TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva
Exp. 2010-1179

Se inició la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 16 de julio 2010, ante este Juzgado Superior (en funciones de distribuidor) por la ciudadana JOHANA MARIA DELGADO FERMIN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.115.592, debidamente asistida por el abogado ROMMEL ANDRES ROMERO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ), en virtud de la solicitud de nulidad del acto administrativo que acordó la destitución de la hoy querellante del cargo Operador de Equipos de Computación I, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010, mediante notificación signada con el Nº 9599 de fecha 02 de diciembre de 2009.

Previa distribución de causa en fecha 20 de julio de 2010, le correspondió el conocimiento a este Tribunal, quedando signada bajo el Nº 2010-1179.

En fecha 21 de julio de 2010, fue admitido el presente recurso, ordenando las respectivas notificaciones de ley.

Luego de ello, en fecha 26 de enero de 2010, la abogada Marvelys Sevilla Silva se abocó al conocimiento de la presente causa.

Posteriormente, en fecha 08 de abril de 2011, la parte recurrida dio contestación a la presente causa.

En fecha 25 de abril de 2011, se celebró la audiencia definitiva declarándose el referido acto desierto en virtud de la incomparecencia de ambas partes.

Luego de ello, en fecha 26 de abril de 2011, mediante auto se requirió los antecedentes administrativos.

En fecha 30 de junio de 2011, la representación judicial de la República consignó el expediente administrativo.

El día 07 de julio de 2011, se fijó la audiencia definitiva, siendo celebrada en fecha 13 del mismo mes y año, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha 28 de noviembre de 2011, la abogada Geraldine López se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su nombramiento como Jueza Provisoria de este Tribunal y ordenó las notificaciones correspondientes.

-I-
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOHANA MARIA DELGADO FERMIN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.115.592, debidamente asistida por el abogado ROMMEL ANDRES ROMERO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ), en virtud de la solicitud de nulidad del acto administrativo que acordó la destitución de la hoy querellante del cargo Operador de Equipos de Computación I, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010, mediante notificación signada con el Nº 9599 de fecha 02 de diciembre de 2009, al respecto se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora fundamentó la querella bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 20 de abril fue notificada de su destitución al cargo de Operador de Equipos de Computación I, por las presuntas causales de destitución contempladas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explicó que los presuntos hechos por la cual la destituyeron se inició en el mes de octubre de 2007, cuando prestaba sus servicios en el centro de atención telefónica, que luego de ello en el mes de enero de 2008 unos funcionarios de la Inspectoría le imputó que estaba inmersa en hechos de corrupción.

Que el abogado Pablo López coordinador del área donde laboraba les decía a “…Lisbeth Álvarez y a mi persona que renunciáramos y nos acosaba, y que como no renunciamos nos mando a personal, en donde nos sentaron en una silla y cada vez que pasaba por allí nos insultaba diciendonos (sic) que…no (sic) se muevan delincuentes…por (sic) estar sentada todo el día en esa silla sin moverme ni siquiera para ir al baño, se me agravo el desgaste que tengo en las vértebras L4 y L5 de la región lumbar producto de tres años de trabajo ininterrumpido sin tomar vacaciones sentada en el centro de atención telefónica, por otra parte este abogado nos amenazaba diciendo que estaba esperando a que renunciáramos para el meter a trabajar gente de su confianza, tuve 4 años de servicio…”.

Denunció la configuración del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto no probó la presunta comisión de los supuestos que fundamentan el acto administrativo y que viola a su decir, el derecho a la defensa al haberse instaurado un procedimiento de destitución que duró más de dos años y que vulneró el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, irrespetando su condición de funcionario de carrera.

Que el falso supuesto de hecho se configuró a su decir cuando la administración no apreció su condición como funcionaria publica por lo que a su vez incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al establecer la presencia de la falta de probidad ya que la presunta irregularidad no se probó.

Que el Ministerio no constató durante el procedimiento la existencia del presupuesto fáctico que condujo a aplicar la sanción de destitución.

Que de las actuaciones producidas se observó incongruencias que llevan a su criterio concluir la existencia del vicio del falso supuesto por lo que a su decir debe ser anulado.

Denunció la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido y la violación del debido proceso y derecho a la defensa y al debido proceso ya que no se siguió a cabalidad con el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no hubo pruebas sino, unas estadísticas, que “…hasta este momento ni siquiera se saben donde están, lo que si ocurrió era el interés del abogado Lopez de que renunciara para darle el puesto a otra persona de su confianza…”

Manifestó que el Ministerio privó del debido proceso de la querellante por cuanto transcurrió más de 8 meses para la apertura y sustanciación del expediente por lo que a su decir el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció que con la anterior denuncia también se le vulneró el derecho a la presunción de inocencia y derecho a la defensa.

Arguyó que el procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe durar 4 meses prorrogado por 2 meses más y que a partir del día siguiente en que fenece tal período debe entenderse como desistido, que en su caso el procedimiento duró más de dos años.

Agregó que los funcionarios encargados en de seguridad e informática en el organismo el día que levantaron las actas “…quería [n] era que yo presentase una renuncia, bajo amenazas de que me meterían presa…”.

Manifestó en el petitorio de la querella, que el acto administrativo violó el principio de confianza legítima de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nº 15.239, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por la querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Expresó que la parte querellante señaló en su escrito libelar equivocadamente que la destitución se produjo de conformidad con los numeral 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo cierto es que se le aplicó únicamente la causal establecida en el numeral 6 del referido artículo 86.

Que si bien es cierto que en la fase de la determinación de los cargos, se encuadró su conducta en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el primer numeral fue desechado en virtud de la opinión jurídica emitida por la Consultoría del ente, ya que determinó la inexistencia de elementos que conformaran la procedencia y prevaleció la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a la denuncia referida al falso supuesto de hecho al no apreciar la condición de funcionaria pública, manifestó que tal condición implica para la funcionaria el derecho a ser separada de su cargo sólo por las causales contempladas en la ley y siendo la destitución una forma de retiro de la administración pública no se configura lo alegado por la parte actora y así solicitó que sea declarado.

Explicó que quedó demostrado que la ciudadana hoy querellante valiéndose de su condición de funcionaria pública como operador de Call Center adscrita a la Unidad de Informática del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime), utilizó la página web de la institución para registrar personas que solicitaban pasaportes sin autorización previa de sus superiores, por lo que no se configura el vicio de falso supuesto alegado.

En cuanto a la denuncia referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la consiguiente violación del derecho a debido proceso y a la defensa manifestó que no se evidenció en el procedimiento tal denuncia ya que se cumplió a su criterio el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a la vulneración del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mencionó que hay un criterio –sin indicar ni identificar el mismo- que expresa que sólo acarrea la nulidad absoluta de los actos administrativos aquellos vicios que tengan relevancia y provoquen lesión grave al derecho a la defensa, es decir, alteración a los lapsos procesales y fases establecidos para la sustanciación del expediente disciplinario.

Explicó que si bien es cierto que el procedimiento administrativo tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que la tardanza en nada conculcó los derechos constitucionales de la accionante, pues participó en la instancia administrativa, por lo que tal alegato debe declarase infundado.

En cuanto a la violación de la presunción de inocencia arguyó que la querellante durante el curso del procedimiento sancionatorio en sede administrativa se le dio consideración y el trato de no participe ni de autor en los hechos que se le imputaron hasta la declaratoria de la responsabilidad administrativa, agregó que se le permitió demostrar su inocencia a través de la apertura al contradictorio.

Que en el presente caso, existen pruebas contundentes no desvirtuadas por la hoy querellante que destruyó la presunción de inocencia y determinó que fuera sancionada con destitución por lo que solicitó que tal denuncia se declare infundada.

Señaló que aún y cuando la querellante no desarrolló en su escrito libelar la confianza legítima como fundamento de nulidad absoluta del acto administrativo, no obstante lo solicitó en su petitorio, al respecto expuso que la querellante habiendo sido objeto de un procedimiento de destitución que finalizó con la aplicación de la sanción donde se le dio la oportunidad para que ejerciera sus defensas y todo lo pertinente por lo que solicitó que se deseche de igual manera tal alegato.

Finalmente solicitó la declaratoria Sin Lugar.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso bajo análisis se pretende la nulidad del acto administrativo que acordó la destitución de la hoy querellante del cargo Operador de Equipos de Computación I, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010, mediante notificación signada con el Nº 9599 de fecha 02 de diciembre de 2009.

1.- De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

Observa este Tribunal que la parte actora denunció la violación del derecho a la defensa al debido proceso con base a varios argumentos.

En este orden la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra. Tales normas afectan directamente en el principio que garantiza que ningún individuo pueda ser juzgado a priori -prejuzgamiento- es decir, (presunción de inocencia).

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

1.1.-) La prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que se incumplió a su criterio el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte, la parte querellada manifestó que no se evidenció en el procedimiento tal denuncia ya que se cumplió el procedimiento dispuesto en la mencionada Ley.

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la referida Ley.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ello así, este Tribunal para decidir observa que las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido conviene traer a colación las siguientes documentales:

 Cursa al folio 262 y 263 del expediente administrativo en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria de la hoy querellante, de fecha 31 de enero de 2008, por parte del funcionario José Javier Morales, Director General de Identificación y Extranjería a la Directora General de Recursos Humanos.

 Riela al folio 243 del expediente administrativo en copias certificadas, “AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN”, de fecha 06 de febrero de 2008.

 Consta al folio 226 del expediente disciplinario en copias certificadas, notificación de fecha 14 de julio de 2008, dirigida a la hoy querellante y recibida el día 04 de agosto de 2008 por la misma mediante la cual, se le indicó que se le instruyó un procedimiento administrativo de destitución, en tal sentido la referida comunicación se puede leer lo siguiente “se le informa que tiene acceso al expediente y podrá ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, la Oficina de Recursos Humanos a través de la Coordinación de Asesoría Legal, en el quinto (05) día hábil después de la presente notificación, procederá a formular cargos a que hubiese lugar”.

 Riela al folio 225 del expediente disciplinario, “AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS” de fecha 8 de julio de 2008, mediante la cual la administración manifestó que la hoy querellante podría estar incursa en las causales de destitución contempladas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

 Consta de los folios 221 y 222 del expediente disciplinario “AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS”, de fecha 12 de julio de 2008, el cual fue notificado en fecha 12 de agosto de 2008.

 Riela a los folios 208 al 219 del expediente disciplinario escrito de descargo presentado por la hoy querellante en fecha 15 de agosto de 2008.

 Cursa al folio 207 del expediente disciplinario “AUTO DE APERTURA DE LAPSO PROBATORIO” y se deja constancia que comienzan a correr 5 días hábiles para la promoción de pruebas.

 Cursa a los folios 194 al 205, escrito de promoción de pruebas realizado por la hoy querellante, presentado en fecha 21 de agosto de 2008.

 Riela al folio 179 del expediente disciplinario, “MEMORANDUM” de fecha 02 de julio de 2008, mediante la cual el Director de Recursos Humanos del Ministerio le remitió las actuaciones al Director General de Consultoría Jurídica con el fin de que emitiera opinión jurídica en el presente caso.

 Consta a los folios 169 al 178 del expediente disciplinario, en copia certificada Opinión jurídica sin fecha.

 Punto de Cuenta Nº 1038 de fecha 25 de noviembre de 2009, presentado por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual el Ministro aprobó la destitución de la hoy querellante.

 Notificación de fecha 02 de diciembre de 2009, Notificación Nº DAL Nº 9599 dirigida a la hoy querellante mediante la cual se le informó de la procedencia de la destitución, siendo recibida por la referida ciudadana en fecha 20 de abril de 2010.

De lo anteriormente narrado se evidencia que, la administración teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto realizó las siguientes actuaciones: En primer lugar el funcionario de mayor jerarquía en fecha 30 de enero 2008 hizo la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de destitución a la hoy querellante en virtud de los hechos acontecidos, cumpliendo así con el numeral 1 del referido artículo, en segundo lugar, se observa que la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio instruyó el referido expediente mediante auto de apertura de fecha 06 de febrero de 2008 todo ello de conformidad con el numeral 2 del artículo 89, luego de ello, la administración procedió a notificarle a la actora de forma personal -04/08/2008- de la apertura del procedimiento administrativo y en ese sentido se le informó que tenía acceso al expediente para poder ejercer su derecho a la defensa y que luego de 5 días hábiles, se procedería a formular cargos a que hubiese lugar, todo ello en atención a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo la administración realizó la formulación de los cargos, en fecha 12 de julio de 2008, cumpliendo así con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 ejusdem, en fecha 19 de agosto de 2008, otorgándole 5 días a la hoy querellante para que promoviera y evacuara las pruebas que a bien considere a esgrimir, todo en atención al numeral 6 del artículo 89 ejusdem, luego de ello, la Oficina de Consultoría Jurídica emitió la opinión tal como lo preceptúa el numeral 7 del tantas veces mencionado artículo 89 y finalmente se observa la decisión tomada por la máxima autoridad, mediante el punto de cuenta aprobado, todo ello de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser todo ello así, observa quien decide, que la administración cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la notificó del inicio del procedimiento y le otorgó los lapsos que allí se establecen para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, como lo es ejercer el escrito de descargo y promover pruebas tal como efectivamente ocurrió, al ser todo esto así mal puede alegar la parte querellante que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues como quedó plasmado en los párrafos que anteceden la administración dio cumplimiento con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

1.2.-) Que transcurrió más de 8 meses para la apertura y sustanciación del expediente disciplinario y agregó que el procedimiento administrativo duró más de dos años. Por su parte la representación judicial de la parte querellada negó rechazó y contradijo tal alegato ya que si bien es cierto se venció el lapso legalmente establecido para decidir, tal situación no vicia necesariamente de nulidad, por lo que a su decir la tardanza no conculcó los derechos constitucionales del hoy querellante.

Ahora bien, este Tribunal considera pertinente aclarar que la anterior denuncia está compuesta por dos argumentos el primero de ellos que transcurrió más de 8 meses para la apertura y sustanciación del expediente y el segundo que el procedimiento duró más de dos años, al ser así estima procedente quien decide resolverlo de manera independiente.

1.2.1-) En cuanto a que transcurrió más de 8 meses para la apertura y sustanciación del expediente disciplinario, lo que a su decir vulneró el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública produciéndose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la prescripción de las sanciones disciplinarias –de destitución- al respecto la referida norma dispone lo siguiente:

“Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.” (Subrayado y negrillas propio de este Tribunal)

Del artículo parcialmente transcrito se tiene que todas aquellas faltas que pudieren estar incursos los funcionarios públicos y que sean sancionadas con la destitución, prescribirán a los 8 meses a partir del momento en que el funcionario público de mayor jerarquía tuvo conocimiento del hecho y no hubiere solicitado el inicio de la averiguación administrativa.

En este orden de ideas la prescripción en el derecho funcionarial es la inactividad por parte de la administración en un período de tiempo que produce la extinción de una posible sanción disciplinaria que pudiera ser objeto un funcionario público, en tal sentido y como consecuencia de ello la administración se ve impedida de para iniciar un procedimiento.

Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1140 de fecha 24 de septiembre de 2002 (Caso: Henry Matheus Jugo Vs. Contralor General de la República), estableció que:

“…es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva…”. (Subrayado y negrillas propio de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se observa que la Sala Político Administrativa, ha reconocido la llamada prescripción administrativa y se da cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que suceden los hechos imputados hasta el momento en que se inicia el procedimiento supera el lapso establecido en la ley.

En virtud de lo anterior pasa quien decide a revisar el contenido de las actas que conforman el presente expediente con el fin de dilucidar la denuncia referida a que la administración duró más de 8 meses para la apertura y sustanciación del expediente:

 Cursa al folio 262 y 263 del expediente administrativo en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria de la hoy querellante, de fecha 30 de enero de 2008, por parte del funcionario José Javier Morales, Director General de Identificación y Extranjería a la Directora General de Recursos Humanos, en ese sentido, el Director General de Identificación y Extranjería, acompañó a la referida solicitud una serie de documentos.

 Informe de Seguridad de fecha 11 de diciembre de 2008, que cursa a los folios 252 al 255, donde se observó y se asentó unas presuntas irregularidades detectadas en la Oficina de Call Center, donde laboraba la hoy querellante.

 Acta de fecha 11 de enero de 2008, mediante la cual se dejó constancia de la recolección de la información relativa a los hechos, es decir, la tramitación de pasaportes electrónicos sin el debido permiso.

 Consta a los folios 247 al 249 acta de entrevista de fecha 16 de enero de 2008, realizada a la hoy querellante.

 Auto de apertura de fecha 6 de febrero de 2008.

 Notificación librada en fecha 14 de julio de 2008, mediante el cual se le notifica a la hoy actora de la apertura del procedimiento administrativo, siendo notificada de la misma en fecha 4 de agosto de 2008.

De las documentales anteriormente señaladas, se desprende que el hecho que generó el inicio del procedimiento administrativo lo constituyó tanto el informe presentado por seguridad elaborado en fecha 11 de diciembre de 2007 como el acta de entrevista realizado a la hoy querellante en fecha 16 de enero de 2008, en tal sentido la solicitud de averiguación administrativa fue hecha en fecha 30 de enero de 2008, y el auto de apertura fue en fecha 06 de febrero de 2008, notificado del mismo en fecha 4 de agosto de 2008.

En el caso que nos ocupa se observa que, la solicitud de la apertura del procedimiento de destitución fue realizado en fecha 30 enero de 2008, por el Director General de Identificación y Extranjería, asimismo también se observa que las documentales en las cuales se apoyó para solicitar la apertura del procedimiento disciplinario fue tanto el informe de seguridad como el acta contenida de la entrevista realizada a la hoy querellante en fecha 11 de diciembre de 2007 y 16 de enero de 2008, respectivamente, al ser ello así, se observa sólo transcurrió1 mes y 19 días, desde que el jefe de la unidad, conoció el informe de seguridad (11/12/2007), donde presuntamente contiene las irregularidades en cuanto al ingreso al sistema para la solicitud de citas para la obtención del pasaportes en que podría estar incursa la hoy querellante, hasta el momento en que se realizó la solicitud (30/01/2008), en virtud de lo anterior, debe indicar quien decide que tal situación no contraviene ni el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso de la querellante, por cuanto lo realizado por la administración fue conforme a derecho. Así se establece.

1.2.2.-) Sobre el argumento referido a que el procedimiento duró más de dos años, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, así como también el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que el procedimiento administrativo tiene una duración máxima de 6 meses, debe este Tribunal a revisar las actas que componen el expediente disciplinario para determinar el tiempo en que se llevó a cabo el procedimiento administrativo de destitución.

 Riela al folio 243 del expediente administrativo en copias certificadas, “AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN”, de fecha 06 de febrero de 2008, siendo librada la boleta de notificación (folio 226 del expediente disciplinario) a la hoy querellante del referido inicio en fecha 14 de julio de 2008 y recibida por ésta el día 04 de agosto de 2008.

 Cursa al folio 168 del expediente disciplinario punto de cuenta Nº 1038 de fecha 25 de noviembre de 2009, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual aprobó la destitución de la hoy querellante, siendo notificada de la misma en fecha 20 de abril de 2010.

De las anteriores documentales se desprende que el procedimiento se inició mediante auto de apertura de fecha 06 de febrero de 2008, siendo notificada a la hoy querellante en fecha 04 de agosto de 2008 y culminó mediante acto administrativo de fecha 25 de noviembre de 2009, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010, mediante notificación signada con el Nº 9599 de fecha 02 de diciembre de 2009.

De lo anterior se desprende que efectivamente el procedimiento administrativo de destitución tuvo un lapso de duración por más de dos años, en tal sentido se hace pertinente traer a colación lo señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2009-2008, de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: Orlando Pérez Vs. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda), en la cual se señaló, en torno a los lapsos para la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio, lo siguiente:

“…tenemos que, el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002).
En este sentido, esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, si no que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento…”

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que el acto administrativo, -producto de un procedimiento administrativo- dictado fuera del lapso establecido en la norma no vicia necesariamente de nulidad el acto administrativo, ya que la administración dentro de un lapso prudencial puede dictar el mismo, respectado así las garantías constitucionales.

En el caso que nos ocupa, se observa que si bien es cierto que el procedimiento administrativo tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no menos cierto es que dicha tardanza en nada transgredió los derechos constitucionales del accionante, por cuanto la hoy querellante tuvo oportunidad para exponer sus defensas (Vid sentencia Nº 2007-2280 de fecha 17 de diciembre de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Héctor Rafael Paradas Linares contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas), adicionalmente a ello debe indicarse que la administración dictaminó su razones dentro de un lapso prudencial, aunado a ello debe indicarse que desde la fecha de notificación del inicio del procedimiento el día 04 de agosto de 2008 hasta el día 02 de diciembre de 2009, sólo transcurrió 1 año, 3 meses y 28 días, motivo por el cual considera quien decide que el hecho que la decisión tomada por la administración haya sido fuera del lapso, tal situación no vulnera el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, como consecuencia de ello debe desecharse tal alegato. Así se decide.

2) De la Presunción de Inocencia

Denunció la querellante que le fue vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la medida adoptada mediante el acto administrativo impugnado fue producto de “(…) comentarios malsanos chismes y actuaciones mal intencionadas (…)”. Por su parte, en relación a la anterior denuncia afirma el querellado que durante el curso del procedimiento sancionatorio se le dio a la hoy querellante consideración y trato de no participe ni autor de los hechos que se le imputaron hasta la declaratoria de la responsabilidad administrativa, a la vez que se le permitió demostrar su inocencia a través de la apertura del contradictorio.

Asimismo señaló que en el presente caso existen pruebas contundentes no desvirtuadas por la hoy querellante que destruyeron la presunción de inocencia y determinaron que fuera sancionada con destitución.

Vista la anterior denuncia, entiende esta sentenciadora que a lo que se refiere la querellante es al hecho de que la Administración menoscabó su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto le inició un procedimiento sancionatorio en virtud de comentarios infundados, en tal sentido resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones.

En relación al principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011 (caso: Rodolfo Alexander Ojeda Delgado contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda) dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe-lo-contrario”
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (…)”(Negrillas del Tribunal)

Del extracto del fallo parcialmente trascrito se infiere, que debe la administración al momento de realizar procedimiento alguno garantizar al investigado el trato de no autor o participe de los hechos, permitiendo que se demuestre a través de los correspondientes medios probatorios.

En este orden, visto que la parte actora aduce que el procedimiento sancionatorio seguido en su contra se inició bajo el supuesto de “(…) comentarios malsanos chismes y actuaciones mal intencionadas (…)” se desprende de los folios 262 y 263 del expediente disciplinario, memorando de fecha 30 de enero de 2008 emanado del Director General de Identificación y Extranjería de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) mediante el cual solicita la Averiguación Disciplinaria de Destitución de la hoy querellante a la Directora General de Recursos Humanos de ese organismo, del cual se desprende lo siguiente:

“(…)me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar la pronta apertura de Averiguación Disciplinaria de Destitución a la funcionaria: JOHANNA DELGADO FERMIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.155.592 cargo; Operador de Equillos de Computación I, Código de Nómina; 22507, adscrita nominalmente en la Unidad de Informática y físicamente en la See ONIDEX Torre Aco, desempeñando funciones de Operador del Call Center (Centro de Llamadas) por cuanto esta Dirección ha analizado la conducta de la referida funcionaria tendentes a comprobar la comisión de faltas graves como causal de destitución tipificada en los numerales 2º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concatenación con el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra la sujeción de la actividad administrativa a los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, principios estos reiterados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia del 15-May-2001, Exp. Nº 14658 (…)
En consecuencia, se acompaña al presente la documentación probatoria relativa a los hechos denunciados, consistentes en; 1ero. INFORME DE SEGURIDAD Nº Ref. IS_CC-001 d/f 11-Dic-2007, elaborado por los ciudadanos ANDY E. BOLIVAR M. y RICHARD H. TORRES CH. titulares de la Cédula de Identidad Nº V- 14.805.626 y 13.538.074, quienes desempeñan los cargos de; Especialista de Seguridad e Informática y Coordinador del Call Center, respectivamente, y revisado por el funcionario JOAN M. VILORIA M. titular de la Cédula de Identidad Nº 13.759.311, Cargo; Asistente del Director, Cod. 22266, quien desempeña funciones de Subdirector de Informática del Call Center, donde especifican técnicamente las presuntas irregularidades detectadas en el referido Departamento llevadas a cabo por dicha funcionaria. 2do. VIDEOS (03 CD) suministrados por la Dirección de Informática a la Unidad de Inspectoría, como elementos convincentes donde se reflejan las labores diarias y actuaciones de la referida ciudadana. 3ero. INFORME DE LA INSPECTORIA GENERAL DE LOS SERVICIOS ONIDEX, elaborado por el Comisario de la Disip e Inspector General de dicha Unidad, ciudadano FREDERIK FLORES, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.334.805 y el ciudadano JORDAN M. GREGORIO A. titular de la Cédula de Identidad Nº 7.815.468, jefe de Operaciones de Inspectoría y Acta de Entrevista. 4to. ACTA Nº 1-d/f 11-Ene-2008 levantada en el lugar de los acontecimientos donde se deja constancia expresa de la recolección de la información relativa a los hechos investigados.
Por todo lo antes expuesto, solicito se efectúe el procedimiento a que diere lugar en el presente caso, de conformidad a lo establecido en el numeral 9 del artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en con (sic) fundamento al numeral 1º del Artículo 89 de la Ley ejusdem. (…)” .

Se desprende del memorando anteriormente transcrito, un resumen de los motivos por los cuales la hoy querellante estaba siendo investigada, los cuales se fundamentaron en varias pruebas aportadas por varios funcionarios pertenecientes a organismo querellando, de donde se podían verificar las presuntas irregularidades cometidas por la ciudadana Johanna Delgado, por lo que mal puede alegar la parte actora que el inicio de la Averiguación Disciplinaria de Destitución seguida en su contra se fundamentara en meros comentarios, constituyéndose así una calificación anticipada de la culpabilidad del funcionario investigado y de la sanción a ser aplicada, aunado al hecho que a lo largo del procedimiento se realizaron las gestiones tendientes a determinar la responsabilidad de la hoy querellante en los hechos investigados, tal y como se dejó sentado en el subcapítulo anterior -del derecho a la defensa y debido proceso- y, además de ello a la actora se le dio la oportunidad de desvirtuar lo investigado por la Administración, siendo ello así concluye esta Juzgadora que no existe violación al principio de presunción de inocencia, por lo que debe forzosamente desestimarse la denuncia. Así se decide

3) Del Falso Supuesto

Es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

“…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”.

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar las denuncias planteada por la parte recurrente:

3.1.- Del Falso Supuesto de hecho

Recuerda esta sentenciadora que la parte recurrente denunció la configuración del vicio del falso supuesto de hecho por cuanto:

3.1.1.- Al no apreciar la condición de funcionaria pública de la querellante. Por su parte el organismo querellado manifestó que tal condición implica para el funcionario el derecho a ser separada de su cargo sólo por las causales contempladas en la ley y siendo la destitución una forma de retiro de la administración pública.

Para decidir la anterior denuncia considera quien decide realizar una serie de consideraciones al respecto, los funcionarios de carrera previo a la realización de un concurso público y lo demás requisitos de la ley adquieren estabilidad, todo ello según los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, (Oscar Escalante, sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto del 2008, Ponencia de Alejandro Soto Villasmil).

Así pues el artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo excepciones de manera puntual y establece que la regla es la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público, en ese mismo orden de ideas, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

En tal sentido, la consecuencia de que un funcionario sea catalogado como funcionario de carrera administrativa, es que el mismo adquiera estabilidad dentro del régimen estatutario y como consecuencia de ello no puede ser retirado de la administración, sino por las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Bajo esta misma línea interpretativa, el numeral 6 de artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que una de las formas de retiro de la administración pública es cuando el funcionario se encuentre incurso en una causal de destitución, en tal sentido, para que la administración pueda retirar a un funcionario por destitución, debe en primer lugar imputarle al menos una de causales de destitución contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en virtud de ello iniciar, sustanciar y decidir un procedimiento disciplinario contemplado en el artículo 89 ejusdem y respetarle las garantías constitucionales y todos los lapsos que allí se establece.

En el caso de autos, se observa que la hoy querellante se le inició un procedimiento disciplinario, en virtud de que presuntamente se encontraba incursa en una de las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, tal como quedó plasmado en el sub-capítulo anterior a la querellante se le inició el procedimiento, se le garantizó su derecho a la defensa y el debido proceso culminando el procedimiento con la sanción de destitución, al ser ello así mal puede la hoy querellante alegar que la administración no le respetó su condición funcionarial, cuando lo cierto es que se le inició un procedimiento disciplinario, respetándole a toda luz su condición de carrera motivo por el cual tal alegato debe ser desechado. Así se decide.

3.1.2.- Al basarse en hechos falsos, ya que no se probaron, no ocurrieron, tales como fueron la falta de probidad y el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; al respecto la representación judicial de la República manifestó que quedó demostrado que la ciudadana Johanna Delgado valiéndose de su condición de funcionaria pública como operador de Call Center adscrita a la Unidad de Informática del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime), ya que a su decir, utilizó la página web de la institución para registrar personas que solicitaban pasaporte sin autorización previa de sus superiores, por ello solicitó que se deseche tal argumento.

Para decidir lo anterior, debe este Tribunal remitirse al contenido del acto administrativo y en tal sentido, consta al folio 166 del expediente disciplinario notificación del acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2009, dirigido a la hoy querellante y recibido por ésta en fecha 20 de abril de 2010, la cual se puede leer lo siguiente:

“…de conformidad con lo establecido en el Artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del expediente contentivo de la averiguación disciplinaria de destitución iniciada en atención al Memorándum (sic) Nº 0143 de fecha 30 de Enero de 2008, suscrito por el Abog./Pltgo. José Javier Morales, Director General de Identificación y Exranjería (ONIDEX) para la fecha hoy, Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Exranjería (SAIME) y posteriormente Opinión de la Dirección General de la Consultoría Jurídica de éste Ministerio según Memorando Nº 1935 de fecha 02 de Julio de 2009, donde ha quedado debidamente demostrado que la funcionaria JOHANNA DELGADO FERMIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.115.592, quien desempeña el cargo de Operador de Call Center, adscrita a la Unidad de Informática del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), valiéndose de su condición de funcionario público utilizó la página Web. de la Institución para registrar personas que solicitaban pasaporte y otorgarles la cita no estando autorizada para ello, incurriendo de esta manera en una conducta carente de rectitud y honradez que debe tener todo funcionario en el ejercicio de sus funciones, por lo que su conducta encuentra en el supuesto previsto en el Artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece (…).
Demostrada como ha quedado al referida falta, previo cumplimiento del procedimiento disciplinario previsto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procedo a DESTITUIR a la funcionaria JOHANNA DELGADO FERMIN…”

En primer lugar debe acotar quien decide que la administración, si bien en el acta de formulación de cargos, el cual cursa al folio 225 del expediente disciplinario, le imputó las causales de destitución contempladas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo cuando la administración concluyó con el procedimiento disciplinario sólo le imputó la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 ejusdem, al ser así considera este Tribunal, que sólo pasará a revisar los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción, es decir la causal contemplada en el artículo 6 referida a la falta de probidad contenida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que la falta de probidad, es cuando el funcionario ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”, (Doctora Hildegard Rondón de Sansó en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto la probidad que es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que esta obligado un servidor público.

En virtud de ello, resulta necesario analizar pormenorizadamente las situaciones fácticas a los fines de comprobar la verdad de los hechos que determinaron la responsabilidad de la hoy actora referida al numeral 6º -falta de probidad, vías de hechos, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública- del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, observa quien hoy decide que uno de los motivos por los cuales la Administración decidió la apertura del procedimiento administrativo, fueron las investigaciones previas llevadas a cabo por la Administración donde recabó elementos necesarios para la apertura del procedimiento de destitución –inspección seguridad y actas de entrevistas-.

Al respecto, se desprende que el hecho que dio origen a la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Administración, (Riela al folio 222 del expediente administrativo acta de formulación de cargos), se inició debido:

“…que la funcionaria objeto de esta investigación, aparece presuntamente incursa en causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según documentación probatoria relativa a los hechos denunciados consistentes en: 1) Informe de Seguridad Nº Ref. IS-CC-001 d/f 11-Dic-2007, elaborado por los ciudadanos Andy E. Bolívar y Richard h (sic) Torres Cha. (…), quienes se desempeñan los cargos de Especialista de Seguridad e Informática y Coordinador del Call Center M., respectivamente, 2) Videos (03 CD) suministrados por la Dirección de Informática a la Unidad de Inspectoría, como elementos convincentes donde se reflejan las labores diarias y actuaciones de la referida ciudadana. 3) Informe de la Inspectoría General de los servicios de la ONIDEX y Acta de Entrevista. 4) Acta Nº 1 d/f 11-Enero-2008, levantada en el lugar de los acontencimientos, donde se deja constancia expresa de la recolección de información relativa a los hechos investigados (…)
Por cuanto usted valiéndose del cargo utilizó la página Web., de la institución para registrar personas que solicitan pasaporte y otorgarles la cita no estando autorizada para ello …” (Resaltado y negrillas de este Tribunal)

En tal sentido, es necesario traer a colación el INFORME DE SEGURIDAD, mediante el cual, la Dirección de Seguridad e Informática realizó un estudio al departamento de Call Center y determinó la tendencia de acceso al portal donde se solicitaban citas para el pasaporte, también se monitorio las computadores del Call Center “…mediante una herramienta de observación del escritorio vía remota, y otra herramienta para grabación…” de los días 28 de noviembre de 2007 hasta el 5 de diciembre de ese año, al respectó según el informe arrojó lo siguiente “…se noto como los integrantes del Call Center procedían a solicitar citas para pasaportes en el portal…”. En ese mismo sentido, se observó que el usuario “jmdelgado”, asignado a la hoy querellante tuvo acceso 52 veces a la solicitud de pasaportes en el período comprendido del 21/10/2007 al 28/10/2007; 20 veces desde el 08/11/2007 al 11/11/2007; 25 desde 26/11/2007 al 01/12/2007 y 13 veces desde 03/12/2007 al 05/12/2007.

Igualmente es necesario traer a colación ACTA DE ENTREVISTA, realizada por la administración a la hoy querellante, en la fase de investigación el día 16 de enero de 2008, el cual se lee lo siguiente:

“…Yo trabajaba en el Call Center, mi función allí era recibir llamadas de los usuarios a nivel nacional, dándole información o solventándole el inconveniente que acarreaba o presentaba el ciudadano en ese momento, hablando en el ambiente de trabajo, me dijeron que estaba la opción de solicitar citas para pasaportes lo cual esta en nuestra páginas de la institución que muchísimas veces utilice para dar información a los usuarios y muchas veces registre a personas en el portal que nos llamaban diciendo que no sabían como hacerlo, hice varios favores al saber que eso se podía hacer, yo estoy admitiendo que si visite el portal y que si saque una que otra cita como favores a amigos mas no estoy diciendo que cobre por ellos (…)
SEGUNDA. Diga usted, cuales eran sus funciones. CONTESTO: Atender a los usuarios que llamaban diariamente a nivel nacional vía telefónica, y revisarlos a nivel de sistema para ver cual era realmente el problema, hacerle preguntas estratégica al usuario para ver si era realmente el titular. TERCERA: Diga usted, si entre sus funciones estaba realizar citas para pasaportes Venezolanos. CONTESTO: No, pero si la opción está allí y es un bien público y su no pudiéramos hacerla la opción no estuviera allí. CUARTA: Diga usted como o por intermedio de quién se entero que podía solicitar citas sin ningún tipo de inconvenientes por el sistema del Call Center. CONTESTO: Específicamente con ninguno por que (sic) todos comentaban eso. QUINTA: Diga usted, cuantas citas llego a solicitar mientras laboró en el call Center. CONTESTO: Cinco en total, acceso a la página muchas. SEXTA: Diga usted, si tiene los nombres de esas cinco personas a las cuales le tramitó las citas para sus pasaportes Venezolanos desde el Call Center. CONTESTO: ADRIANA quién es una compañera de trabajo a ella se la hice dos veces, y se encuentra en el Aeropuerto en el área administrativa los dos padrinos de ellas (sic) le tengo que preguntar y un vecino de por la casa a quién le dicen LALO. SEPTIMA: Diga usted, si en algún momento llegó a aceptar algún tipo de dádivas por las citas tramitadas. CONTESTO: No me dieron nada. OCTAVA. Diga usted, por que las tramitó si esa no era su función ni su trabajo en el Call Center: CONTESTO: Por hacer un favor. NOVENA: Diga usted, si esta consiente que llegó a solicitar citas para pasaportes Venezolanos, cuando esa no era la función para la cual se encontraba allí, en call center. CONTESTO: Por hacer un favor y no creí que fuera llegar a esto. DECIMA: Diga usted, quienes más hacía este tipo de tramites desde el call center. CONTESTO: Todos. DECIMA PRIMERA: Diga usted, por que minimizaba las operaciones cuando se trataba de citas para pasaportes Venezolanos: CONTESTO: Cuando lo llegue a hacer, era por que (sic) yo nunca dejaba de atender a los usuarios…”

También cursa a los folios 208 al 219 del expediente disciplinario escrito de descargo presentado en sede administrativa por la hoy querellante mediante la cual se puede leer lo siguiente:

“…En torno a mi declaración del día 16 de enero de 2008, tipo ENTREVISTA en calidad de TESTIGO pido sea apreciada objetivamente, a la luz del debido proceso y a las consideraciones plantadas en cuanto a la licitud de la prueba, y como una trabajadora que cumplió en forma cabal su desempeño, con amor y esmero por mi trabajo y para con los usuarios, amigos en cuyo caso nunca existió contraprestación económica, toda vez que en autos no se demuestro (sic)…”

De las documentales anteriormente señaladas se desprende que a la hoy querellante se le inició un procedimiento disciplinario por presuntamente registrar personas para obtener la cita del pasaporte, sin que tal tarea sea su función, además se desprendió de sus propias declaraciones que dentro de sus funciones no estaba realizar citas para pasaporte, asimismo admitió que visitó el portal web y solicitó varias citas “como favores a amigos”, para la cual a decir de la administración no estaba autorizada.

En virtud de lo anterior, estima este Tribunal que adminiculando todas las pruebas contenidas en el expediente disciplinario y teniendo en cuenta que la actuación observada por el querellante, (solicitar cita para obtener el pasaporte, sin que tal actuación sea su función, ni estar autorizada para ello), hacen determinar que el comportamiento desplegado por el hoy querellante no se ajustó a los principios de transparencia y honestidad que debe regir en todo procedimiento administrativo, toda vez que el funcionario actuante, al encontrarse ejerciendo la potestad que le fue otorgada, no puede a motus propio realizar citas para la obtención de pasaportes, bajo el argumento que realizaba favores a amigos y conocidos, cuando lo cierto que tal tarea no le estaba encomendada ni asignada, en tal sentido debe acotarse que el hecho que no haya cobrado, no implica que su actuación sea proba, ya que efectivamente como quedó demostrado de las documentales anteriormente mencionadas, realizó favores a amistades situación ésta que no puede avalar este Tribunal que es contraria a la honestidad y rectitud que caracteriza a un funcionario público, aunado a ello, tales tareas no era su funciones. Tal circunstancia, deviene concluir que la hoy querellante incurrió en la causal de destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, al ser así debe desecharse la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, ya que la administración demostró durante todo el procedimiento administrativo que la hoy querellante obtuvo citas para la obtención del pasaporte, no siendo tal situación su labor, tal como lo asentó en su declaración. Así se decide.

3.2.- Del Falso Supuesto de derecho

3.2.1.- La parte actora expresó que el acto administrativo esta viciado de falso supuesto de derecho por cuanto estableció que su representada incurrió en falta de probidad, por lo que a su decir tal norma no resulta aplicable, al caso de autos.

En tal sentido considera quien decide traer a colación las normas que a decir de la recurrente fue erróneamente aplicada, la cual está dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 86 numeral 6, el cual es de tenor siguiente:
“Artículo 86: Serán causales de destitución:
(...Omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…” Resaltado y negrillas de este Tribunal)

De la norma parcialmente transcrita se desprende que una de las causales de destitución es cuando el funcionario actúa con “…la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley…” (Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor Piña Vs. Gobernación del Estado Zulia).

En este orden de ideas, tal y como quedó plasmado en los párrafos que anteceden a la hoy actora se le comprobó que obtenía a través del sistema y la página web, de la institución citas para pasaportes para terceros, bajo el argumento que realizaba favores, situación para la cual no estaba autorizada ya que de sus propios dichos se desprende que ella laboraba para el Call Center del organismo y sus funciones sólo comprendían en suministrar información de utilidad a los usuarios, situación está que comporta una irregularidad dentro de la institución, ya que la hoy querellante realizaba tareas para las cuales no estaba encomendada ni autorizada, al ser ello así quien aquí decide considera que la regla aplicada por la Administración, a la ciudadana Johanna María Delgado Fermin, se encuentra ajustada a derecho, ya que se demostró que la referida ciudadana actúo bajo una conducta no acorde y contraria a los principios de ética, moral, rectitud y honradez, por lo que se encuentra incursa en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Administración procedió a iniciar un procedimiento administrativo disciplinario y sancionar con destitución a la actora, en consecuencia debe concluir este Tribunal que no se da por configurado el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

4.- De la Confianza Legítima

Recuerda quien decide, que la parte actora denunció que el acto administrativo cuya nulidad se requiere violó el principio de confianza legítima de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada manifestó que la querellante al haber sido objeto de un procedimiento de destitución que finalizó con la aplicación de la sanción donde se le dio la oportunidad para que ejerciera sus defensas mal puede alegar tal violación.

En virtud de lo anterior conviene este Tribunal traer a colación el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en tal sentido:
“Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.”
En tal sentido, considera oportuno quien decide traer a colación un criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 578 de fecha 30 de marzo de 2007, donde define confianza legítima, y en tal sentido:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:
1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.
2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Tanto del artículo como de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la confianza legítima nace cuando la administración tiene un criterio previamente establecido y luego realiza una nueva interpretación, cuando es así el mismo no podrá aplicarse a situaciones anteriores a menos que sea más favorable para el administrado, también implica la certeza de las normas y de su efectiva aplicación, siendo así existe confianza legítima en la correcta aplicación de las normas y criterios sostenidos por parte de la población del país.

En el presente caso se observa que el actor argumentó la vulneración del principio de confianza legítima, en tal sentido se observa que tal como se analizó en los capítulos anteriores la administración inició y culminó un procedimiento de destitución por cuanto consideró que los hechos realizados por la hoy actora (obtener citas para el trámite de pasaportes sin la debida autorización) debidamente demostrados por los elementos probatorios se encuadraban con el supuesto de hecho de la norma referido a la falta de probidad que lleva como consecuencia el retiro de la administración por destitución de la hoy querellante, razón por lo cual considera quien decide que no se vulneró la confianza legítima lo que trae como consecuencia la desestimación de denuncia aquí analizada. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de funcionarial. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz. Asimismo, notifíquese a la parte querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOHANA MARIA DELGADO FERMIN, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.115.592, debidamente asistida por el abogado ROMMEL ANDRES ROMERO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ), en virtud de la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2009 que acordó la destitución de la hoy querellante del cargo Operador de Equipos de Computación I, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010.

2.- SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2009 que acordó la destitución de la hoy querellante del cargo Operador de Equipos de Computación I, siendo notificada en fecha 20 de abril de 2010, de conformidad con la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores Justicia y Paz. Asimismo, notifíquese a la parte querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, once (11) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

La Secretaria
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo nueve y treinta antes meridiem (09:30 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2013-_________
La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.
**Exp. Nro. 2010-1179/GL