TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 02 de Abril de 2013, por la ciudadana MONICA NIETO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.287.522; asistida por el abogado en ejercicio y de este domicilio FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº 173, suscrita por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos y Protección Bancaria.
El 02 de Abril de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 2172.
El 08 de Abril de 2013 se admitió el recurso, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos bancarios.
El 12 de Agosto de 2013 se dio contestación al recurso, en esa misma fecha diligenció la representación judicial de la parte querellada consignando el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.
El 13 de Agosto de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 26 de Septiembre del año en curso, compareciendo los apoderados judiciales de las partes. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 16 de Octubre de 2013, se pronunció este Órgano Judicial sobre el escrito de medios probatorios promovido por el apoderado judicial de la parte querellada.
El 06 de Noviembre de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 14 de Noviembre del año en curso se llevó a efecto, dicho acto con la comparecencia de los representantes judiciales de ambas partes, informando este Tribunal Superior que dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.
El 26 de Noviembre de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.

- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad de la Providencia Administrativa Nº 173, por medio de la cual el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos y Protección Bancaria removió y retiró del cargo de Abogado Especialista a la ciudadana Mónica Nieto Rojas, considerando los artículos 113 y 114 del decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Instituciones del Sector Bancario; y la Sesión Nº 1.183 de fecha 31 de Mayo de 2006 del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38503, de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589 de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo y sus funcionarios, y al 3 del Estatuto Funcionarial, que señalan que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto y, donde el cargo de Abogado (en todas las series de cargos) es considerado de confianza; la cual le fue notificada en fecha 22 de Enero de 2013.
Así las cosas, observa este Juzgador que, alega la querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto y viola el derecho a la estabilidad, al fundamentar su remoción retiro en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, el cual establece que el cargo de Abogado es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo que es nombrado y removido libremente sin más limitación que la establecida en él.
Que de la simple lectura de los artículos del Estatuto Funcionarial del Fondo donde se fundamenta su remoción, se evidencia que prácticamente la mayoría de los cargos de FOGADE, tales como profesionales, técnicos, de apoyo administrativo y secretarial, son catalogados de confianza, entre otros; lo que evidencia, según el decir de la querellante, que tal normativa excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.
Arguye que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que demostrase que se trata de un cargo de Confianza y que en el presente caso, se limita a señalar de manera genérica, según la querellante, conforme al Manual Descriptivo de Clases de cargos, las funciones de un Abogado Especialista, no señalando las funciones que específicamente ejercía la hoy demandante.
Solicita la querellante la desaplicación de la calificación de cargo de confianza contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto, según su decir, vulnera el Principio Constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último pretende su reincorporación al cargo que venía desempeñando como abogado especialista o en otro de igual o similar jerarquía al mismo, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su retiro hasta su reincorporación.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación al recurso interpuesto señala que el acto impugnado mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Abogado Especialista, se fundamentó en el hecho de que el cargo desempeñado por la hoy accionante fue calificado por la instancia competente de la Institución como de confianza, en virtud de la naturaleza de las funciones que ejerce, entre las cuales destacan la representación judicial de FOGADE y de la banca en liquidación, por lo cual se evidencia la improcedencia de la denuncia de falso supuesto de hecho, y que en caso que la misma no esté de acuerdo con la calificación efectuada, será durante el debate procesal, mediante los medios probatorios pertinentes, que se demostrará la certeza de tal calificación.
Señala que de conformidad con el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios el cargo de “Abogado” es considerado de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, por tanto no goza de estabilidad de un cargo de carrera, razón por la cual su representada actuó apegada y en proporción a las atribuciones conferidas por la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
De la improcedencia de la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo, señala el apoderado judicial del Fondo que se escapa del conocimiento del Juez por vía de control difuso, ya que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial no se presenta contrario a la norma denuncia como infringida, (artículo 146 del Texto Constitucional).
Alegó que un pronunciamiento de inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, debe necesariamente ventilarse a su decir, mediante la interposición de un Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad en contra de las normas objetadas, toda vez que para emitir un pronunciamiento se deberá analizar cuales fueron los motivos que llevaron a determinar que un grupo de cargos ejerce determinadas funciones que permiten clasificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial no violentan la disposición contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que esas normas consagran las llamadas “excepciones” a la carrera, en las cuales se encuentran los cargos de confianza.
Finalmente solicita que se declare sin lugar la querella incoada.
Así las cosas se observa que la querellante solicitó la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del ente querellado, por contrariar lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto los apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios señalaron que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial no violenta la disposición contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que esas normas consagran las llamadas “excepciones” a la carrera.
Ahora bien, nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado a preservar la supremacía y estricta sujeción de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, de la obligación de velar por la integridad de nuestra Carta Magna.
Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:
"Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella."

Ahora bien, en base a ello existe la posibilidad que todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, desapliquen y dejen sin efecto normas jurídicas, bien sea legales o sublegales, que sean incompatibles con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte.
Dentro de este marco, quien suscribe la presente decisión, se permite traer a colación, decisión proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 1º de noviembre de 2011, Caso: Gredy Yoleida Silva, vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la cual estableció lo que parcialmente se transcribe a continuación:
(Omissis)
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional (se insiste) de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden determinarse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y Entes que forman la Administración Pública deben existir cargos de carrera, a los cuales se accede a través del concurso público.
Por todo lo anterior y en interpretación de la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluye esta Corte que el principio general es el de la carrera administrativa y que la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que tal principio y excepción se encuentran desarrollados en la Ley del Estatuto de la Función Pública
Igualmente, en análisis de la disposición contenida en el supra citado artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le otorgó a la Junta Directiva de dicha Institución la potestad para crear el estatuto interno, en el cual se establecería que en principio no todos los cargos del Ente querellado serían de libre nombramiento y remoción, ya que el elemento calificador venía dado por las funciones que derivan del ejercicio efectivo del cargo.
Ello así, esta Corte considera necesario analizar si efectivamente la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) actuó conforme a derecho, cuando clasificó el cargo de Archivólogo II, como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, y al respecto se señala lo establecido en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción de FOGADE, se agruparán en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
[…] Confianza: Comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Área, Jefes de Departamentos, Sectores o Unidades de Sección
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos…”. […] [Corchetes de la Corte] [Resaltado de la Corte].
En interpretación de la precitada norma, y vista la solicitud de desaplicación realizada por el apoderado judicial del querellante por considerarla violatoria de sus derechos constitucionales por contravenir lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte advierte que, como se dijo en párrafos anteriores el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras facultó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial a los fines de fijar que determinados cargos dentro de su estructura sean de libre nombramiento y remoción. Por tanto, es menester indicar que en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no puede excluirse la posibilidad de que existan igualmente funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, que vengan determinados por las características de las funciones que desempeñen y la confidencialidad de las mismas.
En ese sentido, se observa que el nombrado Estatuto Funcionarial reconoce y aplica el principio general establecido en el citado artículo 146 Constitucional, reconociendo (se insiste) la regla de la existencia de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción como la excepción, dado que, nuestra Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera, en virtud de lo cual en imperioso concluir que no podría haber colisión entre las aludidas normas invocadas. Por tanto, y en virtud de lo antes dicho se desestima la solicitud de desaplicación por control difuso del Artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solicitado por los apoderados judiciales del recurrente de autos. Así se decide”.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (Hoy, Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios) podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando estos últimos no sean la única calificación y, en tal caso se observa, que el Estatuto Funcionarial propio del Fondo, reconoce y aplica el principio general establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional el cual establece que el principio general es la carrera administrativa y que la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, este Tribunal Superior desestima la solicitud de desaplicación formulada por la parte querellante, y así se declara.
Por otra parte, la querellante alegó que el acto administrativo es absolutamente nulo en virtud de que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, pues al dictar el acto administrativo subsume los hechos en una norma errónea o inexistente, como el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del ente querellado, asimismo, el acto administrativo impugnado violó su derecho a la estabilidad, al considerarse que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, al calificarlo como de confianza, puesto que “…el cargo de ABOGADO ESPECIALISTA es un cargo de Carrera y no corresponde a la categoría de Confianza, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, primero, por lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional (…) la cual no le está dado a FOGADE prever que todas (sic) los cargos sean de libre nombramiento y remoción (…)”.
La representación judicial del ente querellado alegó que el acto administrativo impugnado consideró que el cargo de Abogado Especialista desempeñado por la querellante, es de confianza, por cuanto en su desempeño manejaba información calificada y confidencial.
Asimismo, la representación judicial del Fondo querellado indicó que el acto de remoción no adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la Junta Directiva del ente querellado, previamente a la promulgación de su Estatuto Funcionarial, tomó en consideración las funciones desempeñadas por los funcionarios de la Institución, para clasificar los cargos que determinó cumplían funciones de confianza.
Ello así, en relación al falso supuesto, entiende este Tribunal que dicho vicio alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2583, del 7 de diciembre de 2004, ratificada en decisión Nº 386, del 5 de mayo de 2010, caso: “Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal”, ha definido ampliamente el referido vicio señalando lo siguiente:
“(…) El vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (…)”.

De la decisión citada ut supra se deduce que la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Siendo así, observa este Tribunal que el acto administrativo impugnado, se fundamentó en los artículos 113 y 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Instituciones del Sector Bancario; y la Sesión Nº 1.183 de fecha 31 de Mayo de 2006 del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38503, de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589 de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo y sus funcionarios, y el artículo 3 del Estatuto Funcionarial, que señalan que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto y, donde el cargo de Abogado (en todas las series de cargos) es considerado de confianza.
En tal sentido establecen los artículos 113 y 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Instituciones del Sector Bancario, lo que a continuación parcialmente se transcribe:
“Artículo 113:
Atribuciones del Presidente o Presidenta
El Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, tendrá las siguientes funciones:
(Omissis)
3) Dictar el Reglamento Interno, sus Normas administrativas y el Estatuto Funcionarial.
(Omissis)
8) Designar y remover a los Representantes Judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y fijarles su remuneración
(Omissis)

“Artículo 114:
Régimen de personal
Los funcionarios y funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tendrán el carácter de funcionarios y funcionarias públicas con las atribuciones que les fije esta Ley, su estatuto funcionarial interno, el manual descriptivo de cargos y la Ley que regule la materia funcionarial y su reglamento.
Los funcionarios y funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios serán de libre nombramiento y remoción del Presidente o Presidenta del Fondo de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad on las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno; ello sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales sobre la función pública.
El estatuto funcionarial interno, contará con la aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas y contemplará todo lo relativo al período de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios sociales, salariales y especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios cuando consideren lesionados los derechos previstos en esta Ley, su reglamento interno y su estatuto funcionarial interno.
Los obreros y obreras al servicio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Se colige de las normas transcritas, que el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tiene entre sus atribuciones dictar el Estatuto Funcionarial, y que fue mediante Sesión Nº 1.183 de fecha 31 de Mayo de 2006 del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38503, de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589 de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo hoy querellado y sus funcionarios. Asimismo, la referida Ley faculta al Presidente del ente querellado a nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo.
Correlativamente, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, estipulan lo siguiente:
“Artículo 2: Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superando el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías de acuerdo con las naturalezas de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidas en las siguientes categorías:
(…)
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos…”.

Las normas ut supra invocadas establecen que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la Estructura Organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
En el mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20, que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Asimismo, el artículo 21 eiusdem, prevé cuáles cargos se consideran de confianza, expresando, entre otros, que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
Dentro de este contexto, ha sido criterio reiterado en nuestra jurisdicción que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino del cumplimiento de las funciones inherentes al mismo, las cuales deberán subsumirse dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. Siendo así, el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con lo expuesto en las normas transcritas ut supra es el Registro de Información de Cargo (RIC), puesto que éste documento debe indicar las tareas que el funcionario realiza, así como el orden en el cual las realiza (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.176 del 23 de noviembre de 2010, caso: “Ramón José Padrinos Malpica”).
Con base a las consideraciones previas, este Órgano Judicial observa que en el presente caso, el acto administrativo impugnado, señala que la ciudadana Mónica Nieto Rojas, ejercía el cargo de Abogado Especialista, considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción del Presidente del ente querellado, fundamentándose en los artículos 113 y 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Instituciones del Sector Bancario, concordado con el artículo 3 del Estatuto Funcionarial.
Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente el cargo desempeñado por la querellante se encuentra dentro de la categoría de los cargos de confianza, no basta la simple denominación del cargo, sino que es necesario acudir a las funciones que ésta desempeñaba en el ente querellado.
En este orden de ideas, evidencia quien suscribe la presente decisión que se desprende del expediente judicial, cursante en autos específicamente a los folios 57 y 58, “Manual Descriptivo de Clases de Cargo” en el cual se establecen las actividades inherentes al cargo de Abogado Jefe, entre las cuales se encuentra:
(Omissis)
“Elaborar dictámenes y evacuar consultas en materia laboral, administrativa, civil, mercantil, tributaria, funcionarial, contrataciones públicas, relacionados con los entes en liquidación, otras unidades y sobre solicitudes de trabajadores del Instituto.
Revisar documentos de liberación de hipotecas , de transferencias de inmuebles, contratos, planes de vivienda para los funcionarios del Fondo, documento de constitución de créditos hipotecarios por adquisición de viviendas, liberaciones de hipoteca y elaboración de documentos en casos especiales.
Estudiar, discutir y redactar documentos legales tales como, proyectos normas, contratos atípicos, contratos colectivos e individuales y demás instrumentos jurídicos-legales.
Asistir a los Tribunales y ejercer la representación judicial del Fondo y/o la Banca en liquidación.
Sustanciar los procedimientos administrativos, potestades investigativas y designación de responsabilidad, con el fin de verificar la procedencia o no de sanciones administrativas.
Participar en comisiones para discusión de convenios, elaboración de reglamentos, proyectos de leyes y resoluciones de instrumentos jurídicos en general, así como en la revisión de proyectos de creación, modificación, o reformas de la normativa del Instituto.
Redactar demandas, escritos de contestación de demanda, libelos, prueba, informes y demás escritos, relacionados con las acciones incoadas a favor o en contra de los entes en liquidación o del Fondo.
Asistir al Consultor Jurídico en labores profesionales.
Elaborar informes técnicos y otros documentos de carácter legal”.
Igualmente, se desprende al folio 59 y siguientes, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el Nº 39.425, de fecha 17 de Mayo de 2010; en la que se evidencia Providencia Administrativa por medio de la cual “FOGADE” le revoca la designación de la ciudadana Anabel Cardozo Michalios, como integrante de la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación del Banco Real, Banco de Desarrollo, C.A., y es designada la ciudadana Mónica María Nieto Rojas, como integrante de la referida junta.
De las referidas documentales se desprende la representación que ejercía la querellante en nombre del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios ante los órganos administrativos, evidenciándose en consecuencia las funciones atribuidas al cargo de Abogado Especialista, enunciadas en el Manual Descriptivo de Cargos, las cuales eran efectivamente desarrolladas por ésta, tal como se desprende de las copias certificadas antes mencionadas.
A mayor abundamiento, debe destacarse que la querellante ejercía funciones como representante judicial del Fondo, siendo que ha de entenderse que la ciudadana Mónica Nieto ejercía las facultades conferidas inherentes a su cargo, mediante poder, con el cual podía comprometer seriamente los intereses patrimoniales del ente representado pues un error en la fijación de estrategias procesales, la omisión de una carga u obligación procesal o la errada conducción de un juicio o procedimiento administrativo en contra de éste podía repercutir perniciosa y directamente en el patrimonio del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, lo cual requiere un alto grado de confianza para designar a los funcionarios que tienen asignada tal función, evidenciándose, además, que está expresamente calificado como de “libre nombramiento y remoción” conforme lo establece el artículo 3 del Estatuto que regula la función pública de dicha institución, y así se declara.
Para concluir se observa que las actuaciones cumplidas por el Presidente del ente querellado, al proceder a remover y retirar a la querellante del cargo que desempeñaba, de conformidad con los artículos los artículos 113 y 114 del decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Instituciones del Sector Bancario; y la Sesión Nº 1.183 de fecha 31 de Mayo de 2006 del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38503, de fecha 18 de Agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191 del 30 de Agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.589 de fecha 21 de Diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo y sus funcionarios, y el artículo 3 del Estatuto Funcionarial, estuvieron ajustadas a Derecho, no constando en el expediente judicial ni administrativo, que el cargo desempeñado por la actora fuese de carrera, ni que ésta hubiese ostentado la condición de funcionaria de carrera al haber ingresado al Fondo querellado en virtud de un concurso público, sino que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y no gozaba de estabilidad, como se dejó sentado en líneas anteriores, en consecuencia, no se han verificado motivos distintos a los contemplados en la normativa que regula la relación de empleo público entre el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y sus funcionarios, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, se desestima dicho alegato por ser manifiestamente improcedente, y así se declara.
Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se declara.

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DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MONICA NIETO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.287.522; asistida por el abogado en ejercicio y de este domicilio FRANCISCO LEPORE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra la Providencia Administrativa Nº 173, suscrita por el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos y Protección Bancaria.
Publíquese y regístrese. Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintinueve (29) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 29/11/13 siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 2172
JVT/LB/95
Sentencia Definitiva