TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2011-008997

DEMANDANTE RECONVENIDO: VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.975.190, representado por las abogados LAURA DELGADO FLORES y ALI QUIÑONES MEDIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 70.625 y Nº 18.217, respectivamente.
DEMANDADA RECONVINIENTE: ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.310.300, representada por las abogadas DULCE CALLES y JHOSEMAR VIVAS, inscritas en los Inpreabogado bajo los Nº 75.559 y Nº 131.629, respectivamente.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. DILIA LOPEZ BERMUDEZ, Fiscal Centésima Tercera (103°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: Divorcio Contencioso, Causal 1° y 2° del Articulo 185 del Código Civil.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio contencioso, incoada en fecha 17/05/2011, por el ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.975.190, representado por las abogados LAURA DELGADO FLORES y ALI QUIÑONES MEDIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 70.625 y Nº 18.217, respectivamente; contra su cónyuge la ciudadana ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.310.300, representada por las abogadas DULCE CALLES y JHOSEMAR VIVAS, inscritas en los Inpreabogado bajo los Nº 75.559 y Nº 131.629, respectivamente. Alegó el demandante en el escrito libelar que: contrajo matrimonio con la ciudadana ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, antes identificada, por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Las Minas el 29 de mayo de 2008; establecieron su domicilio conyugal en la Calle “A”, Quinta Malaga, Urb., Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda; que la vida conyugal al lado de su cónyuge, estuvo marcada por sus inesperados cambios de humor y a los seis (06) meses de casados, concretamente en el mes de noviembre de 2008, su cónyuge se marcho del hogar inesperadamente llevándose todo cuanto pudo, mientras el actor se encontraba trabajando y fijó su residencia en la Guiara, Estado Vargas; que la busco en procura de alguna explicación y opto por denunciarlo ante la Fiscalia Quinta del Estado Vargas; no obstante, ella visito varias veces su consultorio de improvisto y le convoco a varios encuentros íntimos propios de los cónyuges y le exigió el pago de sus compromisos económicos, por lo que le albergo la posibilidad de que regresara a su hogar, hasta que le dijo que estaba enamorada de otro hombre de nombre JOSE SAUL GALVIZ GOBEA, con quien mantenía una relación amorosa; la demandada se exhibía libremente y sin recto frente amigos y parientes con su amor en Madrid.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la misma compareció en fecha 26/06/2013, debidamente asistida por la Abg. JHOSEMAR DEL VALLE VIVAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 131.629, quien indico en atención a los dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil señaló como punto previo lo siguiente: causo gran sorpresa, el hecho que la accionada se diera por notificada en diligencia hecha ante el Tribunal en fecha 30 de abril de 2013, y para ello fuese asistida por la Abg. LAURA TERESA DELGADO FLORES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 70.625, quien es la apoderada de la parte actora; es importante resaltar dicha incidencia, de forma tal que el Tribunal aclare tal situación, por cuanto la demandada no se encuentra citada en la presente acción; solicitó se sirva remitir las copias certificadas pertinentes a la Fiscalia Superior de Caracas, con fundamento en el ordinal 2do del artículo 269 del Código Orgánico Procesal Penal; rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta por el ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, antes identificado; que es cierto que contrajo matrimonio con el ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, antes identificado; rechazó, negó y contradijo en todas y cada unas de sus partes tanto en los hechos como en el derecho el contenido de la demanda, por cuanto es falso de toda falsedad lo que indica el actor, en virtud de que los mencionados hechos están dirigidos a procurar generarle la convicción de una verdad que solo en la ficción puede ocurrir; rechazó, negó y contradijo en todas y cada unas de sus partes que haya abandonado voluntariamente a su cónyuge, ya que se fue de la casa para resguardarse de los maltratos físicos y psicológicos que le propiciaba el ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, antes identificado; rechazó, negó y contradijo en todas y cada unas de sus partes que luego de haberse ido de la cada donde vivía con su cónyuge, por los motivos antes expuesto, halla tenido encuentros íntimos con él y menos aún en algún momento halla solicitado su ayuda económica; rechazó, negó y contradijo en todas y cada unas de sus partes que luego de haberse ido de su casa para evitar que su cónyuge le siguiera maltratando física y psicológicamente, hubiese iniciado una relación amorosa y menos estable con el ciudadano JOSE SAUL GALVIZ.
III
DE LA RECONVENCÍON
Dadas las circunstancias RECONVENGO formalmente a su cónyuge VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.975.190 (…), dicha reconvención se encuentra plasmada al asunto principal en el escrito de contestación a la demanda cursa al folio 117 y Vto., fundamentando tal acción, en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, correspondientes a la causal relativa a los excesos, sevicias o las injurias que hacen imposible la vida en común.
IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN
Siendo la oportunidad procesal para la contestación a la reconvención planteada en el juicio que nos ocupa, comparece la Abg. LAURA DELGADO FLORES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 70.625, dicha contestación de la reconvención quedo plasmada en el asunto principal inserto al folio 121, mediante la cual contestó en los siguientes términos: “…negamos, rechazamos y contradecimos, tanto en los hechos cuanto el derecho, la acción de mutua petición o reconvención formulada por la parte accionada, en los términos expresados y contenidos en el escrito presentado al producir la contestación de la demanda incoada y pedimos que la misma sea declarada SIN LUGAR en la definitiva…”.
V
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
RECONVENIDA
Celebrada la audiencia de juicio, la parte actora evacuó las pruebas promovidas en la oportunidad legal, las cuales son valoradas por esta Juzgadora de la siguiente forma:

1. Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ y ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, antes identificados, Acta Nº 42, de la Oficina de Registro de la Parroquia Las Minas, del 29/05/2008, inserta al tomo uno (01) folio 42 de los Libros de Matrimonio. (f. 14 al 16), este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.
2. Copia certificada del acta de nacimiento de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, expedida por la Oficina de Registro Civil XXXXXXXXXXXX (f. 17), este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación entre la niña y los ciudadanos ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO y JOSE SAUL GALVIZ GOBEA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-16.310.300 y V.-14.314.778, respectivamente; y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
RECONVINIENTE
Celebrada la audiencia de juicio, la parte demanda señaló el valor y merito jurídico en todos y cada unas de sus partes todas las actas procesales siempre y cuando le favorezcan que se encuentran conformado por el expediente Nº AP51-V-2011-008997.

TESTIMONIALES DE LA PARTE DEMANDANTE
RECONVENIDA
ANGEL MIGUEL ARIAS JIMENEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-17.297.492. Quien suscribe, considera que el testigo fue congruente en su deposición, merece plena fe, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias en la unión relativa a la causal prevista en el ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil, es por lo que esta Juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y considera esta probanza como idónea para demostrar la mencionada causal, admitiéndola como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
JORGE ENRIQUE ARELLANO PEROZO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.353.743; al ser testigo hábil el Tribunal procede a valorarlos, conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia, por cuanto fue congruente en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadeno en el abandono materializado por la cónyuge al propiciarse desavenencia entre ellos, es por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y lo considera como elemento idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

TESTIMONIALES DE LA PARTE DEMANDANTE
RECONVENIDA
MARCELA JOSEFINA MATA VILLARROEL venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.494.892; al ser testigo hábil el Tribunal procede a valorarlo, conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia, por cuanto fue congruente en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadeno en el abandono materializado por la cónyuge al señalar que esta se fue a la casa de sus padres, es por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y lo considera como elemento idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

PATRICIA ISABEL VIRLA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-14.072.547; no se desprende de sus dichos elemento alguno que permita evaluar la procedencia de la causal alegada por la demandada reconviniente, por consiguiente, es desechada, por no generar elementos de convicción en quien suscribe sobre los hechos que dan lugar a la reconvención, por no ser idónea para demostrar la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, y así se declara.

INTERROGATORIO DE PARTE
Ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, ¿usted quiere divorciarse? Si quiero divorciarme.
Ciudadana ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, ¿usted quiere divorciarse? Si quiero divorciarme.

VI
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común.
En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Ahora bien, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.186 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:

“… En cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Sentenciadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, se observa que la pareja presenta un resquebrajamiento en la dinámica conyugal. Así las cosas, conviene traer a colación la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo especial atención a la Sentencia Nº 1174, emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual entre otras cosas se explana:
“…omissis… a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…”. (Destacado del Tribunal).
Igualmente conviene citar lo que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló y estableció con relación a los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), cito:

“…omissis… cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…”. (Destacado del Tribunal).

Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, habiendo sido originada por la falta previa del otro; de esta forma en el caso sub - iudice, es más que evidente que existe el abandono voluntario por parte de la ciudadana ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, al retirarse del hogar conyugal, mudándose la misma al hogar de sus padres, asimismo de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial de las pruebas que constan en autos, así como las deposiciones efectuadas por las testigos promovidos ciudadanos ANGEL MIGUEL ARIAS JIMENEZ y JORGE ENRIQUE ARELLANO PEROZO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad N° V.-17.297.492 y V.-6.353.743 respectivamente; así las cosas, la parte actora en la audiencia de juicio, manifestó que debido a los problemas conyugales hubo un alejamiento también de parte de el, así, la parte actora logró probar la causal alegada con respecto al abandono, por todo esto se debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución; a tal efecto, debe efectuarse la declaratoria con lugar de la pretensión propuesta en concordancia con el hecho que la parte demandada, a motu propio, manifestó que ciertamente abandonó el hogar, producto de los malos tratos de su cónyuge, esta decisión fue voluntaria, tal como actor y demandada lo afirmaron en la celebración de la audiencia de juicio; todo lo anterior hace que al presente caso se le aplique el divorcio solución y en ese sentido se debe declarar con lugar la presente causal; y así se decide.

En cuanto a la Causal Primera 1° prevista en el artículo 185 del Código Civil Venezolano, relativa al adulterio vale la pena traer a colación el artículo publicado por el autor CARLOS LUIS CARRILLO ARTILES, cuando al referirse al adulterio como causal de desvinculación matrimonial en Venezuela, señala lo siguiente:
“…Indudablemente que dentro del elenco de posibilidades que históricamente han sido edificadas como causales viables al efecto de generar la sanción civil de disolución del vínculo conyugal, la más controvertida es la figura del adulterio, que en los actuales momentos reposa en el ordinal 1 del artículo 185 de nuestro Código Civil vigente.
Pero es que al adulterio no sólo se le imputa su evidente dificultad probatoria, la cual en ocasiones ha llegado hasta la generalización de la idea mal concebida o errónea de su improbabilidad probatoria, sino además siempre ha estado signada con discriminatorios tratamientos intragéneros sexuales, que hasta data muy reciente se mantuvo en nuestra legislación civil y que aún increíblemente se mantiene en ciertas áreas normativas como es el ámbito penal, y lo que aún es más inquietante, es que sobre dicha causal se ha creado una especie de manto oscurantista por ser considerado un tema tabú o de incómodo acceso por los académicos, doctrinales e inclusive por nuestra escasa jurisprudencia al respecto. Esto último ha acarreado que ante verdaderos actos afectantes de la "fides" conyugal-como lo son los actos de sodomía o relaciones horno- sexuales- que sin lugar a dudas quebrantan el deber de contenido negativo o de naturaleza abstencionista de fidelidad marital, nuestros tribunales coadyuvados en una doctrina poca profunda, los han visualizado desafortunadamente como actos de naturaleza simplemente "injuriante" en una verdadera una relegación aberrante a la operatividad de otra causal como sería una de las expresiones del ordinal 3 del artículo J 85 de nuestro Código Civil vigente, todo ello debido al mal tratamiento y retrógrada calificación de unos supuestos configurativos que no permiten su verdadero ajuste. Por otra parte, con relación al tratamiento del adulterio se ha ido entretejiendo toda una gama de desatinadas creencias preconcebidas en la mente de algunos jueces, operarios del Estado y público en general, sobre una presunta vinculación entre el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonia como institución del derecho civil de estricta índole filiatoria que se ha efectuado coetáneamente durante la vigencia de un vínculo conyugal, como elemento a tomar en cuenta en la demostración de la incursión de un supuesto adulterio civil que puede apalancar inclusive uno de índole penal, basados en la retrógrada idea de una atrasada máxima de experiencia en la mente judicial, fundada en la idea desactualizada que todo hijo proviene inexorable y exclusivamente de coito, y lo que es peor entendiendo al reconocimiento como un acto jurídico-confesional, revelando en realidad que quien asume ese errado criterio no es más que un desconocedor de las instituciones jurídicas y procesales. Como es fácil observar, los elementos descritos hacen del adulterio un punto poco desarrollado con sinceridad y abiertamente no sólo en las aulas de clases de los pre y postgrados de nuestras universidades, sino también por la tímida doctrina al respeto y por la desviada interpretación que del mismo han efectuado nuestros tribunales, 10 cual nos ha motivado a redactar las presentes líneas sobre su verdadero alcance y reorbitación jurídica, las cuales hemos mantenido desde nuestra participación en el Segundo Congreso Venezolano de Derecho de Familia celebrado en Caracas en junio de 1999 e inclusive en conferencias anteriores dictadas desde el año 1996. Es pertinente aclarar que este opúsculo en realidad forma parte de un capítulo parcial de un trabajo mucho más extenso, que será publicado con formato de libro referido a un análisis crítico de todas las causales litigiosas que pudieran acarrear la desvinculación de lazo marital; sin embargo, dada su extensión e importancia el examen autónomo del adulterio resulta no sólo interesante, sino que efectivamente constituye un verdadero aporte para su discusión doctrinal y revisión por los órganos jurisdiccionales.

1. ANTECEPENTES HISTÓRICOS DEL ADULTERIO
Desde tiempos remotos, por adulterio se ha entendido el acto de infidelidad conyugal consistente en el ayuntamiento físico-carnal de una> persona casada con una persona distinta de aquella con la que contrajo matrimonio y por ende es su cónyuge; y en la mayoría de las legislaciones siempre ha estado ungido de una doble cualidad, ya que por una parte ha sido tipificado por presión jurídico-social como un delito <- de orden penal sancionado con penas corporales de la más variada naturaleza, que van desde la muerte por lapidación del infractor hasta la restricción de la libertad personal; y por otra parte, ha sido catalogado como ilícito de naturaleza civil, que habilita al cónyuge no infractor a solicitar la disolución de la unión marital, como sanción para aquel consorte infiel.
En casi todas las legislaciones es una verdadera constante encontrarnos con el hecho que al adulterio se le ha impreso un tratamiento desigual entre los sexos, sancionando con mayor rigor a la mujer adúltera, quien era repudiada socialmente e inclusive podía ser apedreada mortalmente por su acto infiel; ser ahorcada entre los hebreo, esterrada, relegada o azotada, basándose en el simple alegato que, singulannerite ella al efectuar esos actos adúltero s, podría quedar encinta o embaraza- da por esa relación sexual extramarital y, en consecuencia, introduciría elementos extraños y no deseados al seno de la familia. "Cabe añadir que la fidelidad de la esposa viene a garantizar la seguridad de ese linaje que se instituye y prolonga desde la boda. Por consiguiente, el honor dependerá del juego de lealtades manifestado en la ceremonia matrimonial. De ahí que un adulterio sea, en ese entorno, la más des- honrosa de las actitudes, pues menoscaba el respeto de la comunidad por el cónyuge traicionado". Asimismo, en otras legislaciones antiguas nos encontramos con atávicos aforismos, como por ejemplo" ... en la Italia romana, el adulterio constituía un robo según picteto: 'sustraerle la mujer del prójimo es algo tan delicado como arrebatarle al vecino en la mesa una porción de carne, ya que en 10 tocante a las mujeres las porciones se han distribuido así mismo entre los hombres ... ".2 Así pues, el adulterio se nos erige como una forma O expresión de la infidelidad conyugal, aun cuando no toda infidelidad es adulterio.
La situación de contenido ético deseada por el legislador en las uniones conyugales, evocada como fidelidad se concibe como una verdadera lealtad sexual que consiste en la entrega espiritual, física y carnal que los cónyuges realizan entre sí, una vez que deciden imbuirse en la comunidad de vida que es el matrimonio,
PRECEPTUACIÓN DEL ADULTERIO EN LOS DIVERSOS
CÓDIGOS CIVILES
En nuestra historia constitucional republicana, la primera vez que se hace referencia al término adulterio, fue en el Código Civil de 1862, promulgado por José Antonio Páez, específicamente en su Capítulo Cuarto, artículo 65, que aunque no 10 erigió como causal autónoma del sui generis "divorcio perpetuovpera aquel matrimonio celebrado por la autoridad eclesiástica, sólo lo establecía corno una sanción adicional unilateral para la mujer adúltera que diera causa a dicho divorcio, al manifestar que: Si la mujer ha dado causa á1 divorcio por adulterio; pierde todo derecho a los gananciales, y el marido tiene la administración y usufructo de los bienes de ella; excepto aquellos que la mujer administre como separada de bienes, y los que adquiera a cualquier título después del divorcio .. ,3. No fue sino en el Código Civil de 1867, promulgado por Juan Crisóstomo Falcón, en su Título 1lI, Sección 1, denominada "De la naturaleza y causas del divorcio y reglas para pedirlo", cuando se contempló al adulterio como causal autónoma de divorcio, el cual en ese momento debía ser declarado por la autoridad eclesiástica correspondiente, advirtiéndose que el mismo en realidad sólo suspendía la vida en común de los casados, y nunca disolvía el matrimonio; al sancionar en su artículo 83 ordinal 1°, que:
Son causas legítimas del divorcio:
1 0._ El adulterio de la mujer en todo caso; y el del marido cuando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer
4 I)e la simple lectura del aludido artículo, se evidencia la desigualdad de tratamiento entre los sexos, por cuanto se sancionaba abiertamente a la mujer, mientras que al hombre sólo se le imputaría la incursión en el adulterio cuando mediase el hecho de revuelo público o la ignominia de su cónyuge por escándalo público. Posteriormente, en el decreto de fecha 1° de enero de 1873, sobre es dimanado por Antonio-Guzmán Blanco, se estructuró la redacción discriminatoria que permaneció incólume por los sucesivos Códigos Civiles hasta la mal llamada Reforma Parcial del Código Civil de 1982, mal llamada por la imprecisión semántica de reforma parcial, por cuanto toda reforma inexorablemente es parcial, ya que de no ser así, y de tratarse de una modificación general, estaríamos en presencia de un nuevo Código; al preceptuar en su artículo 93 que:
Son causas legítimas de divorcio:
1°. El adulterio de la mujer en todo caso, y el del marido cuando mantiene concubina en su casa o notoriamente, o si hay un concurso de circunstancias tales que el hecho constituya una injuria grave hacia la mujer... Aflora palmariamente de lar redacción del artículo trascrito, la desigual calificación de la conducta adulterina, configurándolo siempre y a todo evento para la mujer, mientras que para el "marido" -término usado por el propio Código, se le imponía la condición del amancebamiento o mantenimiento de "concubina" en su propia casa O con evidente notoriedad, O por el hecho de acumulación de circunstancias que generen injuria a su esposa legítima. Es oportuno destacar el error histórico de la mala calificación de "concubina notoria" a la mujer coautora del ilícito civil y penal de adulterio, quien efectúa actos carnales con un sujeto casado. La copartícipe en el acto del coito con un sujeto casado con otra mujer, no puede ser catalogada como concubina, pues como ya hemos patentizado precedentemente en este trabajo, los concubinarios necesariamente deben tener aptitud nupcial, por ende, no deben tener algún impedimento al efecto de contraer matrimonio, entre los cuales resalta el hecho de no estar casado, por ser una prohibición erigida en el artículo 50 del Código Civil vigente. Como ya nos referimos, la citada redacción discriminatoria para la cónyuge femenina fue copiada de manera idéntica por todos los Códigos Civiles desde 1873, permaneciendo incólume hasta su última inserción en el Código Civil promulgado por Medina Angarita en el año de 1942; sin embargo, no fue sino hasta el año de 1982, con ocasión de la reforma de ese Código Civil, cuando realmente se modificó en el ámbito civil tal situación disímil, al establecerse que una de las casuales de divorcio es el adulterio, a secas. Esta mejor redacción vino a generar una igualdad en su tratamiento, lo cual consideramos no solamente afortunado sino también acertado, pues el deber de fidelidad es recíproco entre ambos cónyuges por igual, sin poder establecerse alguna diferencia en su configuración en atención al sexo del actuante. A partir de ese momento en materia civil no existe diferencia entre la infidelidad marital del hombre o de la mujer, considerándose adulterio el ejecutado por uno cualquiera o ambos de ellos, por el solo hecho de la consumación de un acto carnal, sin ser necesario demostrar otros hechos adminiculados.
Como hecho histórico paradójico, consideramos prudente acotar que en las deliberaciones llevadas a cabo en el extinto Congreso Federal) Venezolano, en los albores del año de 1982, cuando se discutía la reforma del Código Civil de 1942, se planteó la idea de suprimir el adulterio como causal de divorcio; sin embargo, la respuesta ante tal sugerencia fue radicalmente negada, argumentando que la predisposición del venezolano a mantener relaciones extramaritales era muy marcada, y si se destipifica esa causal, como era la intención de la propuesta, desapareciendo su carácter sancionable con la reverencia de la disolución del vínculo conyugal, pudiera estar gestándose, una sensación popular de permisibilidad para su realización, lo cual culminaría en una eventual estampida social de relaciones adulterinas.
Además se acotó que, al mantenerse esta figura en el repertorio de causal de divorcio se estaría protegiendo el interés público de la sociedad y del buen orden de las familias. Finalmente, por fortuna, privó la cordura de los legisladores de 1982, quienes decidieron mantener esa fórmula prohibitiva en el seno del artículo 185 vigente, con la redacción que hemos citado previamente. Sólo quedaría resaltar una variante histórica sobre el adulterio, prevista en el artículo 153 del Código Civil de 1904 promulgado por Joaquín Crespo, y mantenida en el artículo 191 del Código Civil gomecista del 4 de julio de 1916, que concebía una sanción adicional al divorcio, entendido éste por primera vez como una vía de extinción del vínculo matrimonial, al consagrar que: ...En el caso de divorcio por adulterio, el cónyuge culpable no podrá contraer segundas nupcias en el lapso de cinco años a partir de la sentencia."Sin embargo, dicha prohibición fue suprimida en el subsiguiente. Código Civil de 1922 promulgado también por Juan Vicente Gómez. Como último punto en este análisis del devenir de la preceptuación jurídica del adulterio, es importante señalar que paradójicamente en la actualidad, aún continúa vigente la discriminación establecida desde 1 año 1964, en el Código Penal, específicamente en sus articulas 396 Y 397 del Título II Capítulo V que, de manera desigual para los sexos, imponen la responsabilidad personal por el delito de adulterio, tanto por el monto cronológico de la pena como por las condiciones de la configuración del ilícito penal, al imputar que:
Art.396.- La mujer adúltera será castigada con prisión de seis meses a tres años. La misma pena es aplicable al coautor del adulterio Art. 397.- El marido que mantenga concubina en la casa conyugal, o también fuera de ella, si el hecho es notorio, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La condena produce de derecho la pérdida del poder marital.
La concubina será penada con prisión de tres meses a un año y con-prisión de seis meses a tres años."En ese mismo sentido 10 ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, al patentizar que: ... El examen de los mencionados artículos del Código Penal 396 y 397 revela, en concepto de esta Sala, que no se trata de dos delitos distintos, sino modalidades de un mismo delito aunque con circunstancias calificativas diferentes, pues mientras la mujer 10 comete con una sola unión camal extramatrimonial, para la incriminación del marido es necesario la condición de mantenimiento de concubina en las circunstancias enunciadas. Estima, por lo consiguiente, esta Sala que existe delito de adulterio no sólo cuando la mujer casada realiza unión carnal con hombre que no es naturalmente su marido, sino también cuando éste incurre en los supuestos del artículo 397 del Código Penal, en el cual se prevé el amancebamiento como modalidad del delito de adulterio cuando el sujeto activo es el hombre... (Sentencia del 14-08-74).9
3. ÁMBITO CONCEPTUAL DEL ADULTERIO
"Mientras que en una acepción ordinaria esta forma castellana de la voz adulterium significa de manera figurada viciar o falsificar una cosa"; 10 en materia matrimonial, semántica y doctrinalmente ha sido casi una constante, conceptualizar al adulterio como la afrenta u ofensa a la fe conyugalo lealtad sexual, que consiste en "el ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados"; noción que ha sido de incidencia recurrente desde el diccionario de la Lengua Española, el diccionario Omeba, hasta diversos autores patrios." Por su parte, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental lo define como "el acceso carnal que un casado tiene con una mujer que no sea la legítima O una casada con hombre que no sea su marido. Constituye una violación de la fe conyugal". También se ha definido como "la dolosa violación de la fe conyugal consumada mediante el ayuntamiento carnal con otra persona distinta del cónyuge".
Constituye un punto común y notorio de las definiciones esgrimidas, la noción restringida de ayuntamiento carnal entre una persona casada y otra de sexo distinto, siendo lo determinante que con quien se yace no sea su cónyuge; actividad que constituiría un quebrantamiento del deber conyugal de fidelidad, ya que al vulnerarse ese deber de abstención o de mantener una conducta monogámica de contenido negativo dirigida a no realizar actos sexuales con persona distinta a la de su consorte, se estaría violentando " ... la reserva del puesto que corresponde al cónyuge como compañero de vida ... " .13
"El fundamento de esta causal estriba en que el adulterio importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto a los cónyuges por el matrimonio monogámico, y por ende una violación al deber
de fidelidad". 14 Pero es que el adulterio encuentra su fundamento en la vulneración o quebrantamiento del deber conyugal de fidelidad mutua, impuesto irremisiblemente a las cónyuges por el artículo 13 7 del Código Civil, siendo su esencia mucho más compleja y vasta que el simple concúbito de un cónyuge can un tercera de sexo diferenciado. Justamente dentro de esta última afirmación, se encuentra el elemento clave conceptual que engendraría el primer punto álgido de discusión doctrinal, que queremos plantear sobre la verdadera naturaleza del adulterio, al tratar de delimitar ¿qué se entiende par trata a acto sexual? Ante la interrogante precedente podríamos establecer una rauda aserción referida al significado de la expresión "ayuntamiento carnal"; que evoca necesariamente la idea de cópula, unión por coito o concúbito sexual, pero de ser así, autornáticamente se impondría identificar, ¿cuál sería el contenido, extensión y alcance del tal acta físico sexual?, para determinar a ciencia cierta, qué se entiende y comprende por conductas adulterinas.
Atávicamente, para un amplio sector de la doctrina sólo existiría cópula carnal cuando se consumase la penetración del pene en la vagina, inclusive hay quienes más retrógrados aluden la idea de la necesidad de la anidación-, lo que nos obliga a pensar, que sería necesario la concurrencia insoslayable en tal coito de dos sexos distintos; y que sólo se consideraría concúbito sexual, al acto de invaginación del pene el sexo femenino; no obstante, tal afirmación excluiría irreflexivamente, la idea o posibilidad de hablar de adulterio ante relaciones homosexuales y de sodomía, situaciones que a todas luces afectan indubitablemente el deber de fidelidad sexual, pues sin lugar a dudas, se está generando un acto carga- do de conductas sexuales aunque fuesen atípicas o contranatura. Pareciera ilógico que los civilistas pretendan reducir el concepto de acto carnal a estrictamente la penetración del pene en la vagina, cuando hasta la propia jurisprudencia en el ámbito penal-que por su naturaleza debería ser más restringida por la subsunción de un hecho en una tipificación penal con su subsecuente efecto en la privación de libertad personal, enuncia que: El acto carnal es definido como coito o acto sexual. El sujeto activo tiene que yacer con el sujeto pasivo para que pueda consumarse dicho acto. Pero, si en cuanto el sujeto pasivo se llega admitir que pueda verificarse el acto carnal por órgano que no sea el sexual femenino, como la boca y el ano, no puede en cambio concluir que su realización por el sujeto activo sino mediante su órgano sexual normal, o sea, el pene. Sentencia 17-1,1-59 Gaceta Forense N° 26. 2E.
ELEMENTOS CONFIGURATIVOS y PROBATORIOS DEL
ADULTERIO
Sin embargo, para poder abordar seriamente este tema, se hace imperativo atisbar, de acuerdo con nuestro criterio personal y como aporte a la discusión doctrinal, cuál sería el cúmulo de elementos formales, objetivos y subjetivos necesario para considerar la existencia y configuración del ilícito civil de adulterio, a saber:
a) la indisponible preexistencia de un matrimonio formal y válidamente constituido, que obviamente engendre el estado marital y por ende, el deber-derecho de fidelidad como abstención "sexual susceptible de ser quebrantado con un tercero;
b) la realización de un "acto sexual," por parte de por lo menos uno de los cónyuges, siempre que lo ejecute con una persona distinta a la de su cónyuge; remarcando la idea que se trata de una persona diferenciada al consorte, sin distinguir que se trate de un sujeto de sexo distinto.
e) la volición, intencionalidad, racionalidad, conciencia o voluntariedad de elección del comportamiento o conducta adulterina, lo cual conlleva a la libre elección o discernimiento en la sustracción de la fidelidad conyugal.
d) la no necesidad de la reiteración del coito, ya que basta una conducta de tracto instantáneo por cuanto resulta suficiente un único acto para configurarse, pues no es necesario su reiteración, duplicidad o situación mantenida sucesivamente en el tiempo. De esta lista enumerativa de elementos configurativos, aun cuando no sea muy evidente y nos apartemos de la opinión de un amplio sector de la doctrina y de la errada jurisprudencia de nuestros tribunales civiles, que hasta este momento no han reconocido con objetividad a todos estos elementos descritos, los cuales apuntan incontrovertiblemente hacia la conformación de un acto real objetivo-subjetivo que directamente vulnera o quebranta el deber de fidelidad conyugal, para lo cual no se requiere la concurrencia en el acto ilícito adúltero de dos sexos distintos, ni la necesidad de restringir al acto sexual exclusivamente a la invaginación del pene en el sexo femenino, pues insoslayablermente se viola el deber de fidelidad conyugal, ya sea al consumarse una relación sexual entre sujetos del mismo sexo cuando uno de los participantes en esa relación homosexual está casado, como cuando se realiza sexo por vías anales u orales en relaciones heterosexuales y no se yace con su consorte.
Tal afirmación nos conduce lapidariamente a aceptar que, objetivarnente por interpretación extensiva del concepto jurídico indeterminado de acto carnal, cabría la posibilidad de alegar cabalmente adulterio, frente a actos sexuales producto de relaciones homosexuales, así como por actos de sodomía, cuando el cónyuge inocente pruebe la participación de su consorte en esa evidente afectación de la fidelidad conyugal, por la exteriorización de una conducta con contenido sexual. Sin embargo, con plena honestidad académica, queremos resaltar que esta reorbitada interpretación no es la situación actual planteada por la doctrina venezolana y la jurisprudencia patria vigente, ya que de acuerdo con su atávica y retrógrada visión, las enunciadas situaciones de coitos homosexuales y relaciones de sodomía, sólo constituirían -cuando mucho- injurias graves, tramitables a través del numeral 3 del artículo 185 -que trataremos más adelante- sólo y en la medida si el cónyuge inocente así lo estimase, siempre que se considere afectado en su reputación o decoro personal, y decidiere accionar judicialmente contra ellas, pero nunca -según ese criterio- sería U? acto de adulterio.
A nuestro juicio personal, creemos que debería revisarse tal erróneo planteamiento, por cuanto inexorablemente se impone su direccionamiento hacia una interpretación más amplia y acorde con toda la verdadera gama de posibilidades de afectación del contenido del deber continente de fidelidad matrimonial o lealtad sexual, lo que automáticamente produciría un reacomodo, redimensionamiento o ajuste al real y objetivo contenido del acto carnal adulterino, pues firmemente creemos que de ocurrir alguna o ambas situaciones ejemplificadas, es evidente que se estaría configurando incontrovertiblemente un
quebrantamiento grosero y flagrante del deber conyugal de fidelidad conyugal, escapando del problema de que se afecte o no la honorabilidad del cónyuge inocente, pues eso sería adicional o accesorio, mas no principal en esta situación.
5. PRUEBA DEL ADULTERIO.
En relación a la prueba del adulterio, la doctrina ha sido conteste en afirmar que es necesario la demostración precisa que se ha mantenido un acto sexual, aun cuando dicha prueba directa es de ardua dificultad probatoria, mas no es imposible.
Su dificultad estriba en que es usualmente un acto encubierto o insidio- so, ejecutado en lugares, horas y situaciones ocultas o secretas, en cubierto de complicidades. Dependiendo del momento histórico y de cuál sociedad estemos hablan- do, en los textos legales se ha tejido todo un manto de impenetrabilidad probatoria de dicha causal, que en ocasiones nos sorprende con la cita de la legendaria e improbable prueba judicial del hilo in situ, pero que por fortuna, debido a los avances procesales en materia probatoria, en la actualidad se reconoce la viabilidad de noveles mecanismos demostrativos en la incursión en dicha causal. "Inicialmente se había cuestionado si la misma podía ser acreditada por medio de presunciones, o si debía exigirse una prueba inequívoca que hiciere nacer la certeza moral de su existencia" .15 Ante 10 cual se ha llegado al consenso jurisdiccional que, "siendo difícil la prueba directa del contacto carnal, la ley civil sólo requiere presunciones grave, precisas y concordantes que lleven al ánimo del juez la convicción de su existencia. No obstante, ante las circunstancias diversas que pueden darse en cada caso, la prueba indiciaria debe llevar al ánimo del magistrado el conocimiento absoluto de la existencia de las relaciones sexuales que se imputan".Consideramos que también podría demostrarse por un género más extenso de fórmulas probatorias, ya sea mediante la consignación en juicio civil de una sentencia definitivamente firme en el ámbito penal que declare la responsabilidad personal por la incursión del ilícito de adulterio por el 396 ó 397 del Código Penal; o por el dicho de testigos presenciales contestes adminiculados a grabaciones, videos, imágenes y (o) fotografías demostrativas de la relación sexual adulterina, que sean incorporadas al expediente en virtud de la libertad probatoria consagra- da en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. Sin embargo, es significativo resaltar que los operadores jurisdiccionales deben manejarse con sumo cuidado al apreciar los elementos probatorios aludidos en este tipo de proceso judicial, ya que si bien es cierto su criterio de admisibilidad debería gozar de cierta amplitud en virtud de la dificultad probatoria que suele presentar la acreditación del adulterio, no es menos significativo e importante que no pueden olvidar en ningún momento, que la labor del accionante que alegue la incursión de su consorte en tan especial causal, es efectivamente de- mostrar la inequívoca e indubitable realización del acto carnal adulterino. En consecuencia, todos y cada uno de los elementos probatorios producidos en ese singular juicio, deben estar dirigidos incontrovertiblemente a generar en el espíritu del Juez, la convicción cierta -por la sana crítica- que los hechos invocados son quebrantadores del deber derecho de Fidelidad Matrimonial.
De la misma manera es oportuno indicar que al efecto de demostrar la voluntariedad y conciencia de loa conducta adulterina conyugal, ya que tal volición se trata de un hecho interno, no susceptible de ser demostrado por prueba directa, basta su alegato por quien acciona, ya que la intencionalidad se presume hasta que se demuestre lo contrario, siendo labor del cónyuge demandado demostrar según el caso, un estado de inconsciencia total o temporal durante el contacto sexual ilícito, ya sea por ingesta de sustancias que le hubiesen impedido el raciocinio u otras circunstancias similares; o la involuntariedad en la incursión sexual, como perfectamente podría ser el argumento que fue forzado contra su deseo o en un trance o bajo estado de inconsciencia. Así pues, toda relación carnal extramatrimonial-coexistiendo un matrimonio, aun cuando medie una separación de cuerpos fáctica o judicial- mientras subsista el vínculo conyugal, se considera adulterio, siempre que se constate la materialización de un contacto carnal íntimo por un cónyuge con un tercero que esté fuera del matrimonio. diferentes a su cónyuge, la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento del menor Anttony ..., al folio setenta (70) donde' consta que nació el14 de julio de 1997, y que es hijo de Antonio ... y de Marlene ... instrumento público apreciado en este fallo, que hace plena fe entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, en consecuencia es una prueba precisa del reconocimiento por parte de la madre de que (sic) mantuvo una relación con persona diferente a la de su cónyuge, ciudadano Silvio ... Por lo tanto, la causal de adulterio invocada en el libelo ha sido demostrada en el transcurso del juicio,
y así se declara.". El tribunal observa que no es posible considerar la prueba como fehaciente el hecho del reconocimiento del hijo, ya que con ello estaría sancionando el ejercicio de un deber, no sólo de rango constitucional, como se dijera, sino de carácter moral y de la más elemental solidaridad humana; no puede un juez de un recto criterio apreciarlo en contra del reconociente, puesto que además de que (sic) con ello ejercería una sanción, corta- ría la libertad de cumplir con la obligación, atentando contra las previsiones del constituyente y haciendo nugatorias en las intenciones del legislador en el estatuto de menores (hoy Ley Tutelar de Menores) y en la reforma del Código. Por las razones expuestas, la acción de Divorcio propuesta no debe prosperar y así se decide." Sin embargo, ese criterio no ha sido comprendido cabalmente, ya que algunas decisiones de otros órganos jurisdiccionales, de manera errónea e inexplicable han dado primacía a la figura del reconocimiento extramatrimonial, al efecto de la demostración del adulterio, y lo que es más grave en detrimento del mandato' expreso de nuestro Código Civil que ordena
que ese reconocimiento voluntario sólo puede maniobrar, ante la inexistencia de la operatividad de la presunción del paternidad matrimonial prevista en el artículo 201, o cuando el marido de la madre haya desconocido a su imputado hijo mediante un proceso jurisdiccional contencioso que despida una sentencia definitivamente firme a su favor. Ejemplo de ese desacierto judicial es un fallo del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintisiete de octubre de 1999, expediente N° 971667, en el cual conociendo de un procedimiento de divorcio fundamentado en los ordinales primero y segundo del artículo 185 del Código Civil, se aseveró que:... La prueba del adulterio de la mujer, implica la demostración de que (sic) ha tenido relaciones sexuales con persona (sic) presenciales contestes adminiculados a grabaciones, videos, imágenes y (o) fotografías demostrativas de la relación sexual adulterina, que sean incorporadas al expediente en virtud de la libertad probatoria consagrada en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.
Sin embargo, es significativo resaltar que los operadores jurisdiccionales deben manejarse con sumo cuidado al apreciar los elementos probatorios aludidos en este tipo de proceso judicial, ya que si bien es cierto su criterio de admisibilidad debería gozar de cierta amplitud en virtud de la dificultad probatoria que suele presentar la acreditación del adulterio, no es menos significativo e importante que no pueden olvidar en ningún momento, que la labor del accionante que alegue la incursión de su consorte en tan especial causal, es efectivamente de- mostrar la inequívoca e indubitable realización del acto carnal adulterino. En consecuencia, todos y cada uno de los elementos probatorios producidos en ese singular juicio, deben estar dirigidos incontrovertiblernente a generar en el espíritu del Juez, la convicción cierta -por la sana crítica- que los hechos invocados son quebrantadores del deber-derecho de Fidelidad Matrimonial.
De la misma manera es oportuno indicar que al efecto de demostrar la voluntariedad y conciencia de la conducta adulterina conyugal, ya que tal volición se trata de un hecho interno, no susceptible de ser demostrado por prueba directa, basta su alegato por quien acciona, ya que la intencionalidad se presume hasta que se demuestre lo contrario, siendo labor del cónyuge demandado demostrar según el caso, un estado de inconsciencia total o temporal durante el contacto sexual ilícito; ya sea por ingesta de sustancias que le hubiesen impedido el raciocinio u otras circunstancias similares; o la involuntariedad en la incursión sexual, como perfectamente podría ser el argumento que fue forzado contra su deseo o en un trance o bajo estado de inconsciencia.
Así pues, toda relación carnal extramatrimonial-coexistiendo un matrimonio, aun cuando medie una separación de cuerpos fáctica o judicial mientras subsista el vínculo conyugal, se considera adulterio, siempre que se constate la materialización de un contacto carnal Íntimo por un cónyuge con un tercero que esté fuera del matrimonio sin que éste haya sido plenamente desconocido dentro de los términos y condiciones exigidos por la ley para que dicha acción pueda prosperar. Como acertadamente lo asienta el fallo de Primera Instancia, el artículo 197 del Código Civil dispone que el marido se tiene como padre del hijo concebido durante el matrimonio, y de autos aparece que el matrimonio de los litigantes subsistía para la fecha a que se refiere la parte de nacimiento producida. Ahora bien, no parece que el niño inscrito en la partida de nacimiento en referencia haya sido desconocido por el padre, ni sería posible admitirla como prueba de la ilegitimidad de aquél, cuando ella está constituida por la manifestación de un tercero. Como lo asienta el fallo apelado, para que el nacimiento de ese hijo habido durante el matrimonio sea tenido como prueba de la comisión de adulterio de la mujer, sería preciso comprobar con una decisión judicial firme la ilegitimidad de su concepción. Por consecuencia, la partida de nacimiento producida no puede considerarse con una prueba del adulterio de la demanda, y no existiendo en autos otra prueba que tienda a demostrarlo, la causal invocada por el actor no puede prosperar; y así se declara."
En igual sentido se pronuncia una decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 3 de febrero de 1999, en la cual se asentó que: ... en el presente caso con la parte actora narra en su libelo la causal primera del artículo 185 del Código Civil vigente, aduciendo como fundamento de la misma 'que el cónyuge Oscar ... había procreado un hijo, tal como demuestra con su Acta de Nacimiento consignada junto al libelo de Demanda ...Por lo tanto es forzoso concluir que nunca podría ser considerado de ninguna forma- como medio de prueba, la declaración unilateral de reconocimiento de un hijo extramatrimonial para evidenciar o probar la causal de adulterio, en el juicio civil de divorcio y mucho menos en la vía penal."

JURISPRUDENCIA DE ADULTERIO EN VENEZUELA.
Al efectuar una revisión acuciosa de la jurisprudencia patria, nos encontramos con algunas de las escasísimas decisiones al respecto, pues' esta causal no es usada comúnmente en nuestros foros judiciales, quizás por la mentalidad de nuestra sociedad, ya que por una parte. Las mujeres afectadas por tal situación, en algunas ocasiones perdonan tales agravios o deciden acudir a otros medios al efecto de solventar sus conflictos; y en el caso dos hombres, pareciera aún más distante su uso, quizás por el temor a burlas y reparos en base a convencionalismos sociales, o la probabilidad de eventuales comentarios sobre su virilidad por un mal entendido machismo criollo, que considera que si se denunciase la incursión en esa causal, sería imputable a su ineficiencia en el cumplimiento de un supuesto deber de satisfacción sexual a su consorte femenina. Nada más lejos de la realidad que esas creencias domésticas y coloquiales, la violación del deber de fidelidad es un acto consentido y querido por quien se arriesga a un encuentro extraconyugal, como acto volitivo del adúltero, en franca violación a los votos conyugales. Lo que sí es indudable es que al efectuar una inmersión en la jurisprudencia venezolana nos encontramos con algunas situaciones interesantes, ya sea por lo superfluas y preocupantes, como la decisión dimanada por la Corte Federal y de Casación, N° 22 de fecha 19 de junio de 1909, en donde se argumentó que bastaba la prueba de la notoriedad del adulterio para que procediera el divorcio, notoriedad no del hecho adulterino sino de una situación aparente o presunta, al explanar que: ... está plenamente comprobado que Emiliana .... vivió largos años en Caucagua yo Pantoja, separada de su marido, habitando públicamente con personas a quienes se les atribuía como concubinarios; aparece plenamente comprobado que Emiliana ... vivía fuera de la casa conyugal, y que el adulterio a los ojos de la moral, de la ley y del concepto público, como o infracción a los deberes conyugales es un mal de naturaleza tan grave que basta, la notoriedad del hecho, para que se conceptúe infringido el deber de fidelidad, una vez que la prueba directa que se pretende un acto sexual, aun cuando dicha prueba directa es de ardua dificulta su probatoria, mas no es imposible. a si dificultad estriba en que es usualmente un acto encubierto o insidioso, ejecutado en lugares, horas y situaciones ocultas o secretas, encubierto de complicidades. Dependiendo del momento histórico y de cuál sociedad estemos hablando, en los textos legales se ha tejido todo un manto de impenetrabilidad probatoria de dicha causal, que en ocasiones nos sorprende con la cita de la legendaria e improbable prueba judicial del hilo in situ, pero que por fortuna, debido a los avances procesales en materia probatoria, en la actualidad se reconoce la viabilidad de noveles mecanismos demostrativos en la incursión en dicha causal. "Inicialmente se había cuestionado si la misma podía ser acreditada por medio de presunciones, o si debía exigirse una prueba inequívoca que hiciere nacer la certeza moral de su existencia"." Ante lo cual se ha llegado al consenso jurisdiccional que, "siendo difícil la prueba directa del contacto carnal, la ley civil sólo requiere presunciones graves, precisas y concordantes que lleven al ánimo del juez la convicción de su existencia. No obstante, ante las circunstancias diversas que pueden darse en cada caso, la prueba indiciaria debe llevar al ánimo del magistrado el conocimiento absoluto de la existencia de las relaciones sexuales que se imputan". 16 Consideramos. que también podría demostrarse por un género más extenso de fórmulas probatorias, ya sea mediante la consignación en el juicio civil de una sentencia definitivamente firme en el ámbito penal que declare la responsabilidad personal por la incursión del ilícito de adulterio por el 396 ó 397 del Código Penal; o por el dicho de testigos…”

Ahora bien, esta Juzgadora observa en torno a esta causal alegada por la parte actora, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial de las pruebas que constan en autos, la misma no logró demostrar los hechos alegados en su demanda, referidos específicamente al adulterio, ya que muchos de los alegatos fueron planteados de forma genérica, sin precisar como acontecieron, ni donde se desarrollaron los mismos, pues ni las documentales ni testimoniales hacen prueba de la causal alegada. Por tal razón, se debe declara sin lugar la presente causal aducida; y así se declara.
Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 en su ordinal 2do. del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena oficiar a la Fiscal Superior de Caracas, a fin de que sirvan realizar las averiguaciones pertinentes respecto al supuesto hecho punible alegado por la demandada; a tal efecto se ordena remitir al Ministerio Público copia certificada del escrito de contestación de la demanda y del acta de sustanciación. Líbrese oficio.
V
DISPOSITIVA
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.975.190, contra su cónyuge, la ciudadana ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.310.300, haciendo la salvedad, que la declaratoria con lugar de la presente demanda, no se efectúa por los hechos y el derecho explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 192, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; como consecuencia de la anterior decisión se declara: CON LUGAR la causal denunciada por la parte actora prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil y SIN LUGAR la reconvención planteada por la parte demandada; a tales efectos este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos VLADIMIR CHAPARRO ALVAREZ y ALICIA ALEXANDRA VIRLA ANGULO, en fecha 29 de Mayo de 2.008, por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Las Minas, Acta Nº 42.
Una vez firme la presente decisión, remítase el presente expediente al Tribunal de Origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/Johan Arrechedera
Divorcio Contencioso
AP51-V-2011-008997