Exp. U.R.D.D. AC71-R-2002-000054 Definitiva/Simulación/Recurso/Mercantil Parcialmente Con Lugar apelaciones/Modifica/ “F” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: ELIZABETH RIVAS RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-4.406.737. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARÍA MARLENE DE ANDRADE RODRÍGUEZ y WALTER RENAN PROAÑO GONZÁLEZ, abogados en ejercicios, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.193 y 52.329. PARTE DEMANDADA: IVMAR T. & DESIGNERS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1992, anotada bajo el N° 21, Tomo 09 A-Pro. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: AZMY ABDULHADI SALEH y MARÍA DENSE TEJADA ZAPATA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.263 y 32.245, respectivamente. MOTIVO: SIMULACIÓN DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO. (DEFINITIVA). II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones a esta alzada en razón de las apelaciones interpuestas en fecha 25 de julio de 2001, por el abogado Azmy Aldulhadi, actuando como apoderado judicial de la parte demandada reconviniente y en fecha 19 de septiembre de 2001, por la abogada María Marlene de Andrade, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, parte demandante reconvenida, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2001, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez en contra de la sociedad mercantil Ivmar T. & Designers, C.A., y declaró parcialmente con lugar la demanda reconvencional que presentó Ivmar T. & Designers, C.A., en contra de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 09 de enero de 2002 (f. 307, pieza Nº 1), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva. En horas de despacho del día 13 de marzo de 2002, ambas partes consignaron escritos de informes, los cuales fueron agregados al expediente mediante auto de fecha 15 de marzo de 2002. En fecha 08 de abril de 2002, la representación judicial de la parte actora reconvenida presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandada reconviniente. Por auto de fecha 15 de abril de 2002, se fijó el lapso de sesenta días consecutivos para dictar el fallo correspondiente. En horas de despacho del día 05 de agosto de 2002, previa solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora, quien suscribe en su carácter de juez titular se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la parte demandada para la reanudación de la causa conforme lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 04 de octubre de 2002, se libró la respectiva boleta de notificación Consta en autos que la notificación de la parte demandada se verificó en fecha 28 de abril de 2003. Mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2003, este tribunal convocó a las partes para la celebración de un acto conciliatorio en presencia del juez, en tal sentido ordenó librar boletas de notificación. El alguacil de este tribunal en fecha 13 de enero de 2004, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada, quien en fecha 07 de diciembre de 2005, a través de su apoderado judicial solicitó sentencia. Por su lado la abogada María Marlene de Andrade, apoderada judicial de la parte actora en fecha 13 de mayo de 2013, solicitó sentencia. Estando vencida la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal para resolver el presente asunto considera: III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inició la presente demanda de simulación de venta con pacto retracto incoada por la ciudadana María Marlene de Andrade Rodríguez, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 13 de mayo de 1998, fue admitida la demanda y se ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil Ivmart T., & Designers, C.A. Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 1998, compareció el alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó compulsa, dejando constancia en la misma que no logró practicar la citación personal del ciudadano Iván Martínez, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Ivmart & Designers, C.A. La representación judicial de la parte actora en fecha 15 de julio de 1998, solicitó la citación de la parte demandada mediante cartel de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por el a-quo en fecha 04 de agosto de 1998. En fecha 27 de enero de 1999, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos las publicaciones en prensa del cartel de citación librado a la sociedad mercantil Ivmart T, & Designers, C.A. El día 28 de enero de 1999, compareció la abogada María Marlene de Andrade, en su carácter de apoderada actora, solicitó al a-quo la fijación del cartel por parte del secretario conforme lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; en fecha 1 de marzo de 1999, el secretario del a-quo dejó constancia de haber fijado el cartel respectivo en fecha 24 de febrero de 1999. La representación judicial de la parte actora, solicitó la designación de defensor ad-litem en fecha 06 de abril de 1999. Por auto de fecha 15 de abril de 1999, el juzgado de la causa nombró defensor judicial a la abogada Rosa Federico Del Negro y ordenó su notificación para la aceptación del cargo recaído en su persona y prestare el juramento de Ley. La abogada Rosa Federico Del Negro, en fechas 15 y 16 de junio de 1999, aceptó el cargo recaído en su persona y prestó el juramento de Ley. Mediante auto dictado el día 29 de junio de 1999, el tribunal de la causa, acordó la citación de la defensora judicial de la sociedad mercantil Ivmart T, & Designers, C.A., con la finalidad que diera contestación a la demanda. Por auto del día 22 de noviembre de 1999, el abogado José Emilio Cartaña Isach, se abocó al conocimiento de la presente causa previa solicitud de la representación judicial de la parte actora. El alguacil del a-quo en fecha 23 de noviembre de 1999, dejó constancia de haber practicado la citación de la defensora judicial designado. En horas de despacho del día 30 de noviembre de 1999, compareció el ciudadano Iván Darío Martínez Hernández, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Ivmart T, & Designers, C.A., asistido por el abogado Azmy Abdulhadi Saleh, se dio por citado en nombre de su representada y consignó en dos (2) folios útiles poder otorgado a los abogados Azmy Abdulhadi Saleh y María Denise Tejada. En fecha 13 de enero del año 2000, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda y reconvención en siete (7) folios útiles. Mediante auto dictado el día 25 de enero de 2000, el a-quo admitió la reconvención planteada y fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para contestación a la reconvención. El día 2 de febrero de 2000, la abogada María Marlene de Andrade, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación a la reconvención. En fecha 29 de febrero de 2000, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas; por su lado la antagonista lo hizo en fecha 1º de marzo del mismo año. Por auto dictado en fecha 16 de marzo de 2000, el tribunal de la causa, admitió las pruebas promovidas por las partes. En horas de despacho del día 20 de marzo de 2000, tuvo lugar el acto de nombramientos de expertos. En fecha 29 de marzo de 2000, el tribunal de la causa, acordó notificarles mediante boletas sobre la designación. En fecha 24 de abril de 2000, la abogada María Marlene De Andrade actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó documentos relativos a la causa. Notificados los expertos y habiendo aceptado sus nombramientos, el tribunal de primera instancia les concedió un plazo de veinte (20) días de despacho para la presentación del informe respectivo; comparecieron en fecha 05 de junio de 2000, a solicitar un plazo de veinte (20) días de despacho para la consignación del respectivo informe. En horas de despacho del día 22 de junio de 2000, compareció el abogado Azmy Abdulhadi, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se opuso al otorgamiento de nuevo plazo para la consignación del informe por parte de los expertos. Mediante auto dictado el día 07 de julio de 2000, el tribunal de la causa, con vista a la diligencias de los expertos, le concedió un plazo de veinte (20) días, siguientes para la consignación de sus informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 del Código de Procedimiento Civil; dicho auto fue apelado por la representación judicial de la parte demandada el día 13 de julio de 2000. En fecha 20 de julio de 2000, comparecieron los ciudadanos Yovel José Yépez Vergara, Jorge E. Rojas Briceño y Jesús Antonio Nieves Luque, actuando como expertos designados en el presente juicio, consignaron informes de experticia constante de trece (13) folios útiles y anexos en veintiséis (26) folios. En horas de despacho del día 26 de julio de 2000, la representación judicial de la parte demandada, impugnó el informe pericial presentado el día 20 de julio de 2000. El día 20 de septiembre de 2000, las partes contendientes en este proceso, consignaron escritos de informes y la representación actoral en fecha 03 de octubre de 2000, observó los informes de su antagonista. En fecha 25 de junio de 2001, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez contra la sociedad mercantil Ivmar T. & Designers, C.A., y declaró parcialmente con lugar la demanda reconvencional. Contra la referida decisión, en fecha 25 de julio de 2001, fue ejercido recurso de apelación por el abogado Azmy Abdulhadi, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y fecha 19 de septiembre de 2001, por la abogada María Marlene de Andrade, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, los cuales fueron oídos en ambos efectos, por el tribunal de la causa en fecha 26 de septiembre de 2001, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere al conocimiento de esta alzada la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2001, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez en contra de la sociedad mercantil Ivmar T. & Designers, C.A., y parcialmente con lugar la demanda reconvencional. La litis quedó trabada en los términos que siguen: Alegó la actora en el libelo: Que consta de documento marcado “B”, que su representada dio en supuesta venta con pacto de retracto a la demandada, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra: ciento once raya “B” (N° 111-B), en el Edificio Residencias Maracapana A y B, ubicado en la Urbina con frente a Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, en dicho documento se señala que sobre el inmueble en referencia pesaba una hipoteca de primer grado a favor de Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, por un monto de BOLÍVARES DOS MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.909.895,00); que en ese documento su mandante declara que dio en supuesta venta con pacto de retracto el inmueble por la cantidad de BOLÍVARES CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 4.400.000,00), a la empresa demandada; que en fecha 30 de septiembre de 1993, su mandante nuevamente celebró con la empresa demandada un documento de préstamo marcado, en el que declara recibir la cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. 460.000,00), y en donde expresa que si no cancela dicha suma de dinero hasta el 30 de octubre de 1993, perdería el beneficio del término para ejercer el retracto convencional considerándose la venta efectuada en el documento marcado como pura y simple, perfecta e irrevocable; que en fecha 17 de junio de 1994, el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de comisionado del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de la misma Circunscripción Judicial, práctico por vía graciosa entrega material del inmueble descrito anteriormente, y cuyo procedimiento fue sobreseído en razón de la oposición que se efectuó en la oportunidad legal correspondiente; que en fecha 4 de julio de 1994, su representada efectuó por ante el Juzgado Noveno (9°) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oferta real de pago con el propósito de entregar la suma prestada y debida a la sociedad mercantil demandada, la cual no fue aceptada, en fecha 28 de enero de 1997, fue decretada la perención de la instancia, en razón que no se gestionó la citación de la parte demandada dentro de los treinta (30) días siguientes a la citación de la misma; que el acreedor hipotecario de primer grado Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo inició juicio por ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Sexto (6°) de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el cual finalizó mediante convenimiento y homologación celebrada por dicha entidad y la empresa aquí demandada, en fecha 13 de noviembre de 1996; que su poderdante como parte afectada en sus derechos e intereses por dicho convenimiento interpuso recurso de apelación porque el hecho que la empresa aquí demandada pagara a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo las cantidades adeudadas no la convierte en la propietaria del inmueble en discusión, sino que la misma se subroga en los derechos para exigir el pago al deudor hipotecario por la suma de dinero debida y que la empresa demandada pagó; que desde el mismo momento en que la demandante, da en supuesta venta el inmueble ya identificado, existe la gestación de simulación de venta con pacto de retracto, por parte de la empresa demandada por cuanto la verdadera intención de era: 1.- La de dar (empresa demandada) y recibir (demandante) una cantidad de dinero en calidad de préstamo. 2.- Perjudicar a su mandante, en el sentido de que la empresa demandada no quiere recibir el precio de la cantidad dada en préstamo, sino apoderarse del inmueble ya descrito, en condiciones que le son muy favorables; que la simulación se configura según su dicho con base al análisis del documento de venta con pacto de retracto, apoyándose en los siguientes argumentos: Que lo que se configuró fue una supuesta venta con pacto de retracto, en cuyo contenido existen disposiciones que de una u otra forma al ser incumplidas por su patrocinada, hacen efectiva la condición del lapso de ocho (8) meses señalado en el mismo, lo que genera como consecuencia la pérdida del derecho de propiedad de su mandante sobre el inmueble en referencia; que no hubo interés de compra por parte de la empresa demandada, porque al transferirse la propiedad que es (lo principal) a través de la supuesta venta con pacto de retracto, debe transferirse la hipoteca que pesa sobre el mismo (la cual es accesoria), cosa que no ocurrió en el presente caso; que la empresa demandada pretende que la demandante siga cancelando las cuotas hipotecarias aún cuando se considera propietaria del bien inmueble; que no se podía limitar la supuesta venta con pacto de retracto al hecho que si la demandante incumpliere con el pago de dos (2) cuotas hipotecarias, la simulada venta se consideraría como pura, simple, perfecta e irrevocable; que la hipoteca que pesaba sobre el inmueble fue liberada a través de convenimiento celebrado entre Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo y la empresa demandada; que éste hecho no convierte a IVMAR T. & DESIGNER´S. C.A., en propietaria del inmueble, sino que se subroga en los derechos que tenía la acreedora hipotecaria; que la empresa demandada no ha cancelado en ningún momento las cuotas de condominio desde que supuestamente adquirió la propiedad sobre el bien inmueble, prueba de ello es el hecho de que su poderdante y la demandada fueron objeto de demanda por ante el Juzgado Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, intentada por la Administradora Obelisco, C.A., siendo su patrocinada quien canceló las cuotas debidas y las posteriores cuotas de condominio que se han venido causando hasta la fecha; que cuando se celebra cualquier operación de préstamo el beneficio del prestamista debe ser el interés y en la operación simulada la demandada se esta beneficiando al adquirir el derecho de propiedad sobre el inmueble; que se desprende del documento de la supuesta venta con pacto de retracto que para IVMAR T. & DESIGNERS, no es inconveniente celebrar un documento de préstamo garantizado con una hipoteca de segundo grado, si tiene conocimiento que el inmueble está afectado por una garantía hipotecaria de primer grado; que es prácticamente imposible que alguna persona adquiera un bien inmueble hipotecado donde el precio de constitución de la misma supere a más de la mitad del valor del inmueble; que el monto por el cual se constituyó la hipoteca señalada en el documento constitutivo de la misma es por la cantidad de dos millones novecientos nueve mil ochocientos noventa y cinco bolívares con cero céntimos (Bs. 2.909.895,00), la cual tiene un valor que alcanza a más de la mitad del precio pactado en la supuesta venta de dicho inmueble que es por la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 4.400.000,00); que se comprueba que la empresa demandada no quiere recibir el precio de la cantidad dada en préstamo, sino apoderarse del inmueble en condiciones que le son muy favorables porque un bien que consta de las características, ubicación, y linderos señalados, tiene un valor superior al del precio indicado en la supuesta venta para el momento en que se suscribió el documento de venta con pacto de retracto; que en el documento de supuesta venta, se establece un precio que no corresponde al verdadero valor del inmueble para la fecha en que se celebró el contrato, el cual era un precio mucho mayor; que entre su mandante y la empresa demandada suscribieron una operación de préstamo por la suma de cuatrocientos sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 460.000,00), condicionada a que la falta de pago de ese préstamo, ocasionaría la perdida del beneficio del término de ocho meses para ejercer el retracto señalado en el documento de venta, siendo ambos contratos autónomos, la empresa demandada considera que en ambos contratos se están realizando operaciones de préstamo de dinero y los condiciona de igual forma, ya que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones de su mandante en ambos contratos, equivalía a la pérdida del beneficio del término para retraer el inmueble por que se convertía en una venta pura y simple, perfecta e irrevocable; que a pesar que su mandante realizó pagos parciales y que fueron aceptados por la empresa demandada para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en ambos documentos, la empresa demandada no aceptó los posteriores pagos, lo que obligó a realizar una oferta real de pago del dinero debido hasta ese entonces; que de allí se deduce que su verdadera intención es la de apropiarse del inmueble antes identificado a través de un préstamo; fundamentó su demanda en el artículo 1281 del Código Civil, y los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, artículo 52, °2 de la Ley de Registro Público que contiene las prohibiciones expresas del Registro de un documento que no cumpla lo allí pautado; sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, Accidental, del 7 de abril de 1992, en el que señala los distintos indicios de una acción de simulación, que son de primer lugar la causa simulando, en segundo lugar: la amistad de los contratantes, en tercer lugar: el precio vil e irrisorio de adquisición, en cuarto lugar inejecución total o parcial del contrato, y quinto la falta de capacidad económica de la empresa adquirente, elementos que se aplican en su totalidad, según dice, al caso de estudio. Se excepcionó la demandada: Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos alegados como en el derecho reclamado la presente demanda, intentada en contra de su mandante por Elizabeth Rivas; indicó que el contrato de venta con pacto de retracto en el que se basa la demanda, celebrado y otorgado el 28 de septiembre de 1993, entre las partes litigante en este proceso, que está Autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, sea una simulación por parte de su mandante; que la simulación en ese tipo de contrato es imposible que exista para una sola de las partes, para intentar obtener algún fin distinto del que aparece claramente descrito en las líneas del citado contrato de compra venta; que la actora trata de desvirtuarlo alegando que es un contrato de préstamo, pero se contradice al alegar que su representada no quiso recibir el pago del precio del retracto, durante el lapso de los ocho meses estipulados en el referido documento; que confiesa la actora que realizó una oferta real para adquirir el inmueble, dejando con ello bien claro que el contrato de marras es de compra venta y no de préstamo; que el texto del libelo de la presente demanda tiene muchas contradicciones e imprecisiones; que dice la demandante en el libelo que el documento de compra venta declara que dio en “supuesta venta” cuando en el documento claramente expresa su voluntad y dice: “doy en venta con pacto de retracto por un plazo de ocho (8) meses”; que la actora dice que se práctico por vía graciosa entrega material del inmueble, cuando en realidad esa acción fue frustrada por ella y nunca se llegó a practicar la entrega material; que la presente demanda ha sido fundamentada en el artículo 1.281 del Código Civil y la actora no es ningún acreedor a lo que hace referencia dicho artículo, pues es imposible que ella sea acreedora de ella misma, por lo que la situación no encuadra con el supuesto legal alegado como base de la presente acción; que la actora, según lo estipulado por el artículo mencionado no tiene cualidad para intentar este proceso de simulación, no es un tercero en el contrato de compra venta de marras, celebrado entre ella y su representada; que en ningún caso, unilateralmente una de las partes contratantes pueda desvirtuar o darle un sentido distinto a lo que dice el contrato celebrado, o a lo que del mismo se desprende claramente, éstos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos y tiene efecto solo entre las partes contratantes; que a todo evento y en todo caso, alegan formalmente en este acto la prescripción de la acción de simulación, que igualmente establece el mismo artículo 1.281 del Código Civil, que desde el día en que la actora, quien quiere pasar como acreedora, tuvo noticias del supuesto acto simulado, han pasado más de siete (7) años, por lo que piden en nombre de su mandante se declare sin lugar la presente demanda con todos los pronunciamientos de ley; que el negocio jurídico de compra venta inmobiliario, celebrado entre la actora y su mandante se perfeccionó al llenarse los requisitos exigidos por la Ley para este tipo de negocio jurídico, como son: consentimiento de las partes, objeto que pueda ser materia de contrato, y causa licita; que llenos estos extremos, en el caso que nos ocupa, el vendedor transfirió la propiedad de la cosa y el comprador pagó el precio pactado; que en dicho contrato se determinó con precisión la cosa y se fijó el precio que recibió a satisfacción la vendedora; que llenos todos esos requisitos en el contrato celebrado entre la actora vendedora y su mandante compradora, tal como consta del contrato otorgado y que cursa en los autos, se perfeccionó la compra venta y comenzó a tener fuerza de Ley entre las partes desde el mismo momento en que se celebró, no puede revocarse ni cambiar el sentido que del mismo se desprende sin el mutuo consentimiento; que por otra parte, si es cierto que la vendedora se reservó la posibilidad de recuperar la cosa vendida mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544 eiusdem, es igualmente cierto que la vendedora no ejerció el derecho de retracto en el término convenido en dicho contrato, por lo cual su representada adquirió irrevocablemente la propiedad del inmueble; que en ningún párrafo del texto del documento de compra, se habla de que el precio que pagó nuestra mandante por la cosa comprada sea a titulo de préstamo, tal como quiere hacerlo ver la accionante en su libelo, sino por el contrario, en forma clara, precisa y manifiesta vendedora dice en dicho documento que el precio recibido es por una venta y no por otra cosa; que el documento a que se refiere la demandante en su libelo y que acompañó marcado “C” es otro distinto al de compra venta y nada tiene que ver con el precio fijado y pagado en aquel documento por su mandante en el negocio de compra venta, sino que es otro distinto, uno en donde su mandante le efectuó posterior a la venta un préstamo a la actora, y la única vinculación entre ambos documentos, es que en el de préstamo, convino la actora, que si no pagaba puntualmente, perdería el plazo que se había reservado para ejercer el retracto legal en el documento de compra venta, por lo tanto, la única vinculación era en referencia al plazo para ejercer el retracto por parte de la vendedora, pues solo se estableció en dicho documento de préstamo que si no pagaba dicho préstamo el día 30 de octubre de 1993, perdía el plazo fijado para ejercer el retracto reservado en el documento anterior de compra venta, considerando la venta pura y simple, perfecta e irrevocable; que irrefutablemente la vendedora perdió el plazo que se había reservado para ejercer el retracto, pues no pagó dicho préstamo en esa fecha de vencimiento, así como tampoco lo ha hecho hasta la presente fecha; que de acuerdo a lo establecido en el documento de compra venta del inmueble en cuestión, también la vendedora accionante, perdió el derecho al plazo de ocho (08) meses para ejercer el retracto reservado en el documento de compra venta, al no pagar dos de las cuotas del crédito que debía en Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, crédito que estaba garantizado con hipoteca de primer grado sobre el inmueble vendido; que hace notar, que esta obligación que la actora debía a la mencionada entidad de ahorro y préstamo, nada tiene que ver con el precio fijado para la compra venta del inmueble vendido, pues dicho crédito pendiente, se originó por varios y diferentes préstamos personales que el ente financiero le otorgó a la demandante garantizados con hipoteca de primer grado sobre el inmueble vendido; que su mandante aceptó mantener la garantía sobre el inmueble que adquirió, cosa que posteriormente le pesó, pues se vio obligada a pagar por la vendedora, esa obligación que ella debía a dicho ente bancario y como su mandante indirectamente había quedado como garante de la obligación, por estar la misma garantizada con la hipoteca sobre el inmueble comprado, la única previsión que al respecto quedó establecido en el contrato de compra venta, fue de que si la vendedora dejaba de pagar dos de las cuotas del crédito referido perdía el plazo para el retracto, pero que en ningún caso que nuestra representada pagaría dicho crédito, crédito que la vendedora quedó adeudando a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo y que ahora se lo adeuda a su mandante, pues fue demandada como propietaria del inmueble y pagó por la deudora Elizabeth Rivas Rodríguez; por otra parte hacen notar que la vendedora, nunca en forma alguna, ejerció el derecho de retracto, ni cumplió ninguna de las estipulaciones contractuales por ella pactadas; que la conducta de la vendedora solo evidencia sus tácticas que rayan con el delito de estafa, pues a través del tiempo, con sus maquinaciones se ha beneficiado en perjuicio económico de su representada, que si tiene capacidad económica, que compró y pagó el precio real del inmueble para la fecha de adquisición, precio que fue fijado por las partes de mutuo acuerdo; que la demandante no realizó la entrega del bien vendido y no lo ha entregado hasta la presente fecha, no ha pagado arrendamiento, en compensación por la ocupación del inmueble por espacio de mas de siete (7) años; que su representada no logró la entrega voluntaria de la cosa vendida, solicitó la entrega material del inmueble y la vendedora se opuso sin ningún fundamento; que la vendedora inventó una oferta real involucrando el inmueble para retardar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y morales, oferta que fue declarada sin lugar; que la vendedora intenta esta temeraria e improcedente acción en contra de su representada, cuestión que vulnera el orden público y hace evidente las intenciones fraudulentas de la actora; que tampoco se contrató con el objeto de ocultar una situación jurídica distinta a la que claramente se desprende de la lectura del texto citado documento de compra venta y se celebró con la legítima intención de adquirir la propiedad del apartamento de marras; que su representada pagó de contado el precio en que para la época las parte valoraron el inmueble; que la vendedora Elizabeth Rivas Rodríguez se reservó la posibilidad de recomprar el inmueble, siempre y cuando cumpliera con las condiciones pactadas en dicho contrato, como eran, las de pagar oportunamente las cuotas de los créditos que le había concedido Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo que estaban garantizados con hipoteca sobre el inmueble vendido; que igualmente debía ejercer el derecho de retracto, dentro del plazo de los ocho meses siguientes a partir de la fecha del otorgamiento del documento de compra venta en referencia; que si ese contrato de compra venta hubiere sido en realidad una simulación, su mandante no hubiera pagado el precio fijado para la compra venta del apartamento, precio que la misma demandante reconoce que recibió; que se evidencia en realidad, al interponer la demandante esta temeraria acción, es su pretensión de evadir el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y lograr readquirir en el año 2.000, un inmueble por el precio en que lo vendió en 1.993. Tales pretensiones causan una grave pérdida patrimonial a su demandante, que hasta la fecha no ha podido lograr sacar provecho a su inversión, y en la otra situación recibiría el precio que pagó en 1.993 devaluado en un dos mil por ciento, pues todos sabemos que desde esa época para esta fecha los precios de los bienes han subido astronómicamente debido a la inflación y devaluación de la moneda nacional, el Bolívar; que igualmente dejan sentado que el procedimiento de oferta real intentado por la demandante fue declarado perimido no por que supuestamente según las afirmaciones de la apoderada demandante “…no se gestionó la citación de la parte demandada dentro de los treinta (30) días siguientes a la citación de la misma…”, sino por que la demandante dejó transcurrir un lapso mayor al de treinta días después de admitida la demanda para gestionar la citación de los demandados; que el fondo de dicha oferta real, fue declarado sin lugar por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, por cuanto la demandante Elizabeth Rivas Rodríguez no realizó la misma dentro del periodo de ocho meses establecido en el contrato de venta con pacto de retracto firmado en fecha 28-9-93, lo cual evidencia, una vez más, la mala fe de la demandante; que esta temeraria e irresponsable conducta de la demandante Elizabeth Rivas Rodríguez ha causado graves daños patrimoniales, perjuicios y molestias a nuestra representada, quien se ha visto obligada a pagar por ella, como son los pagos realizados a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, así: ochocientos diez y ocho mil doscientos cincuenta y siete bolívares con setenta y nueve céntimos, (Bs.818.257,79), pagados el 09 de febrero de 1.994, al abogado Jorge Anyelo Armas para cancelar 18 cuotas en atraso, intereses de mora y otros gastos, tal como consta de los recibos números 0299 y 0300, uno por Bs. 623.360,64 y otro por Bs.194.897,15, a cuenta de los prestamos 238 y 239 que la actora adeudaba a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, tal y como consta de las Actas del expediente número: 11.342, del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la suma de cuatro millones ochocientos veintiséis mil siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs.4..826.007,91), pagados el 13 de noviembre de 1.996, al abogado Alfonso López, por ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del juicio intentado por Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo en contra de Elizabeth Rivas y nuestra mandante, tal como consta del expediente número: 95-1646, que sustanció el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por obligaciones adeudadas por la aquí demandante y garantizadas con el inmueble propiedad de su representada; que así tampoco su representada ha podido disfrutar o sacarle provecho al bien inmueble que compró y pagó a Elizabeth Rivas Rodríguez, ya que la conducta de ésta no la ha permitido; que debido a todas las consideraciones antes expresadas, y en base a lo establecido en el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representad IVMAR T. & DESIGNER´S, C.A., identificada en este escrito de contestación, su carácter de demandado comprador del apartamento distinguido con el número y letra once raya “B”, (11-B), del Edificio Residencias Maracapana A y B, ubicado con frente a las calles 14 y 15 de la Urbanización La Urbina, en jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyas medidas, […]; que reconvienen formalmente en este acto, con fundamentos en los artículos 1.133, 1.135, 1.137, 1.140, 1.141, 1.159, 1.160, 1.167, 1.184, 1.264, 1.265, 1.271, 1.273, 1.357, 1.359, 1.360, 1.487, 1.534 y 1.536 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano a la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, […], para que en su carácter de vendedora del deslindado inmueble convenga, o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a los siguientes pedimentos: que en su carácter de vendedora del inmueble apartamento 111-B, ubicado […]; que cumpla con la obligación contractual y legal de hacerle la entrega material a su mandante del bien vendido; que pague a su mandante, la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco mil bolívares con sesenta céntimos (Bs.5.664.265,60) que pagó a Miranda Entidad de ahorro y préstamo por concepto de los créditos que adeudaba la reconvenida y que estaban garantizados con el inmueble vendido; que a todas estas cantidades deben calcularse sus intereses legales a partir desde las fechas en que su mandante pagó por la reconvenida hasta el día en que se produzca el pago efectivo; que pague a su mandante representada la cantidad de cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000,oo) que le adeuda a su representada según consta del documento autenticado de fecha […], con sus intereses legales a partir del día 30 de octubre de 1.993; que accesoriamente demandan el pago de los daños y perjuicios por la demora en la entrega efectiva del bien inmueble vendido y el uso y provecho que la reconvenida a tenido, usufructuando de la cosa vendida hasta el día en que efectivamente su representada reciba el inmueble comprado; que para ello estipulan, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo) mensuales para el primer año a partir de la fecha de la compra, 30 de septiembre de 1.993, incrementando dicho monto anualmente en un veinticinco por ciento (25%) sobre el monto del año inmediatamente anterior, ello para cubrir la inflación; que piden se decrete la indexación sobre las cantidades aquí demandadas de acuerdo con el índice de inflación que determina el Banco Central de Venezuela desde 1.993 hasta la fecha en que se hagan efectivas el pago de las obligaciones demandadas, para lo cual solicitan se haga una experticia complementaria al fallo; que a los efectos de la cuantía estiman la presente demanda en la cantidad CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000,oo); que por cuanto se desprende de pruebas que cursan en autos que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que recaiga, por el reiterado incumplimiento de la actora reconvenida, piden se decrete medida de embargo de bienes muebles propiedad de la reconvenida, y el secuestro del inmueble apartamento 111-B, de la […], que las medidas las solicitan a tenor de lo pautado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil ya que la conducta de la reconvenida causa lesiones graves y de difícil reparación a los derechos de su mandante y es necesario hacer cesar la continuidad de la lesión […]; piden que se admita la presente reconvención, se tramite conforme a derecho y declare con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. La actora-reconvenida: insistió en los hechos narrados en el libelo de demanda; indicó que sobran elementos de convicción de que existe una simulación, porque además de los supuestos de hecho y de derecho alegados y aportados a los autos con la presentación del libelo de demanda, y de sus recaudos anexos, existen otros elementos que nos llevan a la misma conclusión de que existe un acto simulado de venta; que en fecha 04 de abril de 1994, fue admitida solicitud de entrega material del inmueble de marras por vía graciosa a la empresa reconviniente por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que dicho tribunal posteriormente comisionó al Juzgado Primero de Municipio de esta Circunscripción Judicial a fin de que materializara dicha entrega; que en el momento en que se hizo presente el Tribunal Comisionado a efectuar la entrega material del inmueble compareció la parte actora reconvenida y se opuso en base a causa legal ya que para el momento de la práctica de la medida no le había sido notificado dicho procedimiento a su representada y los mas perjudicial aun y en donde se demuestra la mala fe y el abuso de la parte reconviniente de querer apoderarse del inmueble es el hecho de que la misma solicitó la entrega material del mismo basándose en un documento que refiere una simulada venta con pacto de retracto antes del plazo de ocho meses para el supuesto rescate del mismo; que en el documento en referencia anexado a los autos con la letra “A” señala que el plazo de ocho (8) meses se cuenta a partir del 28 de septiembre de 1993, y la entrega material comenzó a tramitar en fecha 4 de abril de 1994, es decir, siete meses después del plazo señalado en dicho documento, tales circunstancias serán demostradas en la etapa probatoria correspondiente; que con lo expuesto se demuestra que el procedimiento en que la reconviniente pretendió desalojar del inmueble en referencia a su representada por vía de entrega material voluntaria (jurisdicción graciosa), argumentada la simulada venta, acto irrito no solo por tratarse de un préstamo, sino que el plazo de ocho (8) meses falsamente llamado por la reconviniente venta, no fue respetado por la misma porque al momento de solicitar la entrega material por vía graciosa la efectuó antes del plazo inicialmente pactado, es decir, el lapso o termino concedido a su representada para pagar el préstamo, que al entender de la demanda reconviniente era para rescatar en inmueble era pare rescatar el inmueble (simulación), no fue atacado por la reconviniente sino por el contrario en forma abusiva solicitó la entrega en forma abusiva solicitó la entrega material de un bien en el que simuladamente aparece como propietaria del mismo; que su representada sigue ocupando hasta la fecha del inmueble en discusión en la presente litis […]; que si examinamos dicha frase en el contento de lo que viene alegando dicho escrito de la parte demandad reconviniente; que no los cuesta mucho concluir su confesión judicial espontánea respecto de que se trata de un préstamo y no una venta la materia a dilucidar en autos; que en virtud del derecho del principio de derecho probatorio, según el cual, la confesión de la parte releva de las pruebas a su adversario, (artículo 1401 del Código Civil), tenemos que concluir como forzosa la declaratoria por este tribunal de la simulación de la demanda, como así pide se declare; que la demandada reconviniente alega en su escrito de reconvención que canceló a Miranda Entidad de Ahorros y Préstamo, la cantidad de cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs.5.644.265,60) y por ello solicitan el pago de dicha suma de dinero a su representada; que no solo la petición de dicho concepto en el escrito de reconvención es improcedente, puesto que la demandada reconviniente, pagó a dicha Entidad, por ser compelida judicialmente al pago mediante juicio de ejecución de hipoteca tal y como consta en autos, cuyo convenimiento entre Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo y la demandada reconviniente y su posterior homologación se encuentra consignado marcado “G”; que en relación con la improcedencia de dicho pago, es necesario resaltar que la reconviniente lo hizo, sin reserva alguna; pagó mas de la suma debida e hipoteca; que podemos concluir que lo absurdo de la reconvención propuesta, es de que mi representada supuestamente haya vendido dicho inmueble por la cantidad de Bolívares Cuatro Millones Cuatrocientos mil con cero céntimos (Bs.4.400.000,oo), y a la vez le haya prometido a la empresa reconviniente devolverle o peor aun, pagarle es préstamo y la hipoteca que pesaba sobre el inmueble para ese momento, el cual posteriormente, en forma ilegal y grosera inflo o incremento, es decir, lo que le esta pidiendo el reconviniente al tribunal, no solo es que le reconozcan una venta simulada como buena, sino que pretende que su representada le vendió el inmueble por el expresado monto (vil), para que en definitiva su representada quedara debiéndole a la empresa reconviniente, una cantidad superior a la de la venta simulada del inmueble por concepto de la deuda hipotecaria; que en resumen según este alegato, su representada vendió (simuladamente) a la reconviniente por Bs.4.400.000,oo, y ahora resulta que supuestamente le debe a la reconviniente más por las cargas que presuntamente tenía el inmueble para aquel momento; que la contrademanda se obstruye a si misma porque por una parte reclama un derecho de propiedad y por la otra manifiesta ser acreedor hipotecario de la actora como consecuencia de la subrogación, aceptando con ello que la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez es la real detentadora y propietaria del inmueble; que si así fuera declarado por el tribunal se extinguiría la obligación por confusión; que la demandada no solo quiere apoderarse del inmueble de autos sino que pretende cobrar la hipoteca y los intereses de la capitalización, compensatorios y moratorios a la tasa bancaria, así como los honorarios del abogado de Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo y la indexación sobre todos los particulares, daños y perjuicios por la presunta demora en la entrega del inmueble, uso y provecho del mismo, los cuales según indica, rayan en la usura; que la exageración de daños y reclamos injustos, ilegales e improcedentes violan la Constitución Nacional, el Código Civil y el Decreto sobre la represión de la Usura; que además pretende la demandada cobrar intereses sobre la cantidad de dinero pagada a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, la cual ya incluía los intereses generados, por ello mal puede pretender cobrar intereses sobre intereses y la indexación la pide por doble partida, siendo improcedente conforme a la teoría del daño mayor y de la actualización que se tiene de lo debido al indexar, entonces no cabe oportunidad para cobrar intereses y mucho menos indexación; que la actora quedó indefensa ante la transacción celebrada entre la demandada y Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, porque la demandada pagó mas de lo adeudado y ahora pretende exigirle al pago a su representada de la cantidad de dinero que canceló; se opuso a las medidas preventivas solicitadas e impugnó el valor de la cuantía; por último, solicitó la declaratoria con lugar de la demanda de simulación y la reconvención fuese declarada sin lugar. En su escrito de informes presentado por ante esta alzada la abogada María Marlene de Andrade Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora reconvenida en fecha 13 de marzo de 2002, alegó que no puede la recurrida condenar a su mandante al pago de la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo) conjuntamente con la indexación y los intereses moratorios calculados al tres por ciento (3%) anual, porque la demandada no hizo tal pedimento incurriendo la sentencia apelada en ultrapetita; que tal cantidad fue ofertada a la parte demandada mediante oferta real que se introdujo en fecha 04 de julio de 1994, por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue rechazada por la demandada y no puede pretender cobrarla ahora siete (07) años después con indexación e intereses moratorios, cuando en el año 1994, no aceptó el pago; que el tribunal de la causa erró al exigir que la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000.oo) se debe indexar y calcular además los intereses moratorios al tres por ciento (3%) anual, ya que la jurisprudencia indicó que no procede el pago de intereses sobre la obligación de valor una vez indexada; que la sentencia recurrida condena a la demandante a que indemnice a la demandada reconvincente la cantidad de dos millones novecientos nueve mil ochocientos noventa y cinco bolívares (Bs. 2.909.895,oo) por concepto del pago por la hipoteca que pesaba sobre el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto, cantidad que debe ser indexada desde la fecha en que la hipoteca fue pagada por el tercero poseedor hasta que se haga efectiva la indemnización, cuando el límite de la garantía que pesaba sobre el inmueble era la cantidad expresada anteriormente, por lo que mal puede ordenarse indexar o corregir monetariamente tal monto, ya que ello favorecería al subrogante de los derechos del acreedor hipotecario, cuando el documento constitutivo de hipoteca no condena al pago de indexación en caso de incumplimiento en las cuotas hipotecarias; que no puede pretender la recurrida que su mandante pague la cantidad de cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs.460.000,oo), por concepto de préstamo y su respectiva indemnización desde la fecha del vencimiento hasta el correspondiente pago, cuando en el año 1994, la cantidad fue ofertada a la demandada y ésta sin motivo alguno la rechazó; por lo expuesto, solicita sea confirmada la recurrida en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la demanda principal de simulación de venta con pacto de retracto y nula la venta efectuada; sea revocada la decisión recurrida atinente a la orden de pago de la suma de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo), porque no fue solicitado por la demandada reconviniente y porque dicha cantidad fue ofertada a favor de la demandada y ésta no la aceptó, así como en lo relativo a la indexación e intereses moratorios sobre dicha suma ya que ambos no pueden exigirse a la vez; que sea revocada la decisión recurrida donde se condena a su representada al pago de la indexación sobre dos millones novecientos nueve mil ochocientos noventa y cinco bolívares (Bs. 2.909.895,oo), porque tal concepto no fue reflejado en el documento constitutivo de la hipoteca; revoque la decisión en cuanto a la orden de pago a favor de la demandada de la cantidad de cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000,oo) por concepto de préstamo, ya que tal cantidad fue ofertada y la demandante la rechazó; que se condene en costas a la parte demandada reconviniente. El abogado Azmy Abdulhadi Saleh, actuando como apoderado judicial de la parte demandada reconviniente señaló en su escrito de informes presentado por ante esta alzada, lo siguiente: que el juez de primer grado resuelve la causa emitiendo opinión sobre el fondo aún antes de pronunciarse sobre las pruebas aportadas, dándole a la venta con pacto de retracto una finalidad que no aparece en la Ley, en la doctrina o en la jurisprudencia; que el juez de instancia pasó a analizar las pruebas con el falso supuesto que la venta con pacto de retracto objeto del juicio es en realidad un préstamo, extralimitándose en sus funciones al legislar y buscar adivinar la intención de las partes sin ninguna prueba que lo lleve a tal situación; que el contrato de fecha 30 de septiembre de 1993, si fue un préstamo, pero ello no prueba que la venta con pacto de retracto objeto del juicio sea en realidad un préstamo; que no es cierto que el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto tuviera el valor de ocho millones ciento noventa mil cuatrocientos diecisiete con sesenta (Bs. 8.190.417,60) para el momento en que se celebró la negociación, que los expertos inflaron el precio del inmueble muy por encima del valor real en la experticia practicada, la cual fue impugnada y la sentencia recurrida no emitió pronunciamiento al respecto; que la supuesta usura no cabe la posibilidad en el caso de autos ya que no se trata de un contrato de préstamo sino de una venta; que el juez de instancia indicó que observó renuencia ostensible del comprador en recibirle al vendedor el precio, empero no indicó que prueba le proporcionó verosimilitud sobre tal hecho; que la parte que representa dejó transcurrir fenecidamente el lapso de ocho (8) meses fijados en el contrato para el retracto, luego de lo cual procedió a solicitar la entrega material del inmueble y en consecuencia tuvo que rehusarse a recibir la cantidad de dinero ofertada; que el juez de primer grado en las conclusiones que efectuó en la sentencia recurrida solo trata de beneficiar a una de las partes; que la actora carece de cualidad para intentar la presente acción, ya que por ser parte en el negocio jurídico, no puede pretender la simulación cuando previamente había prestado su consentimiento; que la actora esta en mora con la demandada en la entrega el inmueble vendido, en el pago de los cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000.oo) dados en préstamo y en el monto pagado por concepto de liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble vendido; que la sentencia recurrida viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos; por todo lo expuesto, solicita se revoque la decisión apelada, se declare sin lugar la demanda y con lugar la reconvención. Llegada la oportunidad para dictar sentencia esta alzada lo hace previo las siguientes consideraciones: Gravita el presente proceso en torno a la demanda de simulación de venta con pacto de retracto incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, en contra de la sociedad mercantil Ivmart. & Designers, C.A., por lo que vistos los términos en que quedó trabada la litis toca a este sentenciador determinar la procedencia de la demanda de simulación según lo peticionado por la actora al indicar que la intención de ambas partes era celebrar un contrato de préstamo y no una venta; que la intención de la demandada es la de adquirir el inmueble objeto de la venta en condiciones muy favorables; que si se hubiese celebrado una venta ciertamente la demandada debió haber pagado las cuotas de condominio que se siguieran causando con posterioridad a la transacción y en ningún momento lo hizo; que el beneficio de la demandada consistió en la transmisión de la propiedad del inmueble cuando lo correcto era beneficiarse con intereses cobrados sobre la cantidad dada en préstamo; que para la demandada no era conveniente celebrar un contrato de préstamo garantizado con una hipoteca sobre un inmueble sobre el cual pesaba una hipoteca de primer grado a favor de otra sociedad mercantil; todo lo cual pone en evidencia, según su decir, que se trata de un préstamo y no una venta; o si por el contrario debe prosperar la excepción planteada por la parte demandada en el entendido que la actora esta en mora en la entrega el inmueble vendido, en el pago de los cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000.oo) dados en préstamo y en el monto pagado por concepto de liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble vendido. Asimismo, debe referirse este sentenciador a la falta de cualidad activa y prescripción alegada por la parte demandada. Por último, emitirá pronunciamiento en cuanto a la reconvención propuesta, tomando en consideración la confesión ficta invocada y la impugnación de la cuantía de ésta, que la sentencia recurrida viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos. Establecido el thema decidendum, pasa este jurisdicente a pronunciarse sobre los elementos probatorios aportados por las partes al proceso: De las pruebas producidas por la parte actora, en fecha 29 de abril de 1998, como instrumentos fundamentales de la demanda: • Marcado “A”, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Décima Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 1996, bajo el Nº 6, Tomo 10 de los Libros de Autenticaciones. Por cuanto del mismo se evidencia el carácter que ostentan los abogados María Marlene de Andrade Rodríguez y Walter Renán Proaño González de la parte accionante en el juicio. Este tribunal lo valora por ser instrumento público de conformidad con lo previsto con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece. • Marcada “B”, copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 96 y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 7 de octubre de 1993, bajo el No. 1, Folio 8, Protocolo 1°, del cual se evidencia que la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez suscribió documento de venta con pacto de retracto por un plazo de ocho (08) meses con la sociedad mercantil Ivmar T. & Designer`s, C.A., sobre el apartamento distinguido con el Nº 111-B, del Edificio Residencias Macarapana A y B, ubicado en frente a las Calles 14 y 15 de la Urbanización La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda; que sobre el referido inmueble pesaba una hipoteca de primer grado a favor de la sociedad mercantil Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, por la suma de dos millones novecientos nueve mil ochocientos noventa y cinco (Bs. 2.909.985,oo); que el precio de la venta fue la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo); que haría abonos no menores a quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo) y que debía seguir pagando las cuotas relativas a la hipoteca que pesaba sobre el inmueble; documento que fue reproducido por la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas; instrumento que se tiene como fidedigno en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- • Marcada “C”, copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1993, bajo el Nº 73, Tomo 97 de los Libros de Autenticaciones, del cual se evidencia que la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez declaró recibir de la sociedad mercantil Ivmar T. & Designer`s, C.A., cuatrocientos sesenta mil bolívares exactos (Bs. 460.000,oo), para ser cancelados en fecha 30 de octubre de 1993, en caso contrario perdería el derecho a retraer el inmueble vendido y la venta se consideraría como pura y simple; reproducido por la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas; documento que se tiene como fidedigno en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- • Marcado “D”, copias simples de actuaciones judiciales en la oferta real de pago efectuada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez a la sociedad mercantil Ivmar T. & Designer`s, C.A, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; reproducido por la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas. Las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece. • Marcada “E”, copia simple de la sentencia emanada del Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de enero de 1997, de donde se desprende la existencia de una solicitud de oferta real planteada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez a favor de la sociedad mercantil Ivmar T & Designer´s, C.A., mediante la cual declaró la perención breve de la instancia. Las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece • Marcado “F”, copia simple de transacción celebrada en fecha 13 de noviembre de 1996, en la solicitud de ejecución de hipoteca efectuada por la entidad bancaria Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, en contra de la ciudadana Elizabeth Rivas y la sociedad mercantil Ivmart Designer’s, C.A., en su carácter de tercero poseedor, por ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y homologada mediante auto de fecha 20 de noviembre del mismo año; mediante la cual el tercero interesado se obligó a pagar las sumas adeudadas; apelación propuesta por la ciudadana Elizabeth Rivas contra la referida homologación; auto que oye la apelación interpuesta; constancia de distribución de fecha 12 de diciembre de 1996; auto de admisión fechado 23 de enero de 1997, dictado por el juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 24 de abril de 2000, fueron aportadas en copias certificadas por la parte actora. Documentos que fueron reproducido por la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas. Este tribunal las aprecia, por cuanto se evidencia sello de la secretaría de ese tribunal por la cual se deja constancia que es traslado fiel y exacto de su original. Las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece. De las pruebas producidas por la parte actora, en fecha 29 de febrero de 2000, en el lapso de promoción: • Promovió el mérito favorable de los autos. En relación con lo anterior, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide. • Promovió la confesión espontánea de la parte demandada reconviniente en el escrito de contestación de la demanda y reconvención, donde expresamente se lee “…HECHO IRREFUTABLE ES EL DE QUE LA VENDEDORA PERDIÓ EL PLAZO QUE SE HABÍA RESERVADO PARA EJERCER EL RETRACTO, PUES NO PAGÓ DICHO PRÉSTAMO EN ESA FECHA DE VENCIMIENTO, ASÍ COMO TAMPOCO LO HA HECHO HASTA LA PRESENTE FECHA…” Al respecto aclara este sentenciador, que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. En el caso bajo estudio, la confesión espontánea del demandado en la contestación, invocada por la demandante, constituyen a criterio de este juzgador, alegatos que deben ser considerados como un acto de los que determinan la controversia y no como un testimonio que la parte hizo contra sí mismo regulado como prueba en el artículo 1.400 del Código Civil. En consecuencia, se desecha la confesión espontánea alegada. Así se establece. • Prueba de experticia al efecto que los expertos nombrados determinasen el valor real del inmueble distinguido con el Nº 111-B, residencias Maracapana A y B, ubicado frente a las calles 14 y 15 de la Urbanización La Urbina, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, a la fecha en que se celebró la supuesta venta con pacto de retracto e igualmente dejasen constancia de su valor actual; en fecha 20 de marzo de 2000, se cumplieron con las formalidades de ley, esto es, el nombramiento de los expertos así como la juramentación de los mismos, en fecha 25 de mayo de 2000, los expertos designados dejaron constancia de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil de haber dado inicio a la experticia solicitada. En fecha 20 de julio de 2000, los expertos consignaron el informe correspondiente, del cual se evidencia que según las conclusiones efectuadas, que el apartamento identificado 111-B, piso 11, del Edificio Residencias Maracapana, ubicado entre las calles 14 y 15, de la Urbanización La Urbina, Municipio Petare del Estado Miranda, a la fecha en que se celebró la supuesta venta con pacto de retracto, 28 de septiembre de 1993, tenía un valor de ocho millones ciento noventa mil cuatrocientos veintisiete bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 8.190.427,61), en contraposición con el supuesto precio del inmueble fijado en la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo), lo que hace presumir el precio irrisorio como indicio de la simulación y para la fecha del informe, 20 de julio de 2000, tenía un valor de ochenta millones cuatrocientos noventa y un mil cuarenta y nueve bolívares con cinco céntimos (Bs. 80.491.049,05); en fecha 26 de julio de 2000, el abogado Azmy Abdul Hadi, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada impugnó en todas sus partes el informe pericial por no ajustarse a la realidad, por ser extemporáneo y por cuanto según su criterio los peritos emiten opinión sobre el fondo de lo debatido. En relación a la alegada extemporaneidad se evidencia que mediante auto de fecha 07 de julio de 2000, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, otorgó a los expertos veinte (20) días de despacho para la consignación del informe respectivo y dentro de dicho lapso los expertos cumplieron su misión, esto es, en fecha 20 de julio de 2000, en razón de ello, se desecha extemporaneidad denunciada, así como las demás denuncias por cuanto se evidenció del informe rendido que las conclusiones presentadas por los expertos se ajustan a los parámetros de hecho plasmados en el objeto de la experticia. Así se establece. • Recibos de condominio emitidos por la Administradora Obelisco, C.A., a nombre de la ciudadana Elizabeth Rivas, desde enero a mayo de 1999, noviembre y diciembre de 1999, con el objeto de demostrar la solvencia en el pago de ese concepto y que se comporta como propietaria del inmueble con el cumplimiento de sus obligaciones; documentos que se desechan por no estar ratificados por la representación legal de la Administradora Obelisco, C.A., conforme lo establecido por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. • Copia fotostática de solicitud Nº 918, de entrega material por vía graciosa intentada por la sociedad mercantil Ivmart T. & Designer´s , C.A., por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que comisionó al Juzgado Primero de Municipio de la misma circunscripción judicial, con lo cual pretende probar la mala fe de la parte demandada y el abuso por querer apoderarse del inmueble sin haber vencido el lapso de ocho (08) meses para ejercer el retracto convencional. Documento del cual se evidencia que en fecha 17 de junio de 1994, el tribunal comisionado se trasladó al inmueble de autos y allí se hizo presente la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, quien se encontraba en posesión del inmueble. Las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece • Copias certificadas emanadas del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la demanda por ejecución de hipoteca seguida por la sociedad mercantil Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo; documentos procesales que ya fueron apreciados por este juzgador, por lo cual se considera innecesario hacerlo nuevamente. Así se establece.- • Copias certificadas de actuaciones emanadas del Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la demanda por cobro de bolívares seguida por la sociedad mercantil Administradora Obelisco, C.A., en contra de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, por la deuda del condominio y el convenimiento homologado por dicho tribunal, en el expediente Nº 95-7356 y que por cambio de cuantía fue remitido en fecha 30 de abril de 1996 al Juzgado Décimo de Parroquia ahora Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº 362, con el objeto de probar que ha cumplido con la obligación de cancelar las cuotas de condominio. Este tribunal las aprecia, por cuanto se evidencia sello de la secretaría de ese tribunal por el cual se deja constancia que es traslado fiel y exacto de su original. Las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece • Prueba de informes dirigida al Banco Central de Venezuela para que indique sobre los siguientes particulares: Índice de inflación emitidos mediante boletines por esa entidad desde el año 1993, hasta la fecha de contestación de la demanda en fecha 15 de enero de 2000, en el cual se determine el factor de conversión de la indexación tomando como referencia la fecha de la venta y el año 2000; a objeto de probar si el índice de inflación ha sido de 2000% como lo afirma la parte demandada reconviniente; en fecha 16 de marzo de 2000, fue librado oficio al Banco Central de Venezuela; el día 7 de junio de 2000, el a-quo dio por recibido el informe procedente del Banco Central de Venezuela, fechado 1º de junio de 2000, Nº CJAA-C-00-05-255, sobre los particulares solicitados indicó el informe presentado que desde el 01.01.1993 hasta el 15.01.2000 la inflación tuvo un porcentaje de 1616,7 %; instrumento al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, así se establece. De las pruebas producidas por la parte demandada, en fecha 1º de marzo de 2000, mediante escrito de promoción de pruebas: • Invocó el mérito favorable de autos. En relación con lo anterior, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide. • Reprodujo varias documentales producidas por la parte contraria, sobre las cuales ya me emitió su valoración y apreciación. • Promovió la confesión ficta de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la demandante reconvenida no dio contestación a la reconvención dentro del plazo de 5 días de despacho después de admitida la reconvención; lo cual se resolverá como punto previo en el cuerpo de la decisión. Así se establece.- • Copia de cartel de intimación librado a la sociedad mercantil Ivmart T. & Designer¨s, C.A., en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, de fecha 24 de octubre de 1995, librado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; con el objeto de demostrar que el acreedor hipotecario instauró juicio por ejecución de hipoteca, donde éste y la sociedad mercantil Ivmar T & Designers, C.A., le pusieron fin mediante autocomposición procesal, de donde deriva el pago que se reclama en la reconvención; las referidas copias se aprecian como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia. Así se establece. Culminado el deber de examinar las probanzas aportadas por las partes al proceso, esta alzada procede a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo que se le hace imperioso resolver previamente lo siguiente: • DE LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA ALEGADA En lo que respecta a la falta de legitimación ad causan o activa de la accionante, alegada de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil, con fundamento en que la actora no es un acreedor de los que hace referencia el citado artículo, ya que según la representación judicial de la demandada sólo los terceros ajenos al contrato de venta con reserva de dominio y en ningún caso una de las partes contratantes puede unilateralmente desvirtuar o darle un sentido distinto a lo que dice el contrato celebrado. Ahora bien, observa este tribunal que tal defensa es improcedente por cuanto la norma empleada si bien es cierto que al inicio señala que para interponer la acción se debe tener la condición de acreedor, sin embargo en la parte final de la referida disposición tal rigidez de la norma se desvirtúa por cuanto de manera expresa amplía el ejercicio de la acción. Tal criterio jurisprudencial ha sido recientemente ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia al decir textualmente: “…Ahora bien, a pesar de que una interpretación restrictiva del texto legal supra trascrito (artículo 1.281 del Código Civil) puede llevar a pensar, que la acción allí consagrada esta reservada para ser ejercida solo por los acreedores del deudor, sobre este punto la Doctrina y la Jurisprudencia, desde vieja data, atemperando tal interpretación han sostenido que la misma puede ser ejercida también por aquellos que sin ostentar tal cualidad de acreedores tenga interés en que se declare la existencia del acto simulado…”.- Jurisprudencia de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Oscar R. Pierre Tapia, Tomo II, febrero del 2004, páginas 710, 711 y 712. Asimismo, la sentencia Nº 342, en el juicio de Roberto Aguiar Miragaya y otros contra Carmen Gervasia Reguero Domínguez, dictada en fecha 31 de octubre de 2000, la Sala de Casación Civil, expresó: “…Ahora bien, nuestra doctrina ha establecido que la acción de simulación puede ser propuesta, no sólo por los acreedores del deudor, como resulta de la letra del artículo 1.281 (sic) del Código Civil, sino en criterio de quien decide no solo el acreedor, sino por cualquier persona que teniendo interés o cualidad, se vea afectado en sus intereses patrimoniales o personales, como serían las partes mismas del acto simulado o todo aquél que pueda recibir un perjuicio derivado de los efectos del mismo…”; razón por la cual este tribunal considera que la actora cuenta con la legitimación exigida por la Ley para interponer la demanda por simulación de venta con pacto de retracto, razón por la cual se desestima la defensa de falta de legitimatio ad causam, y así se resuelve.- • DE LA PRESCRIPCIÓN Los abogados Azmy Abdulhadi Saleh y María Denise Tejada Zapata, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ivmart T. & Designer¨S, C.A., en fecha 13 de enero de 2000, alegaron la prescripción de la acción de simulación de conformidad con lo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, indicando que desde el día en que la actora tuvo noticias del acto simulado han pasado más de siete (07) años. En este sentido, la legislación patria se limita a expresar quienes pueden intentar la acción de simulación, el tiempo en que la misma puede ejercitarse y los efectos que su declaratoria produce con respecto a terceros. Por ello, es necesario recurrir a la doctrina y jurisprudencia y deducir el acto simulado. Por lo tanto, el lapso que establece el artículo 1.281 eiusdem, dada su especialidad, sólo se aplica a las demandas propuestas por quienes sean acreedores strictu sensu, del deudor que ha simulado un acto, pero no opera con respecto a la demanda que intente el resto de los legitimados activos en simulación, los cuales quedan sometidos al régimen ordinario. De lo que se deduce, que el lapso aplicable para éste tipo de acción es de prescripción, cuando las partes afectadas, sean diferentes a los acreedores, es decir, en el presente caso es la misma vendedora del inmueble quien pide la simulación de la venta por lo que, el lapso aplicable para éste caso es la prescripción decenal, ya que, la acción es intentada por un interesado distinto a un simple acreedor quirografario; en tal sentido, por cuanto se evidencia que desde el 28 de septiembre de 1993, fecha en que fue autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, hasta el 23 de noviembre de 1999, fecha en la cual el alguacil del a-quo dejó constancia en el expediente de haber practicado la citación personal de la abogada Rosa Federico Del Negro, en su carácter de defensor judicial de la sociedad mercantil Ivmart T. & Designers, C.A., transcurrieron cinco (5) años un (1) mes y veinticinco (25) días; en consecuencia, se declara sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide. • DEL FONDO Resuelto lo anterior este tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto, en los siguientes términos: Efectuado el análisis del elenco probatorio aportado por las partes al presente proceso, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el fondo de la demanda, pero antes considera pertinente hacer una breve reseña de la simulación en nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido se observa: Nuestro Código Civil en sus artículos 1359 y 1360, dispone: “Artículo 1359. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1° de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2° de los hechos jurídicos que el funcionario declara haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar”. “Artículo 1360. El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación”. El Código Civil en ninguna parte define la simulación, ni reglamenta el ejercicio de la acción que tiende a declararla. Es en la doctrina y en la jurisprudencia donde hemos de buscar los principios que gobiernan esta materia y desde luego la primera cuestión que surge es la de saber qué se entiende por simulación. Hay simulación cuando con el consentimiento del destinatario se emite una declaración recepticia destinada a producir una mera apariencia. Las partes fingen la existencia de un negocio jurídico sin tener en absoluto la intención que tal negocio produzca efectos vinculantes entre ellos. El negocio es empleado únicamente como una “pantalla” o “máscara”, para ocultar finalidades distintas de las que expresa. A veces, detrás de este “negocio aparente”, también llamado ostensible, simulado o ficticio, lo que se oculta es otro negocio y, entonces, este negocio oculto, cuyos efectos sí son verdaderamente queridos por las partes, se denomina negocio “disimulado” (o secreto, oculto o real). Otras veces, no es propiamente el negocio jurídico en sus elementos objetivos lo que se trata de ocultar, sino solamente la identidad de alguna de las personas intervinientes. De modo que, la simulación oculta o una ficción o una realidad y presenta tres formas: simulación absoluta, relativa e interposición de persona, según verse sobre la existencia del acto, sobre su naturaleza o sobre las partes contratantes. La simulación a menudo es fraudulenta, pero no siempre tiene este carácter. En el antiguo derecho se recurría a tal arbitrio para fines diversos sin intención de perjudicar a terceros. Las estipulaciones aquilianas –dice Merlin- las emancipaciones según el antiguo derecho romano y muchos otros actos no eran sino simulaciones. Puede suceder que un nacional para escapar a las consecuencias de la guerra civil, haga una venta simulada de sus bienes a un extranjero. Puede suceder también que un padre para estimular un hijo al trabajo, quiera aparecer a sus ojos como sin patrimonio y con este fin se desprende de él por medio de ventas simuladas. Estos casos pueden presentarse y no hay fraude. Como elemento integrante del acto simulado, escribe Ferrara, debe concurrir el fin de engañar que anima a los autores. Esto casi da el color y la razón de ser de la simulación, puesto que las partes concurren a tal artificio para hacer creer en la existencia de un acto no real o en la distinta naturaleza de un acto serio, verificado. Pero con la intención de engañar no debe confundirse la intención de perjudicar, porque la simulación puede tener también un fin lícito, como el de sustraer a la curiosidad y a la indiscreción de otros la naturaleza de un acto, si bien es de reconocer que en la generalidad de los actos ella se hace en fraude de terceros o para encubrir una violación de la ley. Intereses legítimos como la necesidad de sustraerse a pleitos y reclamaciones, o un fin de vanidad o de reclamo o el interés de conservar el crédito y ciertas posiciones sociales, pueden dar lugar a una apariencia con suficiente seriedad por las partes y que no perjudiquen derechos de terceros. Así, alguien para sustraerse a las insistencias y amenazas de aspirantes a su herencia, enajena ficticiamente sus bienes a un amigo y queda reducido a la condición de no tener nada. Un industrial para demostrar la bondad de sus productos en Italia simula la venta de grandes partidas de los mismos a importantes casas extranjeras, etc. La figura simple de la simulación se considera en su estructura, independientemente de la intención con que la utilizan las partes, puede decirse que es incolora y se califica según los fines con que se emplea. Pero tal ropaje accesorio es extraño a su esencia y por consiguiente no puede hacerse el estudio genuino de esta figura. No obstante, si el fin fraudulento no es esencial, hay que reconocer que la simulación ordinariamente tiene un carácter ilícito con fines de perjudicar a terceros o de violar la ley. Así, se quiere hacer aparecer disminuido el patrimonio con enajenaciones que en realidad no existen para sustraer estos bienes a la garantía de los acreedores, se disfrazan donaciones bajo forma de contratos onerosos para frustrar las pretensiones de los legitimarios, se oculta una parte del precio de venta para evitar el pago de los derechos del fisco. Otras veces –y entonces la simulación es menos temible- se quiere evadir un precepto o una prohibición de la ley. Así de disfraza un acto prohibido bajo una forma inocente para sustraerlo a realidad; se hace una donación a un incapaz por interpuesta persona; se evita la aplicación de una regla protectora del interés público disfrazando la naturaleza del contrato etc. Así la prueba de la simulación hay que considerarla entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, la simulación puede probarse con todos los medios, salvo las limitaciones referentes la prueba testimonial establecida en el artículo 1317 del Código Civil. No obstante, la prueba escrita será siempre el mejor medio, aunque no indispensable, para demostrar la simulación entre las partes. Esta prueba constituye el contradocumento, cuyos efectos se limitan por el artículo 1293 del Código Civil a los contratantes y sus sucesores a título universal. En los casos en que la regla del artículo 1317 el Código Civil sufre excepciones, será también admisible la prueba testimonial para demostrar la simulación entre las partes. Ellos son (artículos 1322, 1323 del Código Civil y 134 del Código de Comercio): 1° En casos de imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la obligación. 2° Cuando existe un principio de prueba por escrito. 3° En materia mercantil. Entre los primeros la doctrina y la jurisprudencia citan los casos de simulación dolosa o fraudulenta, esto es, cometida con el fin que uno de los contratantes engañase o defraudar al otro, o que entrambos eludiesen las disposiciones de una ley prohibitiva o de orden público, es decir, en caso de fraude a la ley, o cuando la simulación sea la consecuencia de medios dolosos de una de las partes en perjuicio de la otra, o cuando las partes estén de acuerdo en considerar simulada la causa del contrato. Refiriéndose a la simulación en fraude a la ley, escribe Mirabelli: “Es moralmente incompatible con el acuerdo de los contratantes de obrar contra la ley, el procurarse una prueba escrita de la simulación con que se podría demostrar en cualquier tiempo la nulidad del acto”. La simulación en fraude a la ley ofende el interés general público o el particular de los contratantes; en obsequio a estos intereses violados, un alto orden de moralidad, de razón y de justicia, induce a permitir a las mismas partes contratantes y a sus herederos, de descubrir, comprobar la simulación relativa y absoluta, mediante todo medio de prueba, incluso las presunciones hominis, ya que se trata de una materia en que la ley, por excepción, admite la prueba testimonial. Respecto de terceros la prueba de la simulación no sufre restricción alguna, puesto que se encuentran en la imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la simulación. Para las partes el acto simulado de una manera absoluta es inexistente, es un cuerpo sin alma. En caso de simulación relativa, el acto verdaderamente disimulado produce efecto, entre las partes, como si hubiere sido celebrado descubiertamente y queda sometido a los principios comunes que gobiernan la naturaleza de dicho acto; éste puede ser inexistente, o anulable, revocable o perfectamente válido. Por ejemplo, si se trata de una donación disimulada por una venta, esta donación puede ser revocada por superveniencia de hijos o por ingratitud, o puede ser reducida. En materia de prueba de Simulación debe tenerse en cuenta, para determinar su recto sentido el articulo 1362 del Código Civil, a cuyo tenor los instrumentos privados hechos para alterar o contrariar lo pactado en un documento publico, no produce efecto sino con el contratante y sus sucesores a titulo universal no se le puede oponer a terceros; y si bien es cierto que la actora no trajo a los autos ni probo en su oportunidad legal, el documento privado para contrariar lo pactado en el documento público contenido en la venta con pacto de retracto, lo cual no producirá efecto sino entre las partes contratantes y sus sucesores a título universal, lo cual constituye la prueba por excelencia para demostrar la Simulación. Entrando en la resolución de la presente causa, se establece que la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de la demanda de simulación de la venta efectuada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez a la sociedad mercantil Ivmart T. & Designers, C.A.; y determinar si efectivamente se dan los indicios suficientes y concatenados, para la procedencia de la simulación; la veracidad del contenido del documento que se ataca por esta pretensión, tal como lo afirma la demandada, al expresar que el negocio jurídico, fue un acto sincero, acorde con la voluntad real de la vendedora y de la compradora. De los alegatos y argumentos expuestos por las partes, así como del establecimiento y valoración de las pruebas, se concluye que el conflicto de derechos subjetivos, se circunscribe en determinar si el negocio jurídico de compraventa documentado según escritura autenticada por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 96 y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 7 de octubre de 1993, bajo el No. 1, Folio 8, Protocolo 1°, se efectuó tal como lo asienta el contenido de la documental o fue incierto, pues afirma la parte actora que declaró que recibió el precio en moneda legal de libre circulación y a su entera satisfacción, por la venta efectuada pero que la realidad fue que se trataba de un préstamo, destacando además una serie de indicios que podrían llevar a la conclusión de la existencia de una simulación, como lo irrisorio y vil del precio fijado, el contrato de préstamo posterior, la existencia de una hipoteca sobre el inmueble y los actos posesorios. En el desarrollo de la fase de alegación de la parte demandada invocó que la actora, en pleno uso de sus facultades mentales y en ejercicio de sus derechos, sin menoscabo de los derechos o intereses de otros, dispuso de su patrimonio, vendiéndole el inmueble a la empresa Ivmart T. & Designers, C.A., siendo esta operación de compraventa un acto sincero, acorde con la voluntad real de la vendedora y de la compradora. Determinado lo anterior y conforme lo preceptuado en el artículo 1.281 del Código Civil, se puede fijar que pueden pedir la declaratoria de simulación, aquellos que sin ostentar la cualidad de acreedores, tengan interés en que se declare la inexistencia del acto simulado; es decir, que la legitimación activa para intentar la acción de simulación, corresponde a toda persona que tenga un interés, cualquiera que sea, aún si es eventual o futuro, en hacer declarar la simulación. De igual forma se establece que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de prueba suficientes para la demostración de la declaración solicitada, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, al establecer que las presunciones son las consecuencias de un hecho conocido para establecer uno desconocido, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1.399 eiusdem, quien deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los requisitos de gravedad, precisión y concordancia. Siguiendo el hilo argumental expuesto, y comoquiera que la simulación ostenta un acuerdo entre los contratantes del negocio jurídico aparente dirigido a crear tan sólo una apariencia engañosa, probar la simulación será establecer que se ha producido tal acuerdo simulatorio. En el caso de autos, las circunstancias reseñadas y comprobadas, a saber: Que el precio de la venta de Bs. 4.400.000,oo, resulta vil en comparación con el avalúo practicado por el órgano auxiliar de justicia y que existe contradicción entre lo alegado como defensa por la parte demandada y lo comprobado por la prueba de exhibición; La continuación de actos posesorios de la vendedora según se evidencia de la propia afirmación de la parte demandada al señalar en la contestación que la actora tiene siete (7) años ocupando el inmueble, así como de las copias certificadas de actuaciones emanadas del Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la demanda por cobro de bolívares seguida por la sociedad mercantil Administradora Obelisco, C.A., en contra de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, por la deuda del condominio y el convenimiento homologado por dicho tribunal; la oferta real de pago instaurada en fecha 4 de julio de 1994, por la cantidad de cuatro millones ciento noventa y tres mil doscientos (Bs. 4.193.200,oo), a favor de la parte hoy demandada; indicios que concatenados unos con otros, configuran síntomas graves, que concordados entre sí, constituyen presunciones que prueban la simulación en el presente juicio, puesto que consolidan y evidencian que el negocio como tal fue aparente, ya que no existe ninguna prueba que debilite la conclusión de la simulación. Así expresamente se declara. Con fundamento en lo expuesto se declara CON LUGAR la simulación propuesta por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, en consecuencia de ello se establece que el contrato de venta celebrado entre ella y la sociedad mercantil Ivmart T. & Designers, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 96 y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 7 de octubre de 1993, bajo el No. 1, Folio 8, Protocolo 1°, sobre el apartamento distinguido con el Nº 111-B, del Edificio Residencias Macarapana A y B, ubicado en frente a las Calles 14 y 15 de la Urbanización La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda, es UN CONTRATO SIMULADO y en consecuencia INEXISTENTE, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 1.281, 1.360 y 1.382 del Código Civil. En consecuencia, se retrotrae la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la suscripción del contrato referido, por lo que la demandante deberá devolver la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo), hoy cuatro mil cuatrocientos bolívares (Bs. 4.400.oo), en razón de la reconversión monetaria, a la parte demandada. Por último, se ordena el registro de la presente decisión ante la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva. Así expresamente se decide.- • DE LA RECONVENCIÓN La representación judicial de la parte demandada reconvino a la actora para que conviniera o fuese condenada por el tribunal en el cumplimiento de la obligación contractual y legal de hacerle la entrega material a su mandante del bien vendido; así como que pague la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.5.664.265,60) que su mandante pagó a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo por concepto de los créditos que adeudaba la reconvenida y que estaban garantizados con el inmueble vendido; solicitó que a las cantidades demandadas se les calculase intereses legales a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago hasta su cancelación por parte de la actora; al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 460.000,oo) que le adeuda a su representada según consta del documento autenticado de fecha 30 de septiembre de 1993, bajo el Nº 73, Tomo 97, por ante la Notaría Undécima del Municipio Sucre del Estado Miranda, con sus intereses legales a partir del día 30 de octubre de 1.993; al pago de los daños y perjuicios por la demora en la entrega efectiva del bien inmueble vendido y el uso y provecho que la actora reconvenida a tenido, usufructuando de la cosa vendida hasta el día en que efectivamente su representada reciba el inmueble comprado; que para ello estipulan, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo) mensuales para el primer año a partir de la fecha de la compra, 30 de septiembre de 1.993, incrementando dicho monto anualmente en un veinticinco por ciento (25%) sobre el monto del año inmediatamente anterior, ello para cubrir la inflación; por último solicitan se decrete la indexación sobre las cantidades demandadas de acuerdo con el índice de inflación que determine el Banco Central de Venezuela desde 1.993 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las obligaciones demandadas, para lo cual solicitan se haga una experticia complementaria al fallo; estimaron la demanda en la cantidad CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000,oo). • DE LA IMPUGNACIÓN DEL VALOR DE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA.- La abogada María Marlene de Andrade Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora reconvenida en fecha 2 de febrero de 2000, impugnó la cuantía de la reconvención estimada en cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), adujo que la demandada no establece la metodología legal para su estimación, sino que la hizo en forma caprichosa, arbitraria y exagerada en comparación con su pretensión, puesto que según su dicho, no existe sintonía entre lo pedido en la reconvención y su estimación. Ahora bien, el artículo 38 del Código de Trámites, establece lo siguiente: “…Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimara. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un tribunal distinto, será este quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente…”. La parte actora en su escrito de contestación a la reconvención denunció la impugnación de la cuantía en el hecho de ser exagerada, pues según su criterio no le esta dado a la actora establecer caprichosamente la estimación sino que debe acogerse a lo establecido en la Ley y permitir lo contrario implica subvertir el orden público implícito en las reglas referentes a la cuantía. El fundamento que presenta la demandada lo constituye lo exagerado del cálculo matemático y la no concatenación con las reglas generales establecidas para la estimación de la demanda. Argumento que a criterio de este juzgador, no hace ninguna distinción que permita verificar que efectivamente es exagerada la estimación. En el mismo orden de ideas, ha sido pacífica la jurisprudencia de nuestra máxima instancia, en señalar que la parte que impugne la estimación de la demanda por exagerada o irrisoria, tiene la carga de probar en que consiste ésta. Ante la falta de claridad en el planteamiento de la impugnación y determinación de la cuantía, como la carencia de sustento probatorio que ayude a determinar la delatada exageración, se declara improcedente la impugnación de la estimación de la reconvención. Así se declara.- • DE LA CONFESIÓN FICTA EN LA RECONVENCIÓN. La representación judicial de la demandada reconviniente promovió la confesión ficta de su adversario de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándose en que el escrito de contestación a la reconvención fue presentado de forma extemporánea, por cuanto la demandante reconvenida no dio contestación a la reconvención dentro del plazo de 5 días de despacho después de admitida la reconvención; este argumento no fue resuelto por el tribunal de instancia como punto previo, por lo expuesto debe este juzgador en garantía de la exhaustividad de la sentencia, verificar la procedencia de la confesión ficta delatada. Así bien, alegaron los abogados Azmy Abdulhadi Saleh y María Denise Tejada Zapata, apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente, en su escrito de promoción de pruebas de fecha 1º de marzo de 2000, lo siguiente: “…La CONFESIÓN a que se refiere el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, ya que la demandante reconvenida no dio contestación a la reconvención en el quinto día siguiente después de admitida la reconvención. A tales efectos pedimos se haga un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 25 de enero del 2000, exclusive, hasta el día 2 de febrero del 2000, inclusive; o sea, que se deje constancia en Autos de cual es el quinto día después de admitida la reconvención…”. Ante tal argumento, resulta necesario traer a colación el contenido del auto de 25 de enero de 2000, mediante el cual el tribunal de instancia admitió la reconvención propuesta y fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de contestación a la reconvención, de donde se colige que es a partir de esa fecha exclusive que se apertura el lapso de los cinco (5) días para dar contestación a la reconvención. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el cómputo peticionado por la parte demandada reconviniente para determinar la viabilidad de lo peticionado, se desestima la confesión ficta promovida. Así se establece.- • DEL MÉRITO DE LA RECONVENCIÓN. En cuanto a la reconvención propuesta, donde se peticiona el cumplimiento de la obligación contractual y legal de hacerle la entrega material a su mandante del bien vendido; así como que pague la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.5.664.265,60) que su mandante pagó a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo por concepto de los créditos que adeudaba la reconvenida y que estaban garantizados con el inmueble vendido; solicitó que a las cantidades demandadas se les calculase intereses legales a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago hasta su cancelación por parte de la actora; al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 460.000,oo) que le adeuda a su representada según consta del documento autenticado de fecha 30 de septiembre de 1993, bajo el Nº 73, Tomo 97, por ante la Notaría Undécima del Municipio Sucre del Estado Miranda, con sus intereses legales a partir del día 30 de octubre de 1.993; al pago de los daños y perjuicios por la demora en la entrega efectiva del bien inmueble vendido y el uso y provecho que la actora reconvenida a tenido, usufructuando de la cosa vendida hasta el día en que efectivamente su representada reciba el inmueble comprado; que para ello estipulan, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo) mensuales para el primer año a partir de la fecha de la compra, 30 de septiembre de 1.993, incrementando dicho monto anualmente en un veinticinco por ciento (25%) sobre el monto del año inmediatamente anterior, ello para cubrir la inflación; por último solicitan se decrete la indexación sobre las cantidades demandadas de acuerdo con el índice de inflación que determine el Banco Central de Venezuela desde 1.993 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las obligaciones demandadas, para lo cual solicitan se haga una experticia complementaria al fallo. Vistos los términos de la reconvención y ante la entidad de la simulación delatada en el acápite anterior, este tribunal estima improcedente el cumplimiento de la obligación contractual y la entrega material reconvenida, así como los daños y perjuicios demandados, en base a la inexistencia de la venta pactada, cuestión que constituye óbice para la procedencia de esos conceptos. Empero, por cuanto quedó evidenciado de autos la obligación a favor de la parte demandada por la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 460.000,oo), hoy equivalentes a CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 460,oo), según consta del documento autenticado de fecha 30 de septiembre de 1993, bajo el Nº 73, Tomo 97, por ante la Notaría Undécima del Municipio Sucre del Estado Miranda, se condena a la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez al pago de dicha cantidad con sus intereses legales a partir del día 30 de octubre de 1.993, pues el rechazo de la oferta real de pago efectuada no la exenta de la obligación, máxime cuando dicho procedimiento fue perimido según copias de actuaciones judiciales que cursan a los folios 38 al 45. Así se establece.- Por último, en relación al pago de la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.5.664.265,60) que su mandante canceló a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo por concepto de los créditos que adeudaba la actora y que estaban garantizados con el inmueble vendido; discriminados de la siguiente manera: • La suma de OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 818.257,79), pagados en fecha 09 de febrero de 1994, al abogado Jorge Anyelo Armas para cancelar 18 cuotas de atraso, intereses de mora y otros gastos. Tal obligación no fue acreditada en autos y tampoco fue reconocida por la parte actora, en razón de ello, no procede su reclamación en el presente juicio. Así se establece.- • La cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.826.007,91), pagados en fecha 13 de noviembre de 1996, con motivo de la transacción celebrada por ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la solicitud de ejecución de hipoteca que intentó Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo en contra de las partes del presente juicio. A dicho pedimento se opuso la actora aduciendo su improcedencia por el hecho que la sociedad mercantil demandada pagó a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, por ser compelida mediante demanda de ejecución de hipoteca, donde efectuó una transacción con dicho ente bancario que fue homologada por el tribunal, no obstante, según su dicho, pagó más de la suma debida e hipotecada, sin ninguna reserva por lo que apeló de la homologación impartida, la cual no consta en autos que haya sido resuelta por el tribunal de alzada; que es cierto que su representada debió pagar el préstamo a Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo pero en las condiciones plasmadas en el contrato constitutivo de la hipoteca la cual se constituyó por la cantidad de dos millones novecientos nueve mil ochocientos noventa y cinco bolívares (Bs. 2.909.895,oo). Ahora bien, observa este juzgador que en la transacción aportada a los autos Marcada “F”, celebrada en fecha 13 de noviembre de 1996, en la solicitud de ejecución de hipoteca efectuada por la entidad bancaria Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo, en contra de la ciudadana Elizabeth Rivas y la sociedad mercantil Ivmart Designer’s, C.A., en su carácter de tercero poseedor, por ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y homologada mediante auto de fecha 20 de noviembre del mismo año; quedó demostrado el pago efectuado por la empresa Ivmart Designer’s, C.A., por la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.826.007,91); que la parte actora ejerció apelación contra la referida homologación; que consta en el presente expediente el auto que oye la apelación interpuesta, así como la constancia de distribución de fecha 12 de diciembre de 1996 y auto de admisión fechado 23 de enero de 1997, dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, documentos que fueron reproducidos por la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas y que fueron apreciadas por este jurisdicente como documentos procesales que cursan a los autos del expediente a que hacen referencia, empero, siendo que la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, calificó de excesiva la cantidad pagada, por lo que cuestionó la homologación impartida por el tribunal de Municipio mediante el ejercicio de la apelación, este juzgador está impedido de resolver sobre tal argumento por cuanto no consta a los autos el resultado del recurso planteado. Por lo expuesto resulta forzoso para este tribunal declarar procedente el pago demandado, en consecuencia, se condena a la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, a pagar a la sociedad mercantil la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.826.007,91), hoy equivalentes a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES (Bs. 4.826.oo), por efecto de la reconversión monetaria, con los respectivos intereses legales a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago hasta su cancelación por parte de la actora. Así se establece. En lo que respecta a la indexación o corrección monetaria peticionada en la reconvención, se establece que la misma opera en virtud de una justa indemnización, que sea capaz de revertir el desembolso efectuado por la demandada reconviniente, al realizar el prestamos a la actora reconvenida y en la realización de la transacción celebrada con motivo del Juicio de Ejecución de Hipoteca. En relación a lo anteriormente afirmado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19.12.2003, dictada en el expediente N° 0051, dejó sentado: “...En tal sentido, es sostenido el criterio por la jurisprudencia nacional y por la mejor doctrina patria, que no incurre el Juez en ultrapetita cuando corrige la estimación hecha por el actor en su libelo para adecuar su petitorio al valor de la moneda al día del pago. Gravita en la aplicación de los conceptos analizados un principio de equidad, según el cual al Juez incumbe restaurar el equilibrio económico roto por el incumplimiento del deudor y cuyos efectos nocivos lesionan el interés económico del acreedor...”; “...Está establecido, pues, que se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación...”; “...De lo anterior resulta, concluyente señalar, como se dijo, que ha sido infringida la máxima de experiencia relacionada con el fenómeno inflacionario suscitado a lo largo del proceso en esta causa y siendo que para el momento de interposición de la demanda (1991) no existía en nuestro ordenamiento jurídico, el establecimiento jurisprudencia de la indexación o corrección monetaria como figura o pretensión impuesta al contenido de la demanda como una pretensión, pues ello ha venido a ser una respuesta de nociones elementales de justicia, precisamente al fenómeno económico inflacionario que notoriamente abraza a nuestra nación desde el llamado “viernes negro” (1983) y que ha repercutido sin duda, en aquellos juicios interminables, extendidos en el tiempo, bien por circunstancias particulares de tácticas dilatorias de los litigantes o por retardo en la desidia de algunos jurisdicentes. Sobre este punto aprovecha la Sala revisar y establecer las consideraciones pertinentes, respecto a la solicitud de la indexación como elemento o pretensión que debe estar o no contenida en la demanda, salvo los casos en materia de orden público que la doctrina ha determinado, que aún cuando no haya sido solicitada el juez puede acordarla de oficio”; “Sobre la materia distinta al orden público, el sentido fundado en una razón casi de lógica elemental lleva al entendimiento que hoy día la dinámica de derecho hace presumir que ningún profesional del derecho en ejercicio del patrocinio legal que le ha sido encomendado, y que tenga en cuenta las dificultades de nuestro proceso judicial, no tome la precaución o el instinto jurídico profesional de solicitar con la demanda el concepto indemnizatorio devenido de adecuar el valor de la demanda a los índices inflacionarios que se generen hasta el momento de ejecutar la sentencia, sin embargo es factible que no lo haga, de allí que independientemente de que se trate de una materia de orden público, la figura como tal, deviene de los supuestos o fenómeno inflacionario que se genera con posterioridad a la introducción de la demanda y lógicamente durante el tiempo que dure el proceso, que si bien pudo ser estimado por el demandante o su abogado, ello no obsta para sopesar el optimismo y la esperanza que tuvieron en ventilar un juicio rápido, y conforme se indicó no lo obliga a predecir el futuro. Ante esta evidente realidad debe implementarse como justicia expedita el reajuste del concepto indemnizatorio y deuda de valor, por la desvalorización monetaria en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuales estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia, que necesariamente deberá aplicar el Juez cuando los supuestos señalados ameriten su procedencia, mayormente si le es solicitado bien en la demanda o en el momento oportuno del ínterin procesal como un efecto consecuencial del fenómeno inflacionario que pueda producir la degradación en el tiempo del valor originariamente contenido en la pretensión crediticia...”. Ahora bien, la parte demandada reconviniente solicitó se corrigiera las cantidades demandadas de acuerdo con el índice inflacionario que determine el Banco Central de Venezuela desde 1993 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago demandado, mediante experticia complementaria al fallo. Conforme lo demostrado en autos, debe acordarse la indexación de las cantidades condenadas, desde la fecha de interposición de la reconvención y hasta que se declare definitivamente firme la presente decisión; lo que procura la justeza del pago y su determinación; lo que se calculará mediante experticia complementaria de la presente decisión. Así expresamente se decide. En fuerza del razonamiento expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas en fecha 25 de julio de 2001, por el abogado Azmy Aldulhadi, actuando como apoderado judicial de la parte demandada reconviniente y en fecha 19 de septiembre de 2001, por la abogada María Marlene de Andrade, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, parte demandante reconvenida, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2001, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez contra la sociedad mercantil Ivmar T. & Designers, C.A., y declaró parcialmente con lugar la demanda reconvencional. Se MODIFICA la decisión apelada, lo que se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así expresamente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas en fecha 25 de julio de 2001, por el abogado Azmy Aldulhadi, actuando como apoderado judicial de la parte demandada reconviniente y en fecha 19 de septiembre de 2001, por la abogada María Marlene de Andrade, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, parte demandante reconvenida, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2001, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez contra la sociedad mercantil Ivmar T. & Designers, C.A., y declaró parcialmente con lugar la demanda reconvencional. SEGUNDO: CON LUGAR la simulación propuesta por la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez, en consecuencia de ello se establece que el contrato de venta celebrado entre ella y la sociedad mercantil Ivmart T. & Designers, C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 96 y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 7 de octubre de 1993, bajo el No. 1, Folio 8, Protocolo 1°, sobre el apartamento distinguido con el Nº 111-B, del Edificio Residencias Maracapana A y B, ubicado en frente a las Calles 14 y 15 de la Urbanización La Urbina, Municipio Sucre del Estado Miranda, es UN CONTRATO SIMULADO y en consecuencia INEXISTENTE, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 1.281, 1.360 y 1.382 del Código Civil. Se retrotrae la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la suscripción del contrato referido, por lo que la demandante deberá devolver la cantidad de cuatro millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 4.400.000,oo), hoy cuatro mil cuatrocientos bolívares (Bs. 4.400.oo), en razón de la reconversión monetaria, a la parte demandada. Por último, se ordena el registro de la presente decisión ante la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva. Así expresamente se decide. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCIÓN, en consecuencia, se condena a la ciudadana Elizabeth Rivas Rodríguez al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 460.000,oo), hoy equivalentes a CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 460,oo), según consta del documento autenticado de fecha 30 de septiembre de 1993, bajo el Nº 73, Tomo 97, por ante la Notaría Undécima del Municipio Sucre del Estado Miranda, con sus intereses legales a partir del día 30 de octubre de 1.993, así como a pagar a la sociedad mercantil la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.826.007,91), hoy equivalentes a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES (Bs. 4.826.oo), por efecto de la reconversión monetaria, con los respectivos intereses legales a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago hasta su cancelación por parte de la actora. Se ordena la indexación de las cantidades condenadas, desde la fecha de interposición de la reconvención y hasta que se declare definitivamente firme la presente decisión; lo que procura la justeza del pago y su determinación. Así se establece CUARTO: IMPROCEDENTE el cumplimiento de la obligación contractual y la entrega material reconvenida, así como los daños y perjuicios demandados, en base a la inexistencia de la venta pactada. QUINTO: Se desestima la defensa de falta de cualidad activa; sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada; se desestima la confesión ficta en la reconvención y se declara improcedente la impugnación de la estimación de la reconvención. Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condena en costas. Queda modificada la decisión apelada. Líbrese oficio de participación al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2013. Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Se imprimen dos (2) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero para su publicación y el segundo para que repose en original en el libro copiador de sentencias correspondiente al mes de noviembre del año 2013. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ, EDER JESUS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA Acc., Abg. BÁRBARA MÉNDEZ AULAR. Exp. Nº. U.R.D.D. AC71-R-2002-000054 Definitiva/Simulación/Recurso/Mercantil Parcialmente Con Lugar apelaciones/Modifica/ “F” En esta misma fecha se publicó y registro la anterior decisión, siendo las una y treinta post meridiem (1:30 P.M.). Conste, LA SECRETARIA Acc., Abg. BÁRBARA MÉNDEZ AULAR.