TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 31 de Octubre de 2013
203° y 154°

PONENTE: DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
CAUSA Nº 3243-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 20-05-2013 por la profesional del derecho JUSTINA MARGARITA BLANCO HERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Octavo (38°) Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaro Sin Lugar corregir el computo de la pena definitiva impuesta a su Defendido, practicado en fecha 07-08-2012 conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda del mentado Decreto, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el ultimo aparte del articulo 474 ibidem.

Por recibidas las presentes actuaciones en fecha 04 de julio de 2013, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación a la Dra. Merly Morales, Juez Presidente de esta Alzada, y por cuanto a la misma le fue otorgado permiso no remunerado por parte de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, el Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo fue designado como Juez (T) de esta Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2013 por la Comisión Judicial y posteriormente Juramentado en fecha 25 de septiembre de este mismo año, por la Presidencia del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de suplir la ausencia temporal de la Dra. Merly Morales, es por lo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de mayo 2013, la profesional del derecho JUSTINA MARGARITA BLANCO HERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Trigésima Octava (38°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, interpuso recurso de apelación que se encuentra inserto a los Folios 99 al 109 del presente cuaderno de incidencias, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CUARTO:
FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
El presente recurso se basa en lo establecido en los artículos 423, 424, en concordancia con el 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente actualmente, concatenados con el artículo 439 ordinal 5º en relación con el artículo 477 ejusdem. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación bajo los siguientes términos:
(…omissis…)
Se deduce que lo anterior se refiere a los fallos judiciales que causen un gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado, acusado o penado, a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
(…omissis…)
Esta defensa considera que la decisión emitida por el Juez de Ejecución causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido MARLON STINVEN CAICEDO LOZANO, indocumentado, entendiéndose en términos jurídicos, como aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma una decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que al penado de autos se le negó la posibilidad de corregir el cómputo de pena por la ley mas favorable, esto es el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tenemos que de las actas que integran el presente expediente, la Defensa observa que efectivamente se le causó al penado un gravamen irreparable, lo cual es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del proceso y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; en el caso que nos ocupa, el Juez procedió a DECLARAR SIN LUGAR la corrección del cómputo de pena de fecha 07-09-2012, conforme encabezamiento del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada según lo establecido en la Disposición Final Segunda del mencionado texto legal.
La Defensa considera necesario hacer varias consideraciones sobre la Ley mas Favorable en este caso, pues el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el siguiente tener literal:
(…omissis…)
Estableció el Constituyente la garantía de no retroactividad del las leyes, que se resuelve en caso de dudas a favor del reo. Así se deduce que la interpretación literal de la norma antes copiada y de lo señalado en este sentido en la exposición de motivos del Texto Fundamental en comento: (…omissis…)
De la disposición antes transcrita se consagra la garantía de no retroactividad de las leyes y de las disposiciones normativas y se amplía su alcance a fin que en caso de duda sobre su vigencia temporal, se aplique la norma beneficie al reo.
(…omissis…)
El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de la irretroactividad de la ley penal. En opinión de Liugi Ferrajoli, expuesta en su obra de “Derecho y Razón”, este principio es un colorarlo del principio de mera legalidad de los delitos y de las penas, ya que es injustificable los agravamientos no predeterminados legalmente o que ya no se consideran necesarios.
Esta razón de la irretroactividad de la ley penal, es la misma que justifica la retroactividad de la ley más favorable al reo. Considera Ferrajoli que la retroactividad y ultra actividad de las leyes penales más favorables no encuentran límite en la cosa juzgada. Es decir, la aplicación retroactiva de una ley penal más favorable no implica el quebrantamiento de la cosa juzgada.
(…omissis…)
Este argumento que sustenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, es el mismo que justifica el principio de irretroactividad de las leyes penales “por el cual éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su promulgación”.
(…omissis…)
Nuestra Carta Magna, parte de la ideología de esta doctrina, y establece como excepción al principio de retroactividad de la ley penal, el caso de las leyes penales más favorables al reo, tal como lo establece el artículo 2 del texto constitucional.
Nos encontramos entonces ante lo que la doctrina denomina sucesión de leyes en el tiempo, donde se evidencia las limitaciones de orden temporal de la eficacia de la ley: la norma penal rige para el futuro una vez promulgadas (irreatroactivdad de la ley penal), fundamento este del principio de la legalidad de los hechos delitos y de las penas, y no tiene efecto retroactivo, no se puede aplicar a hechos pasados, principio que sufre una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más favorable al delincuente (retroactividad de la ley penal más favorable) supuesto éste de la retroactividad de la ley mas benigna que se complementa con la llamada ultractividad de la ley mas favorable: “si una norma es más favorable al sindicado, debe aplicarse aún después de que haya cesado de regir, siempre que el hechos se hubiese cometido mientras dicha ley estaba en rigor.” (…)
(…omissis…)
En el Derecho Penal rige el Principio de Irretroactividad de la ley, al igual que en el resto del ordenamiento jurídico, sin embargo, existe una excepción a este principio, según la cual la ley penal, tendrá efecto retroactivo, siempre que esta nueva ley favorezca al reo, aunque al entrar en vigor, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena impuesta. La prohibición de retroactividad tiene carácter constitucional, así como también la retroactividad de las normas penales favorables, es decir las leyes que despenalicen una conducta típica, o que reducen la penalidad.
El Principio de la Irretroactividad de la ley busca proteger a los ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue realizado no estaba prohibido. Dicha irretroactividad, sin embargo, no es absoluta, ya que sólo afecta a aquellas normas perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas que la beneficien.
Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o recibe una pena menor, se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más beneficiosa. Otra excepción al principio de irretroactividad ocurre cuando, durante el proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se le denomina ultractividad de la ley penal.
Por lo general, una norma solamente rige hacia el futuro, pero puede presentarse la ultractividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el derecho penal, por el principio de la ley más favorable, se usa la ultractividad de la ley.
Establecida en la Constitución y en el Código Penal, la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, cuando ésta sea más favorable al reo, encontramos que en el presente caso debe aplicarse el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y efectuarse el cómputo de pena ajustado a la ley más benigna para el privado de libertad, por ser procedente y ajustado a derecho.
(…omissis…)
En cuanto a esta Disposición el Juez de Ejecución procedió a decretar como inconstitucional la Disposición Final Quinta del Decreto can Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser contraria a lo consagrado en los artículos 21 24 ejusdem y desaplicó dicha disposición y acordó no reformar o corregir el cómputo de pena.
(…omissis…)
Pues, uno de los Principios del Sistema Penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es darle preferencia al Régimen Penitenciario, vale decir a las Formulas de Cumplimiento de Pena no privativa de la libertad, cuyo único objeto o propósito es logra la rehabilitación y reforma del penado, su readaptación e inserción a la vida social, que es el fin de la pena.
El texto constitucional, pareciera, pide a los Jueces que en la interpretación de las normas que regulen el cumplimiento de la pena, sean dinámicos y progresistas, toda vez que la inequívoca voluntad del constituyente estuvo dirigida a evitar ineficiencia y efecto criminalizante de las prisiones. Luego, lee recuerda al Estado como deber ser un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación de la persona a quien se le comprobó culpabilidad en la comisión de un delito, y el respeto a sus derechos humanos.
Es por todo ello, que debemos tener presente que nuestro Sistema Judicial Penal persigue, dos finalidades frente al penado, una de sanción o castigo por el delito cometido y la otra reinserción a la sociedad, la primera comparta la ejecución de la condena de aquel sujeto que haya trasgredido la Ley, es decir se busca resarcir o recompensar de alguna manera a la sociedad por el daño causado, y la segunda finalidad trae consigo la reinserción de ese sujeto a la sociedad que lo juzgó y castigó, utilizando para ello herramientas que la legislación penitenciaria establece.
Con base a este Principio Constitucional, el Tribunal de Ejecución quien es el encargado de amparar a todo penado, en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan conforme a las leyes, teniendo como obligación velar por el fiel cumplimiento del fin de la pena, que no es otro que la reinserción social del penado.
Por todas las consideraciones expuestas en el presente recurso, SOLICITO en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer el Recurso de Apelación, que valorando en amplio espectro las razones de hecho y de derecho expuestas, sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera en Función de Ejecución y por consiguiente se dicten los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículo 423, 424, en concordancia con el 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente actualmente, concatenados con el artículo 439 ordinal 5º en relación con el artículo 477 ejusdem. Y ASI SE SOLICITA.
QUINTO:
PETITORIO
Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circunscripción Judicial, que haya de conocer del presente Recurso, que lo admita y lo decida conforme a derecho, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por esta Defensora Pública, a favor del penado MARLON STIVEN CAIDCEDO LOZANO, indocumentado, en contra de la decisión dictada en fecha 30-04-2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaró Sin Lugar corregir el computo de pena definitiva correspondiente al penado antes mencionado efectuado en fecha 07-09-2012, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segundo del mentado Decreto, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 474 ibidem. Y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión hoy recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma, por cuanto en el presente caso debe aplicarse la Ley más favorable, más benigna para el penado. “…Omissis…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 1 al 6 del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“… Omissis… En base a esta previsión, el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24 que ninguna (…). Se detalla aquí la no retroactividad de la ley, salvo singularidad, en virtud del principio de favorabilidad, que indica claramente la retroactividad, pero esto es aplicado exclusivamente a normas sustantivas cuando establezcan una pena menor; no indicando el constituyente, en la señalada norma, la extra-actividad, la cual abarca tanto la retroactividad; sin embargo, en interpretación amplia, se debe establecer también la ultra-actividad.
La retroactividad, conforme a la dogmática, es cuando una ley sustantiva penal por favor rei o libertatis, cede sus efectos de favorabilidad al reo, desplazando el uso de la ley sustantiva penal vigente al momento de la comisión del hecho delictuoso, a conductas realizadas antes de comenzar su vigencia, en otros términos, es la aplicación de una ley sustantiva penal nueva a actos criminosos perpetrados antes del comienzo de su vigencia formal.
La ultra-actividad, tiene como primer punto casos aun no juzgados definitivamente, toda vez que a los juzgados se les aplicó la ley sustantiva penal anterior favorable, utilizada con posterioridad de terminada su vigencia, a hechos realizados bajo su vigencia, v gr. la vieja ley sustantiva penal, por su favorabilidad, prologando excepcionalmente sus efectos después de su derogatoria y se aplica a hechos cometidos durante su vigencia.
Con respecto a las normas adjetivas, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece (…), mas no el vigente, debiéndose interpretar que cuando la aplicación de la norma procesal tenga como objeto un juicio pendiente, regulará el comportamiento de los sujetos del proceso respecto a los actos que ejecutarán con posterioridad a dicha entrada en vigencia, entendiéndose que los actos ya efectuados y sus efectos, se regulan por la ley anterior.
El aparte único del mismo artículo constitucional, presenta una redacción confusa al tener la frase “cuando haya dudas”, dejando previsto que puede haber incertidumbres en el proceso que lleve a la necesaria utilización de la norma que beneficie al reo, permitiendo determinar que la irresolución se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando(sic) supuesto de hecho, exista mas de una norma, así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estas circunstancias es al juez, considerando la naturaleza especifica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada pauta regula, a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, en el caso por decidir sea la mas favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o mas normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a dos leyes adjetivas. Implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra actividad (retroactividad o ultra-actividad) procesal, por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1807 del 3 de julio del 2003, determinó que en materia penal la ley es retroactiva tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de mayor benignidad en relación al acusado, posteriormente profundiza más esto, tomando en consideración el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil y la Disposición Final Primera del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), teniéndose en dicha providencia, que la ultra-actividad adjetiva es para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior, por lo que no se puede hacer una lectura sesgada de la doctrina jurídica de la Sala en cuestión, sin leer todo del texto, el cual reafirma entonces el criterio sostenido por esta instancia.
Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que se genera la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que esta prohibida en el artículo 21 constitucional.
Por otra parte, se tiene que si bien la Disposición Final Quintal del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que dicho decreto se aplicará en los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado, entonces en el caso que nos ocupa se tiene el dictamen de una sentencia condenatoria con una normativa adjetiva al serle favorable al reo, pero al momento de la ejecución (realización del cómputo) se debe aplicar el anterior por benignidad o la normativa vigente, no surge con esto un desorden procesal que nada afianza la seguridad jurídica, contradiciendo el principio de equidad, siendo por ende necesario determinar el articulado a utilizar.
Con premisa en lo anterior, de considerarse el procedimiento especial por admisión de los hechos de un texto legal más favorable, a partir de la aplicación de este último, no se debería seguir con este y no como se considera hacer uso del derogado, al tenerse con meridiana claridad en la disposición Final Quinta antes aludida, conlleva a aplicar el texto en su integridad y no en su parcialidad, por lo que se hace coherente indicar que si el proceso debía seguirse por la normativa del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no es factible luego se exija la utilización del derogado Código Orgánico Procesal Penal, al haberse considerado por el sentenciador que era aquel el favorable en su conjunto y no en su particularidad.
Asimismo, los juzgadores y juzgadoras no deben permanecer ajenos a las exigencias de la población venezolana, que ha criticado la posibilidad de conceder formulas alternativas al cumplimiento de la condena a los penados con sólo haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta, percibiéndose la aplicación del ius puniendo del Estado como una no sanción, sintiendo de alguna manera la sociedad que le castigo que ha de recibir por una conducta contra lege es falso, percatándose esto a nivel de la comunidad como una causal que conlleva al aumento de la delincuencia, no obstante existir sentencia.
En la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se hace saber que a fin de que este nuevo instrumento sea cónsono con la realidad poblacional, en lo referente a la ejecución de la sentencia, establece excepciones para los delitos “mas graves” que tienen un mayor impacto social, ya que para conceder formulas alternativas al cumplimiento de la pena debe cumplir el condenado con tres cuartas (3/4) partes de la sanción impuesta; por lo que se concluye que la favorabilidad consagrada en el único aparte del a mentado artículo 24 constitucional no es de aplicación en materia procesal por prohibición expresa de la misma norma. FALSO
De igual manera, la Disposición Fiscal Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la aplicación de la ley mas favorable; no refiriendo nada en cuanto a que los actos ya efectuados y sus efectos se regulan por la ley anterior, implicando esto que se cree un desorden de carácter lega, debiéndose tomar los correctivos necesarios, por ello. Se ha de utilizar de manera inmediata el Decreto in comento en todos aquellos casos que no se ha concebido formula alternativa al cumplimiento de la pena.
Asimismo, la aplicación descontextualizada del principio de favorabilidad, llevaría a situaciones tales que personas sentenciadas por el procedimiento especial de admisión de los hechos, antes del 15 de junio de 2012, pretendan que se revise su sentencia conforme al artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la rebaja de un tercio de la pena en aquellos supuestos que en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no permitía sino la aplicación de la penalidad mínima.
Bajo esta premisa, es conocido que la revisión de sentencia debe realizarse por la entrada en vigencia de una ley sustantiva que establezca menor pena y no adjetiva; pudiéndose crear un caos procesal, si el requirente de la revisión luego de ésta, aspirara la retroactividad por favorabilidad del artículo del Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a la concesión de formulas alternativas al cumplimiento de pena, ratificando esto el criterio de la doctrina y de este órgano jurisdiccional, que la benignidad es en materia de discordancia de una norma con respecto a otra, mas no de leyes y que la retroactividad adjetiva debe ser bajo los parámetros supra definidos. APLICAR AQUÍ EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA CONSTITUCION
En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al aplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa. Conforme al último aparte del artículo 474 eiusdem se declara sin lugar la petición que decide. ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgado Segundo en funciones de Ejecución del Tribunal de Primera instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad que le confiere la Ley.
UNICO: Declara sin lugar corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, sin cedular (sic) de data 07 de septiembre, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda eiusdem, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el ultimo aparte del artículo 474 ibidem. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE….Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de junio de 2013, la ciudadana OLIVER URIBE PINTO, Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO IV
OBSERVACIONES DE HECHO Y DERECHO REALIZADAS POR EL
MINISTERIO PÚBLICO
RESPECTO A LA DECISION RECURRIDA
Estima quien suscribe, que la reforma del auto de ejecución bajos los argumentos expresados por el Tribunal Ejecutor vulneran un principio garantizado en nuestra norma constitucional en su artículo 24, como lo es la irretroactividad y la Ultractividad de la Ley y por ende vulnera el principio de legalidad. Dicho articulado refiere lo siguiente:
(…omissis…)
Ante tal premisa, es indiscutible que por mandato constitucional la norma aplicable en el presente caso, siempre va a ser la que beneficie al penado, más aún cuando por imperio de Ley es imposible aplicar una norma que no se encontraba en vigencia al momento en que se cometió el hecho punible.
La retroactividad en materia penal solo se encuentra justificada cuando la notmativa represente un beneficio real para el penado sin embargo la reforma del cómputo bajo la premisa de la aplicación del artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, lejos de proporcionar un beneficio al cumplimiento de la pena del ciudadano CAICEDO LOZANO MARLON STIVEN, desmejora su condición al precisar que podrá optar a alguna Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, una vez extinga la mitad de la pena impuesta, mas cuando el Código Orgánico Procesal Penal promulgado el 04-09-2009, (código vigente para la comisión del hecho, condena y ejecución de sentencia del presente caso) permite optar una vez extinga una cuarta (1/4) parte de ella.
Por otra parte, es menester señalar que la reforma del cómputo no procede fundamentada ante la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho articulado regula únicamente las condiciones necesarias para optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, las cuales como ya se ha dicho solo pueden ser ajustadas conforme al hoy reformado articulo 500 eiusdem, en ocasión a la temporabilidad en la cual ocurrió el hecho por la cual fue condenado, la fecha de su ejecución y el hecho de que la referida norma le es más favorable.
A tal efecto es lógico referir que por el contrario, la Ultractividad de la Ley permite aún y cuando se encuentre en vigencia una normativa distinta, la aplicación de una norma ya derogada o reformada, por ser ésta mas benigna para el reo, permitiendo entonces la vigencia de la norma derogada a través del tiempo por su benevolencia.
En el presente caso la Ultractividad de la Ley, debe ser premisa a aplicar, toda vez que, permitirse la aplicación del artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada, se estaría vulnerando el principio de legalidad, en virtud que dicha norma no existía al momento en que se cometió el hecho por el cual fue condenado, por lo cual sus efectos no deben incidir en una causa que no pertenece a su temporalidad y más aún cuando dicha norma lejos de beneficiarlo lo desmejora jurídicamente.
Por todo lo antes expuesto considera quien suscribe, que le asiste la razón a la defensa, ya que resaltaba la inconstitucionalidad de la decisión dictada en fecha 30-04-2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los fundamentos de derecho anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal, solicita:
Primero: Solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se sirve admitir el presente escrito para que el mismo surte sus efectos legales.
Segundo: solicito se declare Con Lugar el recurso interpuesto, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales y procesales del penado CAICEDO LOZANO MARLON STIVEN, indocumentado, toda vez que la reforma del cómputo en el presente caso en ocasión a la vigencia anticipada del artículo 488 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, no procede ni se ajusta a derecho, por las razones anteriormente expuestas…Omissis…”.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa, este Órgano Colegiado denota que la recurrente impugna la decisión dictada en fecha 30-04-2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaró Sin Lugar corregir el computo de la pena definitiva impuesta a su defendido, ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, efectuado en fecha 07-09-2012 conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segundo del mentado Decreto, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el último aparte del artículo 474 ibidem; quien fue condenado a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 405 del Código Penal vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, cuestionando la recurrente la errónea aplicación de una norma jurídica, vale decir, el mencionado artículo 488 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, disposición aplicada por el Juzgador en Función de Ejecución para fundar el referido auto de ejecución de la pena impuesta a su defendido, considerando la recurrente, que al estar en presencia en el presente caso de una sucesión de leyes penales, la ley que resulta aplicable es la del momento de la comisión del hecho punible, la que además le resulta ser mas favorable conforme lo establece el 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que solicita que se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión recurrida, así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la revocatoria.

A los fines de dictar una decisión congruente con la realidad que se suscita en cuanto a la ejecución de la pena impuesta al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, debe necesariamente este Tribunal Colegiado entre otras cosas, revisar los motivos que influyeron en el ciudadano Juez de Ejecución para aplicar en dicha ejecución el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y no el derogado Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.930 de fecha 04 de Septiembre de 2009, que según alega la recurrente resulta mas favorable al referido penado.

En ese sentido, observamos que el ciudadano Juez de la recurrida en su decisión declaro sin lugar la petición de la Defensora del penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO de reformar o corregir el computo de la pena, en los siguientes términos:
“En cuanto a la corrección del cómputo que exige la Defensa, se tiene entonces que al aplicarse la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y al no haber comprobación de error o el surgimiento de una nueva circunstancia que haga pertinente darle la razón a la Defensa, conforme al último aparte del artículo 474 eiusdem se declara sin lugar la petición que decide”.

Resulta evidente que el ciudadano Juez de la recurrida concluyo que no se comprobó un error en el computo o la existencia de nuevas circunstancias que hicieran necesario la reforma del mismo, lo cual en criterio de esta Alzada es una conclusión incorrecta, ya que se observa, que en el cuestionado Auto de Ejecución de la pena existe un error de derecho en cuanto a la aplicación de la norma jurídica y la Ley Penal mas favorable al penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, toda vez que se aplico erróneamente el articulo 488 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y no las normas que al respecto estatuyen el derogado Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.930 de fecha 04 de Septiembre de 2009, que resultan mas favorables al penado de autos, por encontrarnos frente a un caso de sucesión de leyes penales.

Se evidencia de la Decisión recurrida que el ciudadano Juez de Ejecución expreso en una parte de su decisión, que en el caso sometido a su examen y consideración no existía duda en los términos previstos en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Al respecto señalo lo siguiente:
“… El aparte único del mismo artículo constitucional, presenta una redacción confusa al tener la frase “cuando haya dudas”, dejando previsto que puede haber incertidumbres en el proceso que lleve a la necesaria utilización de la norma que beneficie al reo, permitiendo determinar que la irresolución se refiere a aquellos casos en que, para regular determinando(sic) supuesto de hecho, exista mas de una norma, así se ha sostenido dogmáticamente, por lo que en estas circunstancias es al juez, considerando la naturaleza especifica del caso, la afinidad de los supuestos de hecho que cada pauta regula, a quien corresponde optar por la aplicación de aquella, en el caso por decidir sea la mas favorable al reo, principio que regula la discrecionalidad de los decidores.
Con fundamento a lo esgrimido, la favorabilidad va relacionada a la existencia de dos o mas normas jurídicas para aplicar en un hecho concreto, pero no puede utilizarse a lo referente a dos leyes adjetivas. Implica también el artículo 24 constitucional, el no empleo de la extra actividad (retroactividad o ultra-actividad) procesal, por ser de ejecución inmediata salvo lo supra indicado; no siendo proclive el principio general de favorabilidad prevista en el mismo texto normativo transcrito parcialmente, puesto que la duda en el caso que nos ocupa, no se constata, ya que es de meridiana exactitud la norma fundamental…”. (Subrayado y negritas nuestras).

No obstante lo anterior, el referido Juzgador dos párrafos mas abajo en la decisión recurrida, señala que la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal genera incertidumbre ya que según su parecer seria injusto la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no. En ese sentido, el ciudadano Juez de la recurrida señalo en su decisión lo siguiente:
“… Defender que la benignidad en lo adjetivo penal, debe ser un fin de la justicia, es cierto, pero no se puede negar la incertidumbre que se genera (sic) la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el proceso es la garantía cierta de la aplicación de la justicia, y precisamente sería injusto desde toda óptica la utilización de una normativa a unos ciudadanos y a otros no, creándose una situación de discriminación que esta prohibida en el artículo 21 constitucional…”. (Subrayado y negritas nuestras).

Lo señalado en los párrafos transcritos anteriormente, dan cuenta que el Juzgador de Ejecución incurre en una evidente contradicción al señalar en un primer momento, que en el caso bajo su análisis y consideración no se constata la existencia de duda alguna en cuanto a la aplicación de la ley mas favorable al penado, y luego señala que la Disposición Final Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal si genera incertidumbre en cuanto a la aplicación de la ley con mayor benignidad para el penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO.

Al respecto, observa este Tribunal Colegiado que en el caso decidido por el Juzgador de Ejecución Dr. Juan Carlos Gutiérrez Amaro, y reclamado por la apelante JUSTINA MARGARITA BLANCO HERNANDEZ Defensora Publica Trigésima Octava Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, si existe una controversia sobre la aplicación de la ley mas favorable al penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, que puede ser catalogada como una duda en los términos del articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, es oportuno destacar que en fecha 15-06-2012, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, extraordinaria, el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entró en plena vigencia el día 01 de Enero del año dos mil trece (2013), tal y como consta en su Disposición Final Primera; no obstante lo expuesto, se impuso en dicha normativa la aplicación de una vigencia anticipada a la fecha en mención, que surtió sus efectos desde el momento mismo de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y que comprende, el contenido del artículo 488 Ejusdem, en lo que a la fase de Ejecución de la sentencia concierne; estableciendo dicho artículo los requisitos concurrentes que debe cumplir el penado, a los fines del otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y libertad condicional), la cual consagra lo siguiente:

Artículo 488. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

En sintonía con lo expuesto, se desprende del recurso interpuesto, así como de la decisión recurrida que la norma que entró en vigencia anticipada, fue la aplicada por el Tribunal A-quo al momento de practicar el cómputo de pena a que se refiere el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente (artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal derogado), respecto al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO; ello a pesar que fue condenado mediante sentencia publicada en fecha 16-08-2012, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y a pesar que era la norma mas perjudicial para dicho penado, lo que a juicio de la recurrente causa un gravamen irreparable a su representado; en virtud de lo cual solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente la inmediata revocatoria de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución de éste Circuito Judicial Penal.

En ese sentido, resulta oportuno destacar que la ejecución de la sentencia condenatoria, en base a lo dispuesto en el artículo 500 del texto adjetivo penal hoy derogado y publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, es del tenor siguiente:
Artículo 500. “El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba…”. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada)

No obstante los señalamientos anteriores, se evidencia que el Tribunal A-quo Declaro Sin Lugar la solicitud presentada el 18-04-2012 por la recurrente, en la que pedía la reforma del cómputo de pena practicado en fecha 07-09-2012, ejecutada conforme a lo dispuesto en el aludido artículo 488 con vigencia anticipada y contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, situación ésta que viene a constituir el objeto del recurso de apelación en análisis.

De tal forma, a los fines de poder establecer la Legislación más favorable para el ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, resulta indispensable resaltar la fecha de la comisión del hecho punible respecto al cual resulto impuesto de una sentencia condenatoria; el cual ocurrió el 18 de Marzo de 2010, por lo que se concluye que necesariamente los hechos objeto del presente proceso penal ocurrieron con anterioridad a la vigencia anticipada del mencionado artículo 488 contenido en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012 y en consecuencia, bajo la vigencia del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, Extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que evidentemente surge de aplicación mas favorable al citado penado.

En ese orden de ideas, debemos convenir que la ley penal, como toda ley jurídica, está sujeta al principio por el cual ella rige para los hechos acontecidos dentro del período de su vigencia; por tanto, una ley penal no puede ser aplicada a hechos nacidos antes de su vigencia, así como tampoco se puede aplicar a hechos consumados después de su derogación. La ley penal, en principio, no tiene efectos retroactivos ni ultractivos, o sea, no tiene efectos extractivos; entendiéndose en el sentido ordinario, el término de ultractividad, cuando las leyes tienen efectos en el futuro para los hechos nacidos durante su vigencia; o lo que es igual, existe ultractividad cuando se aplica la ley vigente para el momento de la comisión del hecho a pesar de que la misma esté derogada para el momento del fallo; siendo que en materia penal el efecto ultractivo de la ley es la regla que se rompe cuando una ley penal más favorable la deroga; en cambio, hay retroactividad cuando se aplica una ley vigente para el momento de pronunciarse el fallo, a un caso acontecido durante la vigencia de una ley ya derogada.

Al respecto, en cuanto a la aplicación de la Ley mas favorable a una persona sometida a proceso penal, vinculado esto al Principio de Irretroactividad de la Ley Penal y de su aplicación con carácter retroactivo solo cuando sea mas benigna o favorable al reo, debemos dejar constancia lo que señala el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
Artículo 24. “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 35 de fecha 25-01-2001, con ponencia del Magistrado José M. Ocando, respecto al carácter irretroactivo de la ley y de la retroactividad en materia penal, estableció lo siguiente:
“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado…”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte).

En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 1760 de fecha 25-09-2001, en los términos siguientes:
“…A) “La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica que conforme a la cual el Derecho se afirma como instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hábito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden. B) “…en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma…”. (Negrillas de ésta Corte).

Continúa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, mediante Sentencia Nº 2461 de fecha 28-11-2001, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, quien expresa lo siguiente:
“…El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, similar al artículo 44 de la Constitución de 1961, establece: La norma precedentemente transcrita establece, como uno de los importantes soportes de seguridad jurídica inherente al Estado de Derecho, la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales, las cuales, en principio y como regla general, no son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, salvo las excepciones allí previstas, a saber: (i) las leyes de procedimiento se aplicarán aun a los procesos que se hallaren en curso cuando entren en vigencia, con la limitación relativa a los procesos penales, en los cuales se estimarán las pruebas evacuadas conforme a la ley vigente para la fecha en que fueron ofrecidas, en cuanto beneficien al reo o rea (in dubio pro reo); y ii) cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…”.

Igualmente, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1712, de fecha 06-10.2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el Expediente 06-0900, caso Salvador Ramírez Ramírez, estableció lo siguiente:
“… 4. Como se señaló ut supra, el argumento crucial del accionante fue la errada aplicación, en la precitada Audiencia Preliminar que tuvo lugar entre el 24 y el 25 de agosto de 2004, del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia en noviembre de 2001, en lugar del que comenzó a regir el 1º de julio de 1999, porque era éste el vigente para la fecha de supuesta comisión del hecho punible que dio lugar a su enjuiciamiento penal. Para la decisión, la Sala observa:
4.1. De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución,
“Ninguna disposición tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
Por su parte, el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por esta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables”.
4.2. La retroactividad de la ley penal, sustantiva o adjetiva, ha sido, reiteradamente y desde antiguo, reconocida en la doctrina nacional y, particularmente, en la que, al respecto, ha establecido y ratifica, en la presente oportunidad, esta juzgadora, a la luz de la garantía que contenía el artículo 44 de la Constitución de 1961 y reproduce, sustancialmente, en los mismos términos, el artículo 24 de la vigente. Así, por ejemplo, en su sentencia no 790, de 04 de mayo de 2004, la Sala afirmó:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los siguientes términos:
‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.’ (Subrayado añadido)
Esta Sala aprecia, que el contenido de dicha norma, específicamente cuando contiene la expresión ‘cuando imponga menor pena’, debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido de que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que fue suscrito y ratificado por Venezuela, y vigente en el país mediante Ley Aprobatoria que se publicó en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 5.507, el 13 de diciembre de 2000, acogió la referida concepción ampliada de la retroactividad de la ley penal, tanto sustantiva como adjetiva para los delitos que dicho instrumento internacional establece, cuando dispone:
‘Artículo 24.
Irretroactividad ratione personae
Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena’ (resaltado de la Sala).
‘Artículo 51
Reglas de Procedimiento y Prueba
1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba:
a) Cualquier Estado Parte;
b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o
c) El Fiscal.
Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.
3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.
4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.
5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto.’ (resaltado de la Sala).
De los artículos que se transcribieron, se puede colegir que para aquellos delitos tan graves como los que establece el Estatuto de Roma se aplica de manera amplia el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. En consecuencia, no hay razón que justifique la no extensión de esta concepción de la retroactividad de la ley penal más favorable al resto de los delitos que tipifica nuestro ordenamiento jurídico interno, que revisten menor entidad. Lo contrario sería discriminatorio y crearía un carácter desigual en el tratamiento de los procesados por los delitos que dispone el Estatuto y los que establecen otras normas penales.
El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, (Novena Edición, Editorial McGraw Hill, 2001) señala en relación con el principio de irretroactividad de la ley y la excepción de la retroactividad de la norma penal más favorable, lo siguiente:
‘En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley,...
Pero a pesar de lo expresado, en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena’. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: ‘Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena’.
El artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece de manera clara el principio de extraactividad penal, que dispone:
‘Extraactividad. La presente ley se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior.
Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por ésta última, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.
(...)
Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable.’
Esta Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades ha señalado, de manera inequívoca, que se aplicará la ley más favorable al reo. En este sentido, se invocan las siguientes decisiones:
‘Se trata de una disposición contenida en la Constitución de 1999, menos favorable al reo y, además, aplicada retroactivamente, por cuanto el delito fue cometido antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional. Aun cuando se considere que se trata de una norma de procedimiento y, por tanto, aplicable desde su misma entrada en vigencia a los procesos ya en curso, tiene prelación el principio general de la extra-actividad de la ley penal cuando la misma fuere más favorable al reo, contenido en la misma disposición, así como en las Leyes Aprobatorias del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José; artículo 418);’ (Sentencia n° 2036, del 23 de octubre de 2001, exp. 01-1977, Magistrado-Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz)
‘Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.’ (Sentencia n° 1807 del 3 de julio de 2003, exp. 02-1870, Magistrado-Ponente José Manuel Delgado Ocando).
En este mismo sentido, pueden verse entre otros fallos, sentencia n° 35 del 25 de enero de 2001, exp. 00-1775, sentencia n° 2461, del 28 de noviembre de 2001, exp. 00-2524, sentencia n° 3269 del 20 de noviembre de 2003, exp. 02-0740, y sentencia n° 3467 del 10 de diciembre de 2003, exp. 02-3169.
En el mismo orden de ideas, considera la Sala Constitucional que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuando dictó la decisión objeto de impugnación, incurrió en una errónea interpretación de la norma adjetiva penal en relación con las alternativas a la prosecución del proceso, por cuanto estimó que la suspensión condicional del proceso no era procedente, porque el nuevo Código Orgánico Procesal Penal excluía el delito de lesiones personales intencionales gravísimas, ya que al mismo le era aplicable una pena de 3 a 6 años de presidio. Con ello la Corte de Apelaciones apreció equivocadamente las disposiciones aplicables al caso concreto, en virtud de que no consideró el principio de extraactividad que establece el artículo 553 eiusdem. Así, para el caso de autos debió aplicar el Código Orgánico Procesal Penal derogado, ya que era el más favorable al procesado de autos” (resaltado actual, por la Sala).

Asimismo, en su sentencia no 1330, de 14 de julio de 2004, esta juzgadora se expresó en los siguientes términos:
“Asimismo, la Corte de Apelaciones anuló dicha sentencia por considerar que la misma era contradictoria y le otorgaba al reo un beneficio que no tenía en la ley vigente.
Considera la Sala que la Corte de Apelaciones, al no aplicar el artículo 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal lesionó el derecho señalado en el artículo 24 constitucional en el cual se establece la aplicación de la ley que beneficie al reo.
En el presente caso, el accionante había sido juzgado de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal derogado y la Ley de Régimen Penitenciario; y de conformidad con ellas tenía la posibilidad de solicitar, una vez cumplido un tercio de la pena, el destino a un establecimiento abierto. Dicha fórmula alternativa de cumplimiento de la pena debía ser aplicada con preferencia a la medida reclusoria, como lo establece el artículo 272 de la Constitución, el cual fue obviado por el tribunal de alzada al decidir la apelación.
La mencionada Corte de Apelaciones no podía ordenar la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, debido a que el mismo era menos favorable al penado. La utilización del referido artículo en el caso bajo examen, negó la extraactividad establecida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, e infringió los derechos constitucionales consagrados en los artículos 24 y 272 de la Carta Magna.
Atendiendo a lo señalado anteriormente, esta Sala considera que se produjo la violación de los derechos constitucionales del accionante, establecidos en los artículos 24 y 272 de la Constitución por lo que se declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y así se decide”.

Tal Principio de Favorabilidad, se encuentra también ratificado en las Disposiciones finales del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente en la disposición quinta, la cual fue declarada como inconstitucional por la recurrida, la cual señala:
“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Así las cosas, del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, se debe destacar que el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, Extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible); establece supuestos de procedencia para optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena distintos a los contenidos en el artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012, específicamente en cuanto al tiempo de pena cumplida que se exige para optar a dichas formulas alternativas de cumplimiento de pena; toda vez que en la norma primeramente mencionada se establece la posibilidad de optar al trabajo fuera de establecimiento, régimen abierto y libertad condicional, con el cumplimiento de un lapso de pena inferior al exigido en la norma actualmente vigente; situación que implica que a la luz del artículo derogado (artículo 500) sería viable optar a la primera de las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena, como lo es el trabajo fuera del establecimiento, con haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta; no así, bajo los parámetros del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, con cuya aplicación surge tal posibilidad a partir de por lo menos el cumplimiento de la mitad de la pena, motivo por el cual del análisis y revisión de los artículos precedentemente descritos, no queda la menor duda para los integrantes de ésta Corte de Apelaciones, que en el caso de marras la norma que mas favorece al penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO; es la contenida en el artículo 500 del texto adjetivo penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009 (vigente para la fecha de la comisión del hecho punible). Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, una vez establecida la norma mas favorable para el penado; corresponde a ésta alzada establecer si en efecto la recurrida causó o no un gravamen irreparable con de la declaratoria sin lugar de corregir el cómputo de la pena definitiva correspondiente al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, realizado conforme a la vigencia anticipada del artículo 448 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a Gravamen Irreparable, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, señala:
“… gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el articulo 289 del Código Procesal Civil establece: “De las sentencias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva. “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.

De tal forma, que habiéndose establecido previamente que en el caso en concreto la norma mas favorable para el penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, es la contenida en el artículo 500 del Texto Adjetivo Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que si bien actualmente se encuentra derogada, por la entrada en vigencia del artículo 488 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; sin embargo, era la norma vigente para el momento de la comisión del hecho punible, lo cual ineludiblemente constituye el punto de partida a los fines de establecer la norma aplicable (tanto sustantiva como adjetiva), observa éste Tribunal Colegiado, que en efecto la recurrida causó un gravamen irreparable al penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO al momento de dictar su fallo de fecha 30-04-2013, mediante la cual Declaro Sin Lugar la solicitud presentada el 18-04-2012 por la recurrente, en la que pedía la reforma del cómputo de pena practicado en fecha 07-09-2012, el cual fue realizado erróneamente conforme a la vigencia anticipada del artículo 488 del vigente Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15-06-2012; al haberse pasado inadvertido el Principio de Favorabilidad o de aplicación de la Ley mas benigna, como única excepción al Principio de Irretroactividad y de ultractividad de la Ley Penal, indispensable para realizar una correcta aplicación de la norma tanto adjetiva como sustantiva en materia penal; siendo que de acuerdo con el análisis de lo que ha expresado la Doctrina y Jurisprudencia patria en relación al Gravamen Irreparable, en el presente caso, la decisión recurrida causa un gravamen al penado MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, que no puede ser reparado por la Instancia en la cual se esta juzgando su proceso, sino con la decisión que hoy se dicta en este Tribunal de Alzada. Y ASI SE DECIDE.

Por ende, es evidente que le asiste la razón a la recurrente, en virtud de lo cual se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20-05-2013 por la profesional del derecho JUSTINA MARGARITA BLANCO HERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Octavo (38°) Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaro Sin Lugar corregir el computo de la pena definitiva impuesta a su Defendido, practicado en fecha 07-08-2012 conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda del mentado Decreto, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el ultimo aparte del articulo 474 ibidem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todos los razonamientos anteriores, se ordena al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, aplicando la norma más favorable que según los términos contenidos en el presente fallo se corresponden con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, Extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que se encontraba vigente para el momento de la comisión del delito por el cual fue condenado el mencionado penado; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20-05-2013 por la profesional del derecho JUSTINA MARGARITA BLANCO HERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Trigésima Octavo (38°) Penal en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaro Sin Lugar corregir el computo de la pena definitiva impuesta a su Defendido, practicado en fecha 07-08-2012 conforme a la vigencia anticipada del articulo 488 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de la Disposición Final Segunda del mentado Decreto, al no comprobarse un error o nuevas circunstancias, según el ultimo aparte del articulo 474 ibidem; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión recurrida y SE ORDENA al Tribunal A quo, reformar el cómputo de pena realizado al ciudadano MARLON STIVEN CAICEDO LOZANO, aplicando la norma más favorable que según los términos contenidos en el presente fallo se corresponden con las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, Extraordinaria, de fecha 04-09-2009, que se encontraba vigente para el momento de la comisión del delito por el cual fue condenado el mencionado penado; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 474 de la norma adjetiva penal vigente.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JESUS MANUEL JIMENEZ ALFONZO DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

LA SECRETARIA

ABG. MARIAN PEREZ

CAUSA N° 3243-13
CMT/JMJA/AHM/MP/Julio.-