TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. N° 2013-1919

En fecha 06 de febrero de 2013, la abogada Zulay Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELYMER ANNERY NAVARRO VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.358.135, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo signado con el N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, contenido en el oficio de notificación N° 210 de esa misma fecha, recibido por la querellante en fecha 07 de noviembre de 2012, a través del cual fue removida y retirada del cargo de “Vigilante”.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 07 de febrero de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 08 de febrero del mismo año, quedando signada bajo el N° 2013-1919.

En fecha 15 de febrero de 2013, se admitió el presente recurso, se ordenó la citación y las notificaciones ley y se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso.

Luego de ello, en fecha 05 de junio de 2013, la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 25 de junio de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante y de la comparecencia de la parte querellada quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 16 de julio de 2013, este Tribunal se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas únicamente por la parte querellante.

En fecha 09 de agosto de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo, por auto para mejor proveer de esa misma fecha, este Tribunal solicitó el expediente administrativo al ente querellado.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 15 de febrero de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó su recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que ingresó al Departamento de Educación adscrito a la Dirección General Sectorial de Defensa y Protección Social de la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz) en el cargo de Vigilante en fecha 01 de mayo de 1994, “…pero siempre ejerciendo funciones como DOCENTE DE AULA en la Unidad Educativa de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraiso, Caracas…”.

Adujo que “…para la fecha de su ingreso lo hacen en el cargo de Vigilante, toda vez que para el momento no se encontraba creado el cargo de Docente…” y que desde entonces estuvo gestionando su reclasificación al cargo de “Docente” ante la “Oficina de Personal”, manifestando además que los hechos ratifican que siempre se desempeñó como Docente y nunca como vigilante.

Expuso que “…a partir del momento en que se efectúa la transferencia del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (…), ingresó en la Dirección Nacional de Educación e Investigación en calidad de Contratada, donde continua ejerciendo sus funciones como DOCENTE…”.

Expresó que desde que ingresó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario “…comenzaron las irregularidades ya que no se quería reconocer la condición de Docentes…”.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar que fue removida y retirada del cargo de Vigilante cuyas funciones -a su decir- nunca ejerció sino las de DOCENTE DE AULA, acarreando la nulidad del acto por haber sido fundamentado en hechos que no corresponde con la realidad funcionarial de la hoy querellante.

Finalmente solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrita por la Ministra del Poder Popular para el servicio Penitenciario y notificada en fecha 07 de noviembre de 2012 y en consecuencia se le reconozca su ingreso al cargo de Docente en la Dirección Nacional de Educación e Investigación, adscrita a ese Ministerio.

Asimismo solicitó que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, así como también que se le cancele “(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración”.

Por su parte, la representante judicial del instituto querellado dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes las pretensiones y los argumentos expuestos por la querellante.

Manifestó que la hoy recurrente trató de crear una confusión sobre la verdad jurídica, aduciendo que la Resolución N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012 (que hoy se impugna), expresa claramente las razones de hecho y de derecho por las cuales “…tanto el cargo como las funciones ejercidas por la accionante deben considerarse como de CONFIANZA…” y que el organismo no incurrió en el vicio de falso supuesto.

Expresó que en todo momento la accionante tuvo conocimiento que el cargo que ocupó dentro del ente era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.

Expuso que el acto administrativo fue dictado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que constituyeron el fundamento jurídico para remover y retirar a la recurrente del cargo de Vigilante, adscrita a la Dirección General de Atención Integral.
Arguyó que de las actas procesales no se desprende que la parte accionante haya ocupado previamente un cargo de carrera ni que el organismo la reconociera como personal Docente o que ejerciera las funciones referentes al referido cargo, por lo que -a su juicio- resulta improcedente que se le acredite dicha condición que no ostentó y que ante la inexistencia de los vicio alguno consideró que el acto que hoy se impugna se encuentra ajustado a derecho.

Finalmente solicitó que se declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos, declarando sin lugar el presente recurso.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el presente caso se pretende la nulidad del acto administrativo signado con el N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, contenido en el oficio de notificación N° 210 de esa misma fecha, recibido por la querellante en fecha 07 de noviembre de 2012 y como consecuencia de ello, solicitó que “…se [le] reconozca su ingreso al cargo de Docente en la Dirección Nacional de Educación e Investigación, adscrita a ese Ministerio…” y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la notificación de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

A tal efecto, precisa este Juzgado que la parte recurrente cuestionó la validez del acto administrativo de remoción y retiro por considerar que el mismo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y derecho.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la accionante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

Del falso supuesto

Observa este Tribunal que la parte querellante denunció que el acto de remoción y retiro adolece del vicio de falso supuesto de hecho y derecho que la Administración la removió y retiró del cargo de Vigilante cuyas funciones -a su decir- nunca fueron ejercidas por ella sino que siempre se desempeñó como Docente, denunciando que se incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho por haberse fundamentado en hechos que no corresponden con su condición funcionarial.

Por su parte, el ente querellado arguyó que el acto administrativo que hoy se impugna, expresa de manera clara las razones de hecho y de derecho que indican que “…tanto el cargo como las funciones ejercidas por la accionante deben considerarse como de CONFIANZA…”, por lo que señaló que el organismo no incurrió en el vicio de falso supuesto. Asimismo, expresó que la accionante tenía conocimiento que el cargo que ocupaba dentro del órgano era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza.

Respecto del vicio de falso supuesto, la jurisprudencia patria ha establecido que el mismo se patentiza de dos maneras: el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Siendo así y en atención al principio iura novit curia, resulta oportuno precisar que la presente denuncia se circunscribe a que el acto fue fundamentado en hechos que no corresponden a la condición funcionarial de la accionante por cuanto -según sus dichos- ella nunca se desempeñó como Vigilante sino como Docente, siendo así, se deduce que lo denunciado va dirigido hacia el falso supuesto de hecho, en tal sentido, debe determinarse si la Administración actuó conforme a derecho al catalogar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción y por consiguiente decidir la remoción y retiro del hoy querellante.

En este orden de ideas, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal).

La norma constitucional anteriormente citada establece que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma ha de ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Por otra parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal).

La norma transcrita establece dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado el concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma, esto es, que no ingresan por el concurso público y los cuales a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.

Ahora bien, cabe destacar que en el presente caso la controversia se centra en que la querellante fue removida y retirada del cargo de Vigilante cuyas funciones -a su decir- nunca ejerció sino que se desempeñó como Docente, por lo tanto, quien decide pasa de seguidas a revisar las actas cursantes en autos.

Por una parte, vale señalar que el expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del ente querellado, no fue atacado en modo alguno por la contraparte, así pues, en armonía con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en concordancia con el principio de la comunidad de la prueba, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido y de cuyas actas resaltan las siguientes:

- Al folio 01, corre inserta en copia certificada hoja de MOVIMIENTO DE PERSONAL N° 3257 de fecha 10 de mayo de 1994, emanada de la Dirección de Personal del extinto Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), de la cual se desprende que la hoy querellante ingresó al cargo de Vigilante en fecha 01 de mayo de 1994.

- Al folio 30, riela copia certificada del oficio (N° ininteligible) de fecha 04 de diciembre de 1994, suscrito por el Director del Internado Judicial de “El Junquito” adscrito a la Dirección de Prisiones de la Dirección General Sectorial de Defensa y Protección Social del Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), dirigido a la Directora de Prisiones del referido ente, señalando que “…la ciudadana: NAVARRO - VIVAS ELIMER (sic) (…) Cargo: Vigilante, (sic) (ejerciéndo (sic) funciones de Educadora) (…), presta servicios en este Penal”.

- Al folio 40, consta copia certificada del oficio N° 00097-02 de fecha 20 de febrero de 2002, suscrito por el Director del Departamento de Registro y Control de la División la Dirección de Personal de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” adscrita a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia y dirigido al Director de Personal del aludido ente, de cuyo contenido se observa lo siguiente:

“Me dirijo a Usted, en la oportunidad de remitirle Certificado de Reposo Médico expedido por el I.V.S.S. (…) a favor de el (sic) Ciudadano (a): NAVARRO ELIGMER (sic) (…) Cargo: Lic. EDUCACIÓN DOCENTE (…) Adscrito (a) a: INTERNADO JUDICIAL EL PARAISO (sic) (…)”.

- Al folio 51, cursa copia certificada del formato de “SOLICITUD DE VACACIONES” -sin fecha- correspondiente al periodo 2002-2003, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), suscrito por la hoy querellante y aprobado por el “JEFE INMEDIATO” de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” adscrita a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia, del cual se advierte que en el renglón titulado como “CARGO”, se lee “VIGILANTE (DOCENTE)”, así como también se evidencia en la sección “OBSERVACIONES” una leyenda que indica que “EL FUNCIONARIO REALIZA FUNCIONES DOCENTE”.

- A los folios 84, 114, 128 y 142, rielan copias certificadas de los formatos de “SOLICITUD DE VACACIONES” -sin fechas- correspondientes a los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, suscritos por la hoy querellante y aprobados por el “JEFE INMEDIATO” de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” adscrita a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Vice-Ministerio de Seguridad Ciudadana, de los cuales se observa en el renglón denominado “CARGO”, se lee “VIGILANTE (DOCENTE)”.

- Al folio 167, cursa copia certificada de formato de “SOLICITUD DE VACACIONES” -sin fecha- correspondiente al periodo 2010-2011, suscritos por la hoy querellante y aprobado por el “JEFE INMEDIATO” de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” adscrita a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Vice-Ministerio de Seguridad Ciudadana, del cual se observa en el renglón titulado como “CARGO”, se lee “VIGILANTE (DOCENTE)”.

Por otra parte, las documentales que forman parte del expediente judicial, consignadas por la parte actora junto con el escrito libelar y durante el lapso probatorio, no fueron objeto de ataque alguno por la Administración, por lo tanto se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de las cuales vale reseñar las siguientes:

- Riela al folio 73, original de “CERTIFICADO” de fecha 15 de enero de 1997, emanado del Departamento de Educación de la División de Diagnóstico y Tratamiento Institucional adscrita a la Dirección de Prisiones de la Dirección General Sectorial de Defensa y Protección Social del extinto Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), de cuyo texto se desprende lo siguiente: “Por su esmerada labor en el desempeño de sus funciones como Docente en la Unidad Educativa de este Establecimiento Penitenciario…”.

- Cursa al folio 79, original de documental denominada “CONSTANCIA DE TRABAJO” de fecha 05 de febrero de 2001, suscrita por el Jefe de la Unidad Educativa “Andrés Eloy Blanco” ubicada en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso adscrita a la Dirección y Rehabilitación del Recluso del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), de la cual se lee lo siguiente: “El suscrito (…), hace constar por medio de la presente que la ciudadana: ELYMER NAVARRO (…), presta servicios en esta institución como Docente de Educación Básica, desde: 02 de Mayo de 1.994, hasta la presente fecha. (…)”.

- Corre inserta al folio 81, original de oficio S/N de fecha 09 de febrero de 2011, suscrito por el Jefe de la Unidad Educativa “Andrés Eloy Blanco” ubicada en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” adscrita a la Dirección y Rehabilitación del Recluso del Vice-Ministerio de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), de cuyo contenido se observa lo siguiente: “…La presente tiene como finalidad informarle que en el día de hoy la Docente Elymer Navarro (…), asistió al Consejo General de Docentes en la Unidad Educativa ‘Andrés Eloy Blanco’ (…)”.

- Consta al folio 26, copia simple de RECIBO DE PAGO Nro. 758 sin fecha, correspondiente a la primera quincena del mes de marzo de 2012, emanado de la Dirección de Administración de Talento Humano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del cual se aprecia que el cargo asignado a la hoy querellante es el de Vigilante.

De las documentales mencionadas, se desprende que la hoy querellante ingresó en la ubicación administrativa “PRISIONES” del extinto Ministerio de Justicia al cargo de Vigilante, sin embargo, se pudo constatar que desde el año 1994 hasta el año 2011 se desempeñaba como Docente en la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado, no evidenciándose de las actas constantes a los autos que posteriormente haya continuado ejerciendo funciones como tal, sino que, por el contrario, al examinar el recibo de pago consignado por la parte querellante junto con el libelo, se observa que para el mes de marzo de 2011, tenía nominalmente asignado el cargo de vigilante, así pues, en ausencia de otro documento que demuestre lo contrario aunado a los dichos de la querellante al señalar que una vez transferida al el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario “no se quería reconocer la condición de Docentes”, se concluye que para el momento de la remoción y retiro de la accionante ocupaba el cargo de Vigilante. Así se declara.

Precisado lo anterior, como quiera que hoy la querellante fue removida y retirada del cargo de Vigilante adscrita a la Dirección General de Atención Integral, conviene verificar la naturaleza de dicho cargo, para lo cual, se hace necesario examinar las actas cursantes a los autos con el objeto de determinar las funciones ejercidas por ella al momento de dictarse el acto administrativo objeto del presente recurso y si las mismas pueden considerarse como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

En este orden, es menester traer a colación el contenido del acto administrativo que hoy se impugna con el objeto de verificar si se configuró o no el vicio de falso supuesto de hecho, en tal sentido, consta al folio 70 del expediente judicial, original del oficio N° 210 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, recibido por la hoy querellante en fecha 07 de noviembre de 2012, mediante el cual se le notificó que fue removida y retirada del cargo de Vigilante adscrita a la Dirección General de Atención Integral, por considerar que “…las funciones y tareas inherentes al cargo del Vigilante son entre otras: Cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realizar guardias (…); ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; participa en operativos especiales tales como: requisas (…) a los internos, incautación de armas (…) a los internos y visitantes; acata y ejecuta las medidas de seguridad (…); vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa (…) determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carrera (…)”, fundamentando tal decisión en las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De acuerdo a las funciones descritas en el acto parcialmente citado, presuntamente ejercidas por la hoy querellante, aprecia este Tribunal que su remoción y retiro obedeció a que la Administración consideró que tales actividades consisten en mantener el resguardo y garantizar la seguridad dentro del órgano al cual se encontraba adscrita, esto es, la Dirección General de Atención Integral, fundamentándose en lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también en el artículo 21 eiusdem, el cual cataloga como los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyas funciones comprenden entre otras -y bajo los supuestos allí establecidos-, actividades de “seguridad de estado”, por lo tanto, resulta necesario precisar que no todos las actividades relacionadas con la seguridad deben ser calificadas como “seguridad de estado”, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado mediante sentencia N° 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006 (caso: Marcos José Chávez), señalando lo siguiente:

“(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles(…)”. (Resaltado del Tribunal).

De lo anterior se desprende que la referida sentencia alude al hecho de que si bien existen diferentes organismos dentro de la Administración Pública que desempeñan funciones de investigación y seguridad ciudadana, ello no necesariamente supone que actúen como agentes de seguridad de estado, lo cual disiente del concepto de seguridad ciudadana, de modo que, no resulta suficiente subsumir las actividades señaladas en el acto administrativo -presuntamente ejercidas por la hoy recurrente- en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que además es imperioso verificarlas en el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos.

Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1176 fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”

Del criterio jurisprudencial traído a colación se colige que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración debe aportar el Registro de Información de Clases de Cargos, Manual de Descriptivo de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones, a fin de comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el máximo Tribunal que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio transcrito ya que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, y el que permitirá determinar han de ser consideradas de confidencialidad para que pueda éste ser calificado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin embargo, ante la ausencia del Registro de Información de Cargos, pueden tomar relevancia otros medios de prueba para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, como podría ser la evaluación de las funciones asignadas (Vid. Sentencia Nro. 000110, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 04 de febrero de 2010).

Verificado lo anterior, debe señalarse que si bien en el acto administrativo de remoción y retiro se encuentran detalladas las funciones presuntamente ejercidas por la querellante, luego de revisar exhaustivamente las actas que forman parte tanto del expediente judicial como del administrativo, no se observó que constara documento alguno que evidencie o haga presumir que las funciones inherentes al cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Atención Integral, revestían carácter de confianza, ante tal circunstancia, debe señalarse que al no constar a los autos probanza alguna que demostrara que la ciudadana Elymer Annery Navarro Vivas llevaba a cabo tales funciones, esta Juzgadora concluye que la Administración procedió a remover y retirar a la accionante sin justificar la calificación del dicho cargo en los términos exigidos por la Ley y por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, elementos éstos que deben ser tomados en cuenta para evitar que se infrinja el derecho a la estabilidad, en consecuencia, debe darse por configurada la delación planteada por el actor en relación a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Ahora bien, no deja de observar quien decide que fue denunciado -además- el vicio de falso supuesto de derecho, pero sin hacer alusión a la infracción de alguna norma.

En este sentido, luego de analizar el contenido del acto administrativo que hoy se impugna, se colige que la Administración realizó una descripción de las funciones supuestamente ejercidas por la recurrente, subsumiéndolas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (anteriormente analizado), a lo que debe indicarse que -tal y como fue establecido en el acápite anterior- no se demostró que las funciones señaladas en el acto administrativo como ejercidas por la hoy querellante revestían carácter de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta forzoso declarar que la decisión de remover y retirar a la querellante devino de una subsunción errada, por cuanto se pretendió encuadrar en la referida norma unos hechos que no fueron comprobados, configurándose de esta forma el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro signado con el N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, contenido en el oficio de notificación N° 210 de esa misma fecha, recibido por la querellante en fecha 07 de noviembre de 2012, por cuanto el mismo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la reincorporación de la ciudadana ELYMER ANNERY NAVARRO VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-12.358.135, al cargo de Vigilante adscrita a la Dirección General de Atención integral o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde su retiro en fecha 07 de noviembre de 2012 hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio a los fines de realizar el cálculo respectivo, por lo que se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto al pago de “(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración”, debe indicarse que dicha solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, por lo que debe ser desechada. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Zulay Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELYMER ANNERY NAVARRO VIVAS contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en consecuencia:

1.1.- Se declara NULO el acto administrativo signado con el oficio N° 00192 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, contenido en el oficio de notificación N° 210 de esa misma fecha, recibido por la querellante en fecha 07 de noviembre de 2012, a través del cual fue removida y retirada del cargo de “Vigilante”.

1.2.- Se ordena la reincorporación al cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Atención Integral o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.

1.3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

1.4.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

1.5.- Se niega la solicitud de pago “(…) cualquier otro beneficio otorgado por la administración”, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario a los fines consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las _____________________________ (___:___) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N°__________.-
La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.
Exp. Nro. 2013-1919/GL