TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, Dieciocho (18) de Diciembre 2013
AÑOS 203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: AP21-R-2013-000 1456

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 10/12/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: WILLIAMS JOSE OCANDO MONZON, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 14.757.710.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: ANA MARIA GUZMAN COELLO, JOSE MENDOZA JIMENEZ y GERLIS LINDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 73.036, 140.124 y 154.606 respectivamente.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, sociedad anónima existente según las leyes de la Republica Federativa de Brasil, constituida en fecha 1º de Agosto de 1945, debidamente registrada en el GEMEC/RCA bajo el Nº 200-74/302 con domicilio en la ciudad de Salvador, Estado Bahía, Brasil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ACACIO TERAN y JOSE VALERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.300 y 58.328, respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta la parte actora en contra sentencia de fecha 02/10/2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, enfermedad y/o accidente laboral.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora en su escrito libelar que su representado el ciudadano Williams José Ocando Monzón comenzó a trabajar en la Constructora Norberto Odebrecht en fecha 29/10/2008 hasta el 11/09/2011, desempeñando el cargo de ayudante de producción, siendo su ultimo salario devengado por la cantidad de Bs. 2.379,33, siendo así el periodo laboral de 2 años, 10 meses y 12 días en diferentes horarios de trabajo de lunes a lunes, con respectivos descansos rotativos y guardias, según el trabajo pactado y la naturaleza de la misma, actividades realizadas: 1) levantamiento de carga; 2) manejo, manipulación y traslado de material; 3) vaciado de losas, apertura de zanjas de tierra, limpieza de las áreas y 4) utilizar herramientas como, pico, palas, y carretillas. Por lo tanto su representado estuvo expuesto a condiciones disergonomicas en su puesto de trabajo, tales como: adopción de postura forzadas de forma sostenidas, manejo, manipulación y traslado de cargas que implicaban movimientos de flexión y extensión de tronco, cuello, codo y bipedestación prolongada, condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo-esqueléticos, los cuales no existían cuando comenzó a laborar en la demanda y que la lesión ocurrió en el transcurso del tiempo de la relación laboral. Que en virtud de ello le fue diagnosticado una discapacidad parcial y permanente, según la Certificación emitida por el Instituto de Previsión Social de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, signada con el No. 0492-2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 en la cual se le diagnostica: 1. Lumbalgia crónica, 2. Hernia Discal centro lateral derecha L5-S1 con compromiso en la amplitud del foramen (COD. CIE10-M54.5, M51.1) considerada enfermedad ocupacional.

Por otro lado mencionada la discapacidad que le origina limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimiento bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacro y miembros inferiores, y ello lo obliga a dedicarse a una actividad diferente a la que ha venido desarrollando, siendo el único oficio que ha realizado toda su vida, razón por la cual tendrá que buscar otra manera de sustento y de trabajo, entrenarse en otro oficio y comenzar de nuevo en dichas labores, tomando en consideración, como ya se señaló que cuando la relación de trabajo comenzó dicha lesión no existía. Que la parte patronal incumplió con las normas de seguridad y salud en el trabajo, razón por la cual es responsable por omisión y como consecuencia de ello debe cancelar daños y perjuicios causado por su negligencia.

En tal sentido, reclama el pago de los siguientes conceptos:

1) Indemnización por responsabilidad objetiva de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo según certificado emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud Seguridad Laborales, en el Oficio No. 2477-2012, de fecha 15 de noviembre de 2012, otorgando el15% como porcentaje de incapacidad, de conformidad con la evaluación No. DNR-CN-11522-12-CR, reclamando la cantidad de Bs. 175.256,55.
2) Reclama el pago de la cantidad de Bs. 96.085,45 que resulta de restar la cantidad de Bs. 271.341 que es el monto máximo contemplado en el numeral 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la cantidad establecida en el mencionado certificado.
3) Indemnización por responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclamando el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual es decir, Bs. 185,85 salario integral diario por 2.190 días (6 años) por un monto de Bs. 407.011,50.
4) Indexación

Finalmente estima la demandada en la cantidad de Bs. 678.352,50

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, acepta como cierto: la existencia laboral entre las partes, así como la fecha de ingreso 29/10/2008, fecha de egreso 11/09/2011, que la relación de trabajo se mantuvo por espacio de 2 años, 10 meses y 12 días cargo desempeñado de ayudante de producción y el último salario devengado por la cantidad de Bs. 2.379,33.

No obstante ello, la empresa demandada pasó a negar y contradecir de forma mas enfática y en cada una de sus partes, tantos los hechos alegados como el derecho invocado por el demandante. En este sentido pasa a negar cada unos de los hechos, fundamentos y alegatos del actor en los siguientes términos:

-Que el actor levantara cargas, trasladara materiales, vaciara losas, apertura de zanjas de tierra, limpieza de las áreas, que utilizara herramientas como picos, palas, tobos y carretillas; argumentando que las actividades realizadas por el actor eran acordes y propias al cargo que ejercía según lo indicado en el tabulador y la descripción de cargos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y el literal “A”, vigente para la fecha en que terminó la relación laboral.
-Que su representada haya incumplido las disposiciones relativas a la seguridad y salud de los trabajadores.
-Que su representada sea responsable por los daños y perjuicios ocasionados por la omisión de evaluaciones médicas previas al ingreso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1185 y 1186 del Códigos Civil, argumentado que su representada cumplió con la normativa de salud y seguridad en el trabajo como lo son la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el inicio de la contratación; la notificación de riesgos, dotación de equipos de protección, medidas preventivas y de control de asistencia a inducción de seguridad, salud y ambiente las cuales se encuentran firmadas por el atora y el análisis de riesgos en tareas específicas del cargo ejercido por el actor y suscritas por éste.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 175.256,55 por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva conforme a lo establecido en el numeral 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo según certificación emitida por el Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales argumentando que su representada dio cumplimiento con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como que el salario integral tomado como base de cálculo no se corresponde con el alegado en el escrito libelar.
-Que la discapacidad diagnosticada al actor del 15% se encuentre dentro de los supuestos de hecho previsto en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cual fue calculada sobre la base de 943 días, equivalente a 2,58 años, argumentando que la discapacidad diagnosticada, es del 15% (hernia discal), que la norma prevé como mínimo el salario integral de 1 año y como máximo el salario integral de 4 años y que el Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática con una incidencia de entre 20% y un 40% sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 96.085,45 por concepto de complemento de responsabilidad objetiva, causado por la diferencia entre 4 años.
-Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 407.011,50 por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que no es cierto que el actor padezca de una discapacidad total y permanente, argumentando que la discapacidad diagnosticada al actor, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es de un 15% para una discapacidad parcial permanente.
-Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 678.352,50 por concepto de estimación de la demanda.
-Que su representada deba pagar indexación sobre cantidad alguna.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN
DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

Señala la parte actora recurrente como fundamento en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio en fecha 30/10/2013 que el actor ingresó a prestar servicios para la empresa demandada en el año 2008; asimismo señala que consta en autos, los exámenes pre-empleos en los cuales se evidencia que el actor, se encontraba perfectamente capacitado y no tenia ninguna lesión, ni problema de salud alguno, sin embargo, posteriormente en el año 2009, 01 año después de haber ingresado a la empresa demandada, al actor, se le realiza nuevamente los exámenes físicos y los mismos arrojan que éste presenta una hernia discal. En tal sentido, considera que existen suficientes pruebas para determinar la culpabilidad de la empresa en la enfermedad ocupacional del actor. En consecuencia solicita ante esta alzada, revise la sentencia recurrida en lo concerniente a las indemnizaciones relativas al literal 5 del artículo 130 de la LOCYMAT considera pues la parte recurrente que el a quo desmejoró al actor al condenar un monto inferior al establecido por el INPSASEL. Asimismo señaló ante esta alzada, que revise igualmente el monto condenado por el a quo correspondiente al daño moral, en tal sentido, señaló que el actor en virtud del único oficio que conoce y vista su incapacidad decretada por el INSASEL, debe dedicarse a otro oficio, señaló que es un padre de dos niños menores de edad y que no posee estudios. En consecuencia solicita sea declarada la presente apelación con lugar.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE SOBRE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte demandada señala los siguientes puntos en contra de la apelación de la parte actora recurrente: 1) En cuanto al salario que se tomo en cuenta para los efectos del calculo que efectúo el a quo, es la misma que aclara la parte actora en su escrito libelar, la cual fue admitida en la contestación de la demanda, de manera que no hay contradicción en cuanto al salario. 2) En cuanto a las alícuotas están ajustada a derecho pues están de acuerdo a lo contemplado en la convención colectiva de la construcción, la indemnización derivado del artículo 130 numeral 1 de la LOCYMAT. 3) Por otro lado la parte actora pretende subsumir unos supuestos de hechos pertenecientes al numeral 5° del articulo 72, que no corresponde al caso, siendo que la incapacidad del actor es del 15% , es decir, no es total, por lo cual fue declarado improcedente. 4) En cuanto al artículo 1185 del Código Civil, la parte actora no logro demostrar que su representada haya actuado con negligencia e irresponsablemente, la cual fue declarada improcedente. 5) Por último el daño moral se analizo en base a los parámetros señalados en sentencias de la sala. Por lo antes expuesto solicito que sea declarada sin lugar la apelación. Es todo.

CONTROVERSIA.

Visto los fundamentos de apelación de la parte actora, considera quien decide que la presente controversia estriba en revisar la estimación acordada por el a-quo correspondiente al pago por las indemnizaciones relativas al numeral 5, Art. 130 de la LOCYMAT, así como la indemnización correspondiente al daño moral condenado por el a quo, luego confirmar o no las indemnizaciones condenadas.

A los fines de resolver la controversia pasa este Tribunal al análisis de las pruebas aportadas al proceso, el cual tendrá como base el apoyo de la presente decisión

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Inserto al folio 47 del presente expediente, contentiva de copia simple de oficio signado DGA/OADC N° 8/07/2012, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (IVSS), de fecha 20/09/2012, firmado por la Lic. Yoshimi Kondo Noriega en su carácter de Jefe de la Oficina Administrativa Distrito Capital, dirigido al Dr. Marvin Flores en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del mismo se desprende que al ciudadano Williams José Ocando Monzón se realizo una evolución Medica. Así se establece

Insertas a los folios 54 al 63 del presente expediente contentivos de copias simples de evaluación de incapacidad residual de fecha 17 de septiembre de 2012, oficio No. 0492-2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 emanado del Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales y certificación de incapacidad emanada de dicho Instituto, de los mismos se desprenden la enfermedad ocupacional del actor.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el articulo78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Del Mérito Favorable de Auto
Referente a la Reproducción del Mérito Favorable de Autos, debemos dejar establecido que el mismo no constituye un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, sin embargo, el Juez al momento de decidir debe hacerlo conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad las pruebas que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicarlo de oficio. Así se establece.

Insertos en los folios 3 al 201 del CRN 1 del presente expediente, contentivo de copias simples de relación de asistencia a la instrucción y capacitación diaria para el trabajo, de los mismos se desprende

Insertas a los folios 202 al 242 del CRN 1 del presente expediente, contentivos de copias simples de documentos referentes a la declaración de enfermedad ocupacional, declaración de accidente de trabajo, constancia de información inmediata de accidente, evaluación de puesto de trabajo, informe médico ocupacional, constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales y constancia de egreso de trabajador.

Insertas a los folios tres 3 al 25 del CRN 2 del presente expediente, contentivos de copias simples de la notificación de riesgo por parte de la demandada al actor,

Insertas a los folios 26 al 40 del CRN 2 del presente expediente, contentivos de copias simples de certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral, inscripción del comité de seguridad, notificación de cambios y notificación de riesgos

Insertas a los folios 41 al 56 del CRN 2 del presente expediente, contentivos de copias simples de control de asistencia,

Insertas al folio 57al 100 del CRN 2 del presente expediente, contentivos de copias simples de la relación de dotación de implementos, evaluaciones de medición de interés y conocimiento;

Insertas al folio 101al 240 del CRN 2 del presente expediente, contentivas de copias simples de comunicación dirigida al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y relación de la relación de asistencia a la instrucción y capacitación diaria para el trabajo,

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el articulo78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida como fue la controversia supra indicada, esta alzada pasa a analizar los puntos correspondientes a la apelación propuesta:

De la Indemnización relativa al numeral 5, Art. 130 de la LOCYMAT:

Establece la jurisprudencia patria pacifica y reiterada a los efectos de determinar la llamada responsabilidad objetiva del patrono en casos de enfermedad ocupacional decretada por el Instituto Nacional de Prevención, salud y seguridad Laborales (INPSASEL), basado en la teoría del riesgo profesional, que los patrones deberán responder por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo cual lo hacen responder objetivamente por el daño, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S:C:C: 23-03-92).

Ahora bien, observa esta juzgadora que la parte actora recurrente solicita la indemnización por discapacidad parcial y permanente determinada por el INPSASEL.

Así las cosas, riela a los folios 60 al 63 certificación Nº 0492-2012 de fecha 10/09/2012, suscrita por el Dr. José E Barazarte, médico especialista en medicina ocupacional del Diresat- Capital en el cual determina en base al tiempo de servicio así como a las funciones desarrolladas por el actor, el ciudadano Willian Ocando, tales como excavación y construcción de la línea 5 del metro de caracas, las de levantamiento de carga, manejo, manipulación y traslado de material, vaciado de losas, apertura de zanjas de tierra, limpieza de las áreas y manipulación de herramientas como picos, palas, tobos y carretillas, así como a las condiciones disergonómicas en su puesto de trabajo, tales como adopción de posturas forzadas de forma sostenida, manejo manipulación y traslado de cargas que implicaban movimientos de flexión y extensión de tronco, cuello, codo y muñeca, rotación y torsión de tronco, cuello y manos, sedestación y bipedestación prolongada, condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo esqueléticos, se le diagnosticó, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 10/09/2012 y signada con el número 0492-2012, Lumbalgia Crónica, Hernia Discal Centro Lateral Derecha L5-S1 con compromiso en la amplitud del foramen (COD.CIE10-M54.5, M51.1) considerada como enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo)

Asimismo se evidencia al folio 62 y 63 de la pieza Nª1, informe médico dirigido al actor y suscrito por el director de la Diresat, mediante el cual estima el monto de la indemnización relativa al numeral 5 del artículo 130 de la LOCYMAT, vista la incapacidad parcial y permanente diagnosticada por el INPSASEL.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, (LOCYMAT) en su artículo 130 dispone:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

OMISSIS

5.- El salario correspondiente a no menos de un (1) ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…”

Así las cosas, vista la contestación de la parte demandada, no es un hecho controvertido, que el actor padece de una enfermedad ocupacional, no obstante ello, la parte accionada cuestiona el monto demandado por el accionante en relación a la respectiva indemnización, determinada por el INPSASEL en la cantidad de Bs. 175,256,55.

Ahora bien, observa esta juzgadora que tal como determinó el a quo, el salario devengado por el actor, el cual no fue objeto de apelación ante esta alzada, el mismo fue establecido con base al salario integral demostrado a los autos y en el que las partes estuvieron contestes, de Bs.2.379,33 (Bs.79,31 diarios), con las alícuotas de 63 días de bono vacacional por año y 100 días de utilidades por año, según la convención colectiva de la industria de la construcción vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo en sus cláusulas 43 y 44, respectivamente, para un total de Bs.115,21 de salario diario integral. Así se establece.

Así las cosas, observa quien decide que corre inserto desde los folios 62 y 63 de la pieza Nº1 informe suscrito por el Director de Diresat Capital, en el cual estima por la indemnización relativa al articulo 130 literal 5 de la LOCYMAT, la cantidad de Bs. 175.256,55, estableciendo un salario integral de Bs. 185,85 diario; no obstante ello, visto el error en el cálculo del salario integral y por cuanto el mismo quedó establecido en la cantidad de Bs. 115,21, considera quien decide que es procedente el pago de tal indemnización, en consecuencia ordena el pago correspondiente en virtud de lo señalado en el referido artículo, a razón de dos años y medio de salario integral, arrojando este calculo la cantidad de Bs. 103.725. Así se decide.

Del Daño Moral:

La doctrina ha establecido que para poder demandar el resarcimiento del daño moral, deben estar presentes cuatro elementos necesarios. Al respecto, el profesor Eloy Maduro Luyando nos señala:

“En efecto, si se observa la responsabilidad civil en toda su amplitud, se advierte que en todo caso en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontrarán elementos invariables – verdades constantes – presentes en todas y cada una de dichas situaciones, a saber: 1) Un incumplimiento de una conducta preexistente que es protegida, preestablecida o impuesta por el legislador, 2) una culpa (en su aceptación mas amplia, latus sensu) que acompaña a aquel incumplimiento, 3) un daño causado por el incumplimiento culposo y 4) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño inferido.”

De la doctrina anteriormente citada, se desprende que para que proceda una acción de resarcimiento de daños morales es necesario probar:

a) El hecho generador del daño. b) La culpa del agente. c) La relación de causalidad. D) Y el daño causado.

En base a lo anterior, ha sido doctrina a los efectos de determinar la cuantía del daño moral, la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 07/03/2002, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso Hilados Flexilón, S. A., en la cual se determinó lo siguiente: “el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 186, p. 642 y 643). (Subrayado del Tribunal Superior).

Ahora bien en el caso de marras, observa esta juzgadora que corre inserto al folio 237 del CRNº1 examen realizado al actor con fecha 26/09/2008, en los cuales se determina que no presenta ninguna patología y que esta “normal” lo cual entiende esta juzgadora tomando en consideración que el actor comenzó a trabajar para la empresa demandada en fecha 29/10/2008, que tales exámenes fueron considerados como exámenes preempleos, no obstante cursa igualmente al folio 232 del CRNº1 exámenes de fecha 15/10/2009 realizaron un año posterior de su ingreso, y éstos arrojaron observaciones médicas, lo cual determina claramente que el actor, en virtud de la actividad desarrollada originó la enfermedad ocupacional certificada por INPSASEL, en consecuencia esta juzgadora considera que existe relación causal entre la enfermedad ocupacional y la culpabilidad de la empresa demandada. Así se decide.
En consecuencia y de acuerdo a lo señalado al respecto, esta juzgadora, considera en base al grado de profesionalización del actor, las cargas familiares, y la edad del actor, estimar la indemnización del daño moral en la cantidad de Bs. 60.000,00.
Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a quo en cuanto a los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.
Reclama el actor el pago de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, bajo el argumento que sufre de Discapacidad parcial y Permanente como consecuencia de enfermedad agravada por las condiciones de trabajo desempeñadas para la demandada, según certificación de discapacidad número 0492-2012 de fecha 10 de septiembre de 2012, emanada de Médico Especialista en Salud Ocupacional del Instituto Nacional del Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 29 de octubre de 2008 y hasta el 11 de septiembre de 2011, en el cargo de ayudante de producción, siendo su último salario la cantidad de Bs.2.379,33 mensuales, acumulando una antigüedad de 02 años, 10 meses y 12 días; siendo sus funciones en la excavación y construcción de la línea 5 del metro de caracas, las de levantamiento de carga, manejo, manipulación y traslado de material, vaciado de losas, apertura de zanjas de tierra, limpieza de las áreas y manipulación de herramientas como picos, palas, tobos y carretillas. Alega que estuvo expuesto a condiciones disergonómicas en su puesto de trabajo, tales como adopción de posturas forzadas de forma sostenida, manejo manipulación y traslado de cargas que implicaban movimientos de flexión y extensión de tronco, cuello, codo y muñeca, rotación y torsión de tronco, cuello y manos, sedestación y bipedestación prolongada, condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo esqueléticos. Alega que en ocasión al trabajo realizado se le diagnosticó, según certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 10 de septiembre de 2012 y signada con el número 0492-2012, Lumbalgia Crónica, Hernia Discal Centro Lateral Derecha L5-S1 con compromiso en la amplitud del foramen (COD.CIE10-M54.5, M51.1) considerada como enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) que ameritan Discapacidad Parcial y Permanente de un 15%, conforme a evaluación número DNR-CN-11522-12-CR de fecha 04 de octubre de 2012, en virtud de la cual se encuentra limitado para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbosacro y movimientos inferiores, que lo obligó a dedicarse a otra actividad distinta a la que ha venido realizando, siendo el único oficio realizado en su vida el que ejerció para la demandada. Reclama el actor el pago del daño moral así como las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Por su parte la representación judicial de la demandada admitió la relación de trabajo alegada por el actor que la misma comenzó el 29 de octubre de 2008, hasta el 11 de septiembre de 2011, con una antigüedad de 02 años, 10 meses y 12 días, admitiendo de igual manera que el actor desempeñó el cargo de ayudante de producción siendo su último salario la cantidad de Bs.2.379,33 mensuales, negando las funciones alegadas como desempeñadas, así como la responsabilidad por daños y perjuicios en los términos de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, alegando que la empresa cumplió con toda la normativa de salud y seguridad en el trabajo, tales como la inscripción del trabajador en el Instituto venezolano de los Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral, así como la notificación de riesgos, dotación de equipos de protección, medidas preventivas y de control de asistencia a inducción de seguridad, salud y ambiente, y análisis de riesgos en tareas específicas del cargo ejercido por el actor; negando adeudar las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según certificado emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se estableció un grado de discapacidad de 15%, todo con fundamento en que la empresa cumplió la normativa en materia de seguridad laboral y por cuanto se tomó en cuenta un salario errado y no acorde con Bs.2.379,33 mensuales devengados por el actor con las alícuotas de 63 días de bono vacacional y 44 días de utilidades conforme a convención colectiva que arroja un salario diario de Bs.115,21, negando que el grado de discapacidad se subsuma en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde se prevé como mínimo el salario integral de 01 año y como máximo el integral de 4 años; negó de igual manera lo reclamado por concepto de responsabilidad objetiva y subjetiva conforme al numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Planteados los hechos, deberá determinar el Tribunal la procedencia de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional reclamadas por el actor, tomando en cuenta lo alegado por la demandada en su contestación a la demandada donde se negó la procedencia de lo peticionado.

Respecto de lo planteado considera relevante señalar esta Juzgadora lo que respecto de los infortunios laborales dispone la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de terminación de la relación de trabajo que en su artículo 560, 562 y 70 LOCYMAT que se entiende por enfermedad ocupacional, todos aquellos estados patológicos devenidos o agravados presentados por un trabajador por la labor desarrollada para un patrono o con ocasión directa de este, al existir en el lugar de trabajo y donde tenga que desempeñar la labor agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica o psicosomática. Siendo así, resulta oportuno señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia infortunios laborales o enfermedades profesionales, en donde estableció quien tiene la carga de la prueba, en este Sentido la Sala en fallo de 03 de octubre de 2007 Exp. N° 2007-000588 “Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora la Sala que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo” (Subrayado del Tribunal)

Así mismo, en materia de enfermedad ocupacional, se resalta el criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia de fecha 14 de febrero de 2007, Exp. N° 2006-1248, donde dispuso: “En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. (…) (Subrayado del Tribunal)

Por otro lado, debe indicarse que el artículo 18 de la LOCYMAT, establece que el órgano competente para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, es por ello, que es dicho órgano es quien debe realizar el informe previa investigación del accidente y/o enfermedad. De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la referida Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como lo estatuido en el artículo 84 de su reglamento, es el patrono quien debe informar al órgano competente sobre la ocurrencia de un accidente de trabajo o del conocimiento de una enfermedad ocupacional presentada por uno de sus trabajadores.

Así las cosas, observando los anteriores criterios jurisprudenciales y subsumiéndolos al caso de autos, se constata que en caso que se demande una enfermedad ocupacional es carga probatoria de la parte actora demostrar en primer lugar la lesión padecida ó que la misma se agravó como consecuencia del servicio prestado a favor del patrono, así como la relación de causalidad entre la misma y la labor desempeñada, para lo cual debe estudiarse las pruebas consignadas al proceso. En tal sentido, se procede en el presente caso al estudio del material probatorio a los fines de verificar si el legitimado activo logró demostrar la enfermedad delatada en su escrito de demanda; observándose de documental cursante a los folios 60 al 61 del expediente contentivo de la presente causa relacionada con Certificado emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, en la cual se certifica que como diagnóstico del actor “1- Lumbalgia Crónica, 2-Hernia Discal Centro Lateral Derecha L5,S1 con compromiso de la amplitud del foramen (COD.CIE10-M54.5, M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente”, con limitaciones para realizar actividades que ameriten manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas; movimientos bruscos, repetitivos y posturas forzadas o inadecuadas de columna lumbo sacro y miembros inferiores, debiendo entenderse además de la certificación emanada de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, la preexistencia de la enfermedad pero agravada por las condiciones de trabajo. Así se establece.

En tal sentido, y dada la naturaleza del ente que certificó la enfermedad diagnosticada a la actora, el cual no fue objeto de impugnación por la demandada, no observándose que contra el mismo se hubiere interpuesto recurso de nulidad alguno, es por lo que considera el Tribunal que con tales documentos ha quedado debidamente demostrado el trámite administrativo correspondiente según documental cursante a los folios 203 al 204 de la pieza número 01 del expediente), así como la enfermedad alegada por el actor en los términos establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas. Así se decide.

En el presente caso, evidencia el Tribunal de la naturaleza de las labores desempeñadas por la actora y en la etapa de la declaración de parte, y discriminadas de igual manera en el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se tiene que la demandada conociendo la actividad desarrollada por el actor, notificó de los riesgos de la misma al actor desde el inicio de la relación laboral según documental cursante a los folios 03 al 25 del cuaderno de recaudos número 2, notificación en la cual se evidencia además los factores físicos, químicos, psicosociales, condiciones ergonómicas y biológicas del puesto de trabajo y dotación de implementos de trabajo, evidenciándose además control de asistencia del actor a instrucciones sobre ergonomía, salud y seguridad industrial según documentales cursantes a los folios 41 al 73 y 102 al 240 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente y folios 03 al 201 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente.

No obstante lo anterior, y visto el resultado del examen médico pre empleo realizado por la demandada al actor y cursante a los folios 233 al 238 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, se indicó que éste se encontraba apto para el trabajo, con lo cual debe presumirse que no presentó la lesión que luego fuera debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo cual lleva a concluir que no obstante las medidas adoptadas, las mismas fueron insuficientes para evitar la lesión diagnosticada al actor, y que según el Inpsasel se agravó con el trabajo, de manera que, si bien es cierto que el patrono se comportó como un buen padre de familia a lo largo de la relación de trabajo, no es menos cierto que con ocasión al mismo, hubo un agravamiento de la lesión sufrida por el actor, procediendo en consecuencia el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados:
De la Indemnización relativa al literal 5 del artículo 130 de la LOCYMAT: Se establece que por cuanto la misma fue objeto de revisión y análisis por parte de esta alzada, se ordena su pago en la cantidad de Bs. 103.725,00 por las consideraciones indicadas supra. Así se decide.
En cuanto a lo reclamado por la parte actora sobre el pago del monto máximo fijado conforme al numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se declara improcedente, toda vez que la indemnización allí prevista procede solo para el caso de discapacidad total permanente para el trabajo, que no es el caso de autos, de otra parte observa este Tribunal que ambas indemnizaciones son excluyente pues plantean supuestos distintos. Así se decide.

Reclama el actor el pago de la Indemnización fundamentada en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, que disponen el pago de indemnizaciones distintas a las previstas en las leyes especiales, disponiendo el pago de indemnizaciones por hecho ilícito, requirieren para su procedencia que el actor demuestre que el patrono haya actuado con negligencia, imprudencia e impericia, extremos estos que no logró demostrar el actor quien era el que tenía la carga probatoria correspondiente, razón por la cual se declara improcedente lo solicitado por este concepto. Así se decide.

En cuanto al pago por daño moral: En virtud de que el mismo fue objeto de apelación y revisión por parte de esta alzada, se ordena su pago estimado en la cantidad de Bs. 60.000,00, bajo las consideraciones supra indicadas. Así se decide.

A los fines del establecimiento de los intereses de mora y la corrección monetaria de las cantidades ordenadas a pagar, este Tribunal en aplicación de los criterios al respecto establecidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y ratificados en sentencia número 0281 de fecha 29 de marzo de 2011, (Caso: Edwin Garzón Clavijo contra Miguel González y otros), establece lo siguiente:

En lo que se refiere a la corrección monetaria e intereses de mora de la cantidad condenada por daño moral, sólo procederá si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, en cuyo caso se deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, todo ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de Bs. 103.725,00, contentiva de la indemnización por incapacidad parcial y permanente, intereses estos que serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, desde la fecha de la certificación de la enfermedad el día 10 de septiembre de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Para el cálculo en cuestión, se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Así se decide.

Se ordena la indexación sobre la cantidad de Bs. 103.725,00, contentivos de la indemnización por incapacidad parcial y permanente, desde la notificación de la demandada, el día 10 de enero de 2013 (folios 23 al 24 del expediente), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. Para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para su cálculo, el tribunal de ejecución correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que éste envíe los índices inflacionarios acaecidos en la ciudad de Caracas entre la fecha de la notificación de la última de las codemandadas y la fecha en que la sentencia que nos ocupa quede definitivamente firme. Así se decide.
En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, con relación a la indemnización condenada por incapacidad parcial y permanente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, en contra sentencia de fecha 02/10/2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por indemnización de enfermedad profesional, incoada por WILLIAMS JOSE OCANDO MONZON, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 14.757.710., en contra de la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT en consecuencia, se condena a la demandada a pagar los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se confirma el fallo recurrido con distinta motivación; CUARTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre del año dos mil trece (2013) Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Jueza

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

La Secretaria

Abog. GLORIA MEDINA

En esta misma fecha previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.)

La Secretaria

Abog. GLORIA MEDINA