemán”, al norte de la sede de la Universidad de Oriente, Anaco, Estado Anzoátegui, el cual indica fue adquirido dentro de la sociedad conyugal entre su representada y HAMID FOUAD EL SAYEG FRANGIE, y como quiera que no existe consentimiento ni autorización por parte de su representada y habiéndose identificado éste como soltero, no siendo esa la realidad, es por lo que procede a demandar la nulidad de dicho contrato.
En el capítulo Cuarto denominado “MEDIDA PROVISIONAL” del libelo de demanda, indica la actora lo que de seguida se transcribe: “…de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, en su ordinal 3, en correlación con el artículo 585 de la Ley Ejusdem. en lo concerniente a LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, del bien inmueble, correspondiente a un lote de terreno, situado en la Jurisdicción del Municipio Anaco, ubicado en el lugar denominado “Potrero Alemán” al Norte de la Cede de la Universidad de Oriente de la ciudad de Anaco, frente a la Carretera Nacional Troncal 16 (Carretera negra), establecido en la Jurisdicción del Municipio Anaco, del Estado Anzoátegui, que comprende un área de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS 972.693,oo mtrs2), según año 2007, bajo el Nº 34, Folios 394 al 405, Protocolo Primero (1°), Tomo Sexto (6°), Cuarto (4°) Trimestre, del Citado año 2007, en consecuencia, reiteramos a este digno Tribunal, se sirva decretar medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar sobre dicho terreno descrito, de conformidad con el artículo 588 en su numeral 3 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, Con el objeto de no hacer ilusorio el derecho reclamado, incoado por medio del presente escrito, y en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, en su numeral 3, y en dicha norma se predice, dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: 1°) la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y 2°) la presunción grave, que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), reiterando una vez más, que solicito a este digno Tribunal, se sirva decretar y notificar medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del referido inmueble, en fundamento, que mi mandataria tiene derechos legítimos, sobre el mismo, y a fin, de evitar que los referidos contratantes finiquiten la negociación establecida en el referido convenio. Para tal efecto, JURO LA URGENCIA DEL CASO, y solicito de este digno Tribunal, SE HABILITE TODO EL TIEMPO NECESARIO, para el decreto de la medida solicitada por parte del presente órgano jurisdiccional, a su efecto solicito por parte de este juzgado, se sirva emitir oficio dirigido a la Oficina Inmobiliaria del Registro Público Del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, sobre un lote de terreno constante de NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS (972.693,00 mtrs2), ya que dentro de este lote de terreno, se encuentra comprendido los TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (343.300.00 mtrs2), encontrándose establecido dicho lote de terreno dentro del monto general de los NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS (972.693,00 mtrs2), donde mi representada, tiene legítimos derechos sobre dichos terrenos…”. Negrillas de la cita.
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”.

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil).

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante…”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”.

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal).
Por otro lado, el artículo 587 del mismo Código, señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Ahora bien, en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
Omissis…
“En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al caso bajo estudio, después de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso y al no constar en autos certificación registral que demuestre la propiedad del inmueble NIEGA en esta etapa del proceso la medida solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoara la ciudadana LIGIA AMALIA SUAREZ DE EL SAYEGH, contra las sociedades mercantiles SERVICIOS y MANTENIMIENTO BENSAY II. C.A, y la Empresa INGENIERÍAS Y SERVICIOS DEL SUR III, C.A., y los ciudadanos HAMID FOUAD EL SAYEG FRANGIE y EDUARDO ISIDRO NUÑEZ ESPINOZA, ampliamente identificados al inicio del presente fallo, DECLARA: Se NIEGA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora.
Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013).-Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

CLARISSA BARBARITO RODRIGUEZ
En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cuatro minutos de la tarde (2:44 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

Abg. CLARISSA BARBARITO RODRIGUEZ
Asunto: AH19-X-2013-000094
INTERLOCUTORIA-