TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 24 de octubre de 2013
203° y 154°

Expediente: Nº 3562-13
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.676, en su condición de defensor de la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, contra la decisión dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de la aprehendida, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462; 319 en relación con el 322 y 286 todos del Código Penal, bajo la figura de Concurso Real de delitos, previsto en el artículo 87 del Código Penal Venezolano.

El 14 de octubre de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2013-000725, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3562-13, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 16 de octubre de 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo establecido en el artículo 442 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 19 de septiembre de 2013, el ciudadano FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.676, en su condición de defensor de la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida ciudadana; en los siguientes términos:

“(…)
Ahora bien, considerando que tanto la Representante del Ministerio Público, como la ciudadana Juez de Control, afirman que de las actuaciones procesales se desprenden elementos de convicción que según su criterio son suficientes como para presumir la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, resulta entonces necesario analizar en detalle si ciertamente en el caso que nos ocupa estás (sic) dados esos elementos de convicción…
DECLARACIÓN JOSE ALBERTO BRITO PACHECO de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN FRANKLIN DE JESUS FERNANDEZ RAGA de fecha 30 de agosto de 2013…DECLARACIÓN CARLOS NAZARETH ARMADO MATA de fecha 02 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN CASTRO DE DIAZ DEISY DEL PILAR de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN PAULA MARCELA ISAZA SANCHEZ de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN YULI DE LOS ANGELES CAMACHO PULIDO de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN DIAZ CASTRO MARÍA SOLEDAD de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN ALBORNOZ ALVAREZ ALFREDO GUSTAVO de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN KARYELEN DEL CARMEN LEZAMA THOMPSON de fecha 11 de septiembre de 2013…DECLARACIÓN IRIS VALENTINA GAMARGO GARCIA de fecha 11 de septiembre de 2013…Tal y como se puede observar, de las declaraciones anteriormente transcritas, que hasta la presenta fecha constituyen los únicos elementos de convicción que arroja la investigación, las conductas o la acción atribuible a las imputadas de autos, sólo ha consistido en el hecho de ofrecer la posibilidad de conseguir un cupo para la obtención de una vivienda de las conocidas como el Plan Vivienda que lleva adelante el gobierno nacional, sin embargo, para realizar estas conductas en ningún momento, mi defendida ha hecho uso de ningún tipo de documento público y menos aún de un documento público falso. En efecto, basta con un simple análisis de todas las declaraciones de las víctimas o de los testigos, para percatarse que en ninguno de los casos se hace referencia o mención de la presentación de algún documento público, ya que todas estas personas lo que manifiestan es que les ofrecieron un cupo para conseguir viviendas con el gobierno y que por tal concepto entregaron determinadas cantidades de dinero, de tal manera que si la información o el ofrecimiento que a las víctimas le hicieron las imputadas de autos resultare ser falso, pues entonces lo que cabe investigar en el caso que no ocupa es la presunta comisión del delito de Estafa previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal y considerando que esta conducta se repitió ante una diversidad de personas y en un período de tiempo específico, entonces tenemos que el presunto delito se habría cometido en forma continuada, por lo que le resulta aplicable la norma contemplada en el artículo 99 del código sustantivo penal.-
En consecuencia, esta representación de la defensa, difiere de la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la investigación, por considerar que estamos ante una ausencia de elementos suficientes como para sostener que la precalificación pueda encuadrarse en la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada, Uso de Documento Público Falso y Agavillamiento.-
(…)
…los supuestos necesarios para poder hablar de Estafa Agravada son muy precisos, y no percibe, esta representación de la defensa que en el presente caso esté configurado ninguno de esos supuestos.
En efecto, en primer término, se refiere la norma a si el delito se ha cometido, “En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social”, en el caso en mención las víctimas son personas naturales, en ningún caso se le ha causado perjuicio económico alguno a ningún organismo del estado, entidad autónoma o instituto de asistencia social y tratar de afirmar lo contrario sería un argumento bastante halado por los cabellos. De igual forma, resulta evidente que el segundo supuesto no está dado, esto es, “Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad”, ya que en ninguno de los casos narrados por las eventuales víctimas se aprecia semejantes características.
En cuanto a l supuesto establecido en la parte in fine del artículo 462, vale decir, “el que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”, debe observarse que no existe evidencia alguna en las actuaciones procesales, ni se desprende de ninguna de las declaraciones de víctimas o testigos, que las encartadas de autos se hayan valido de la presentación de ningún tipo de documento y menos aún un documento público, razón por la que no es procedente aplicar como calificación jurídica al caso que nos ocupa la de Estafa Agravada.-
En cuanto a la presunta comisión del delito de Uso de Documento Público Falso, el mismo está contemplado en el artículo 322 del Código Penal en concordancia con el 319 ejusdem, reitero que del contenido de las actas procesales, en ningún momento y por ninguna parte, se ha hecho referencia alguna a la presentación o al uso de un documento falsificado, alterado, modificado, supuesto, o que se haya presentado por parte de mi defendida, la ciudadana FANNY (sic) ESPERANZA MORENO de SOTO, y por lo tanto, se hace necesario urgar en las denuncias de las víctimas y demás actuaciones para comprobar que lo aquí expuesto efectivamente es comprobable.-
Finalmente, en relación con la calificación jurídica de la supuesta comisión del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 285 (sic) del código Penal, que a la letra establece: “cuando dos a más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”, resulta conveniente resaltar que el hecho que dos o mas (sic) personas se vean inmiscuidas, envueltas o sean copartícipes en la comisión de delitos, no implica que ya de suyo, estén cometiendo el delito de Agavillamiento, toda vez que ésta es una figura autónoma cuya característica principal radica es en el hecho de la reunión o asociación de un grupo de personas que se ponen de acuerdo para la comisión de futuros delitos, es decir, es Agavillamiento la creación de una banda, mas no es Agavillamiento el hecho de que dos o mas (sic) personas aparezcan como coparticipes (sic) en la comisión de un delito, y es por ello que tampoco comparte esta representación de la defensa esta calificación jurídica atribuida a mi defendida por parte del Ministerio Público y de la honorable juzgadora en las decisiones objeto del presente recurso.-
…En el caso que nos ocupa, tenemos que las calificaciones jurídicas atribuidas a las imputadas, no sólo resultan desacertadas y por eso este representante de la defensa técnica las rechaza y se opone a las mismas, sino que además si se aplican las mismas, como erróneamente se ha hecho, se le está cercenando a estas personas la posibilidad de enfrentar su proceso penal en libertad, toda vez que normalmente, siendo la calificación aplicable la de Estafa Simple Continuada, los tribunales de control suelen acordar una medida sustitutiva a la privativa, como lo puede ser un estricto régimen de presentaciones, aunado a una prohibición de salida del país, tal y como efectivamente pido sea considerado por los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a la que corresponda el conocimiento de la presente causa y del presente recurso.-
II
PETITORIO
…APELO de las decisiones dictadas por este Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los hechos denunciados y objeto de la investigación, así como igualmente APELO de las decisión de acordar una medida privativa de libertad, toda vez que la misma surge como consecuencia de las calificaciones jurídicas aplicadas al caso de autos, en consecuencia, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones a la que le corresponda el conocimiento del presente recurso, que revoque las decisiones dictadas apartándose de las calificaciones erróneamente atribuidas al caso, toda vez que en criterio de quien suscribe lo procedente es la de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, prevista y sancionada en el artículo 462 del Código Penal Venezolano en su primera parte y que en caso de considerarlo posible le sea acordada a la ciudadana FANNY (sic) ESPERANZA MORENO de SOTO, una cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-“

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 4 de octubre de 2013, la ciudadana MIGDALIA MARGARITA CABEZA BOLÍVAR, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta (44ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Encargada de la Fiscalía Quincuagésima Cuarta (54ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.676, en su condición de defensor de la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, lo cual hace en los siguientes términos:

“(…)
Por las consideraciones antes explanadas el Ministerio Público, quiere destacar que el Escrito de Apelación presentado por la Defensa es inconsistente, por cuanto se contradice en sus alegatos; como pretende hacer ver una errónea calificación, donde la precalificación jurídica dada fue ajustada a los hechos que se investigan, y además pretender una medida cautelar a favor de su defendida, no considerando la pena que podría llegar a aplicarse por la comisión de los delitos que se atribuyen y en los cuales participo (sic) directamente la hoy imputada y la magnitud del daño causado a las víctimas y al estado (sic) venezolano a (sic) utilizar el nombre la Gran Misión Venezuela (sic) para obtener un beneficio particular.
Ahora bien, para proceder a decretar la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de algún ciudadano deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
Con respecto al numeral 1º (sic) de dicho artículo, observa esta Representación Fiscal que existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
(…)
Con relación al numeral 2º (sic) del artículo 236 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), se observa que de las actas emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO SOTO titular de la cédula de identidad número V-5.732.895, tiene responsabilidad penal directa como presunta autor (sic) en la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, de conformidad con los artículos 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO (sic) y AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 319 en relación con el 322 y 286 ejusdem en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 99 ibidem, considerando los elementos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa.
De igual manera, con relación al numeral 3º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad. En tal sentido, dispone el numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…
(…)
Con relación al numeral segundo del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hay que tomar en consideración que la ciudadana imputada, estando en libertad, podría influir en el comportamiento de las personas que deben intervenir en el presente proceso, poniendo en peligro el transcurso de la investigación, en ese sentido, se puede concluir que la imputada pudiera influir en testigos, víctima o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
(…)

PETITORIO
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Fiscalía Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente de los honorables jueces integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda el conocimiento de la presente causa, sea Declarado SIN LUGAR EL RECURSOS (sic) DE APELACIÓN pretensión planteada por el Abogado FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ…en contra de decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12-09-2013, mediante la cual se DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarse llenos los extremos establecidos en los artículos los artículos (sic) 236 numerales 1, 2, 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por (sic) tomando en consideración la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público de los hechos atribuido a la imputada que se subsumen como los delito (sic) de ESTAFA CONTINUADA, de conformidad con los artículos 462 en relación con el 99 ambos del Código Penal, USO DE DOCUMENTO FALSO (sic) y AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 319 en relación con el 322 y 286 ejusdem en CONCURSO REAL DE DELITO previsto en el artículo 99 (sic) ibidem, en contra de su representada, que por el contrario se ratifique la decisión impugnada valorando en consecuencia lo esgrimido por esta Representación Fiscal y el clamor de las víctimas.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión impugnada fue dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la celebración de la Audiencia para la Presentación de la Aprehendida, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana FANNY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, la cual señala:

“…SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, USO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 319 en relación con el artículo 322 y 286 ejusdem y CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 99 ibidem, este Tribunal la comparte, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o está sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva privativa (sic) de Libertad solicitada por el Ministerio Publico (sic), y la medida cautelar solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.-Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los hechos típicamente antijurídicos referidos a ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, el cual establece una pena de DOS (02) a SEIS (06) AÑOS DE PRISION (sic), en su tipo base, USO DE DOCUMENTO PUBLICO (sic) FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 en relación con el artículo 322 ejusdem, el cual establece una pena de SEIS (06) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION (sic) y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ibidem, el cual establece una pena de DOS (02) a CINCO (05) AÑOS DE PRISION (sic) los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia a las ciudadanas ERLINDA DEL SOCORRO LOPEZ GARCIA y FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, y a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 11-09-13 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que las imputadas de autos, pudieran ser responsables de los hechos que ha (sic) sido imputado (sic) por la vindicta pública denuncia de fecha 11-09-13 interpuesta por el ciudadano JOSE ALBERTO BRITO PACHECO, cursante a los folios 01 al 02 del expediente, acta de investigación de fecha 11-09-13 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la división contra la delincuencia organizada del cuerpo (sic) de investigaciones (sic), científicas (sic), penales (sic) y criminalísticas (sic), cursante a los folios 05 al 08 del expediente, denuncia de fecha 30-08-13 interpuesta por el ciudadano FRANKLIS DE JESUS FERNANDEZ RAGA, cursante a los folios 45v (sic) al 46 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana CARMEN LEZAMA THOMPSON, cursante a los folios 48 al 49 del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano CARLOS NAZARETH ARMANDO (sic) MATA, cursante a los folios 53 al 54 del expediente, acta de investigación penal de fecha 11-09-13, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la división contra la delincuencia organizada del cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalísticas, cursante a los folios 55 al 56 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana PAULA MARCELA ISAZA SANCHEZ, cursante a los folios 58 al 59 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana DIAZ CASTRO MARIA SOLEDAD, cursante al folio 63 del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano ALBORNOZ ALVAREZ ALFREDO GUSTAVO, cursante a los folios 66 al 67 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana KARYELEN DEL CAFRMEN (sic) LEZAMA THOMPSON, cursante a los folios 68 al 69 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana IRIS VALENTINA GAMARGO GARCIA, cursante a los folios 70 al 71 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados los cuales se dan por reproducidos, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las ciudadanas ERLINDA DEL SOCORRO LOPEZ GARCIA y FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del (sic) numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

En igual fecha, la Instancia emitió el auto previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en los folios ciento cinco al ciento veinte (F-105-120) del cuaderno de incidencia.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el recurrente en su escrito de apelación, que con base a las actas de entrevistas que rielan en autos, se observa que la conducta punible atribuible a su defendida consiste en el hecho que la misma ofreció la posibilidad de conseguir a otras personas, un cupo para la adquisición de una vivienda de las conocidas como Gran Misión Vivienda Venezuela que lleva adelante el gobierno nacional, más no se hace referencia alguna al uso de ningún documento público y menos aún de un documento público falso, ya que las víctimas lo único que manifiestan es que les ofrecieron un cupo para conseguir viviendas de las construidas por el gobierno y que por tal concepto entregaron determinadas cantidades de dinero, de tal forma que a su entender en todo caso estamos ante la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Asimismo, arguye el impugnante que en el caso de marras, existe una errónea calificación de los hechos, como ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462; 319 en relación con el 322 y 286 todos del Código Penal, bajo la figura de Concurso Real de delitos, previsto en el artículo 87 del Código Penal Venezolano; puesto que no se dan las circunstancias agravantes del delito de Estafa Agravada, al no haberse cometido en perjuicio de algún organismo del Estado, entidad autónomo o instituto de asistencia social; así como tampoco a través de un documento público falso, falsificado, alterado, modificado, o supuesto por su patrocinada.

De otra parte, alega la defensa en cuanto al delito de Agavillamiento que éste se perfecciona con el hecho de la reunión de dos o mas personas que consientan para la comisión de futuros delitos, en creación de una banda delictiva, más no se trata que dos personas sean copartícipes en un hecho. Motivo por los cuales al existir una errónea calificación de los hechos, esto influye en la posibilidad que su asistida pueda acogerse a la figura jurídica de Suspensión Condicional del proceso previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, señala la defensa que la desacertada calificación atribuida a los hechos, influye en la correcta apreciación del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendida, así como también le cercena la posibilidad de afrontar el proceso en libertad, siendo la correcta, el tipo penal de Estafa Simple continuada, previsto y sancionado en el artículo 462 con relación al artículo 99 de Código Penal, resultando procedente una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte, la Representación Fiscal en contraposición con lo manifestado por el recurrente, expresa que el escrito de Apelación presentado por la Defensa es inconsistente, por cuanto se contradice en sus alegatos, al pretender hacer ver una errónea calificación, siendo que la misma se encuentra ajustada a los hechos que se investigan; así como también pretende una medida cautelar a favor de su defendida, no considerando la pena que podría llegar a aplicarse por la comisión de los delitos que se le atribuyen y en los cuales participó directamente, apreciando a la vez la magnitud del daño causado a las víctimas y al Estado venezolano al utilizar el nombre la Gran Misión Venezuela para obtener un beneficio particular.

Ahora bien, observa esta Alzada que la presente investigación se inició el 11 de septiembre de 2013, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano JOSE ALBERTO PACHECO GARCÍA, ante la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas que a principios del mes de julio de 2013, Erlinda Del Socorro López García, le ofreció la adjudicación de un apartamento a través de la Misión Vivienda, solicitándole que sólo tenía que depositarle en su cuenta cincuenta mil bolívares, para que una persona de nombre Gustavo Briceño le agilizara el papeleo, por lo que el mismo le entregó un cheque de gerencia por la cantidad de cuarenta mil bolívares y diez mil bolívares en efectivo, luego pasaron los días y él le preguntó por el apartamento y ella no le supo dar ningún tipo de respuesta; luego comenzó a llamarlo un ciudadano quien se identificaba como GUSTAVO BRICEÑO, diciéndole que no se preocupara, que él le estaba gestionando todo el papeleo para la adjudicación, cosa que le generó todo tipo de desconfianza y comenzó a presionar a Erlinda para que le devolviera su dinero, negándose la referida ciudadana a ello.

En esa misma fecha, encontrándose las imputadas en la sede de la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con motivo de haber sido citadas por el referido despacho que adelantaba la presente investigación, fueron señaladas por el denunciante, ciudadano JOSE ALBERTO PACHECO GARCÍA, como las personas que acababa de denunciar. (Folio 5 del cuaderno de apelación).

De igual modo, el 30 de agosto de 2013, la imputada fue denunciada por el ciudadano FRANKLIN DE JESUS FERNANDEZ RAGA, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó haber hecho entrega a la ciudadana Erlinda López García, la cantidad de diez mil bolívares, por medio de una transferencia por Internet, quien supuestamente le ayudaría a él y otros compañeros de trabajo a obtener un crédito por el Banco del Tesoro, indicado que conoció a la referida ciudadana a través de una compañera de trabajo de nombre FANNY MORENO, quien la recomendó como una persona confiable, pero no cumplió con lo acordado.

También, riela acta de entrevista del ciudadano CARLOS NAZARETH ARMANDO MATA, del 2 de septiembre 2013, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expresó entre otras cosas que su compañera de trabajo de nombre FANNY MORENO, en agosto de 2012, les dijo a varios compañeros de trabajo de la Contraloría que conocía a una persona de nombre Erlinda López, quien era de su plena confianza para realizar créditos bancarios hasta trescientos mil bolívares, por lo que él le comentó que sólo necesitaba ciento cincuenta mil para comprar un vehículo, por lo que para comenzar a realizar el trámite le cobró cinco mil bolívares y le hizo entrega de varios documentos, que primero les dijo que el crédito saldría en dos meses, luego en tres meses y después que tenían que esperar. (Folios 53 y 54 del cuaderno de apelación).

De otro lado, el 13 de septiembre de 2013, fue entrevistada ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la ciudadana DEISY DEL PILAR CASTRO DE DIAZ, quien manifestó que la ciudadana FANNY MORENO, llegó a su lugar de trabajo en la Clínica Especialistas Unidos, ubicada en La Candelaria, por presentar la tensión alta; luego la misma le manifestó que ella hacía carpetas para adjudicar viviendas del gobierno, pero se iba para Los Andes, por lo que debían llamarla en enero. En enero, al contactarla le informó que tenían siete viviendas ubicadas en Bellas Artes, que le debía entregar la cantidad de quince mil bolívares para realizar las carpetas, por lo que el día 30 de enero le giró un cheque del Banco Exterior a su nombre por la cantidad acordada y le manifestó que entre quince y veinte días le entregaba el apartamento, pero al pasar del tiempo le decía que esperara, que era seguro; como a los cuatro meses la llamó para pedirle setenta mil bolívares por los apartamentos que están ubicados en la Avenida Libertador, por lo que ella se negó; y el día 11 de septiembre de 2013, Fanny la llamó para indicarle que le cancelaría el dinero y ese mismo día le llamaron para indicarle que la referida ciudadana estaba detenida. (Folios 55 y 56 del cuaderno de apelación).

Cursa acta de entrevista de la ciudadana PAULA MARCELA ISAZA, rendida el 11 de septiembre de 2013, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expresa que en el mes de junio de 2013, su vecina de nombre Blanca le comentó que otra vecina de nombre FANNY conseguía los apartamentos del gobierno, por lo que al estar interesada fueron hasta su casa, y una vez allí Fanny le manifestó que verdaderamente ella conseguía los apartamentos que estaba entregando Chávez ya que trabajaba en el Ministerio de Hábitat y Vivienda, sólo tenía que entregarle la copia de la cédula y una inicial de treinta mil bolívares y el resto, por la cantidad de cincuenta mil bolívares, una vez que le fuese entregada la vivienda; pero como ella no quedó convencida y vio esto sospechoso no entregó el dinero: Luego se enteró que había estafado a varias personas. (Folios 58 y 59 del cuaderno de apelación).

De igual modo fue entrevistada la ciudadana YULI DE LOS ANGELES CAMACHO PULIDO, el 11 de septiembre de 2013, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso que FANNY MORENO, es vecina del sector donde ella vive, y esta señora le dijo que tenía una amiga de nombre Erlinda que adjudicaba apartamentos en la calle Lebrum de Petare, supuestamente eran apartamentos que construyó el gobierno, para ello sólo tenía que darle la cantidad de setenta mil bolívares, decidió hacer una cita y se reunieron en un restaurante en Sabana Grande, allí conoció a Erlinda personalmente y le plantearon que debía darles diez mil bolívares como inicial, después veinte mil bolívares y luego de la asignación del apartamento cuarenta mil bolívares, por lo que todo ese negocio le pareció bastante extraño porque las referidas ciudadanas no le pidieron documentos, y le manifestaron que eran funcionarias de la Misión Vivienda y tenían la potestad de asignar los apartamentos, por lo que les manifestó que lo pensaría y decidió no darles el dinero, pero tiene entendido que estafaron a mas de quince personas. (Folios 60 al 62 del cuaderno de apelación).

Riela en las actas la declaración de la ciudadana MARIA SOLEDAD DIAZ CASTRO, rendida el 11 de septiembre de 2013 ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que en el mes de enero de 2013 le entregó a FANNY MORENO DE SOTO, la cantidad de quince mil bolívares en un cheque de gerencia, para la adquisición de una vivienda en la Avenida Libertador del Municipio Libertador, la cual hasta la fecha de la denuncia no le ha devuelto el dinero ni le ha adjudicado la casa. (Folio 63 del cuaderno de apelación).

Cursa también en las actas la declaración del ciudadano ALFREDO GUSTAVO ALBORNOZ ALVAREZ, rendida el 11 de septiembre de 2013 ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expresó que las ciudadanas FANNY MORENO, ERLINDA, la señora Daisy y su persona resultaron afectadas por las referidas ciudadanas quienes les ofrecieron la adjudicación de unos apartamentos de la Gran Misión Vivienda Venezuela y la condición para ello era la cancelación de la cantidad de quince mil bolívares, la cual entregó a través de un cheque de su cuenta personal a la ciudadana FANNY el 7 de febrero de 2013, y una vez esto Fanny le dijo que le entregaría el apartamento aproximadamente en dos semanas, lo cual no ocurrió. (Folios 66 y 67 del cuaderno de apelación).

La ciudadana KARYELLEN DEL CARMEN LEZAMA THOMPSON, rindió acta de entrevista el 11 de septiembre de 2011, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que las ciudadanas FANNY MORENO y ERLINDA LOPEZ, a quienes les hizo entrega de un dinero para gestionar un crédito en el Banco Bicentenario, en vista que no le gestionaba el crédito ni le devolvía el dinero, empezó a indagar más sobre los supuestos créditos y se percató que todo era mentira. Asimismo manifestó que le hizo entrega de un dinero a Erlinda en agosto de 2012 y a Fanny le entregó otra parte del dinero en varias partes a través de transferencias bancarias. (Folio 68 del cuaderno de apelación).

Rinde entrevista en las actuaciones la ciudadana IRIS VALENTINA CAMARGO GARCIA, el 11 de septiembre de 2011, ante la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expresa que le dio un dinero a las ciudadanas Fanny Moreno y Erlinda López, para que le tramitaran un crédito en el Banco Bicentenario en la Agencia de Los Palos Grandes, en vista que pasó el tiempo, se trasladó hasta la mencionada agencia a entrevistarse con el gerente que supuestamente era amigo de Erlinda, cuando preguntó en el referido banco qué había sucedido con su crédito, le informaron que allí no existía ningún trámite con su nombre. (Folios 70 y 71 del cuaderno de apelación).

Todo lo anterior aunado al contenido del acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos a la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del 11 de septiembre de 2013, mediante la cual se deja constancia haber incautado a la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, entre otros documentos, planillas alusivas a la Gran Misión Vivienda Venezuela, donde se señalan varios nombres, números de cédulas de identidad y números de teléfonos, cuyas copias fotostáticas certificadas rielan a los folios 11 y 12 del cuaderno de incidencia.

Con base a los elementos señalados, la Representación Fiscal del Ministerio Público, el 12 de septiembre de 2013, imputó a la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462; 319 en relación con el 322 y 286 todos del Código Penal, bajo la figura de Concurso Real de delitos, previsto en el artículo 87 del Código Penal Venezolano, asumiendo que la conducta desplegada por la imputada se adecua a estos tipos penales; -precalificaciones jurídicas que fueron acogidas por el Tribunal a quo,- atendiendo a las diversas denuncias de varios ciudadanos, quienes afirman que la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO y la coimputada ERLINDA DEL SOCORRO LÓPEZ, bajo la promesa de facilitar la adjudicación de vivienda previa aprobación de créditos agilizados por las mismas, obtuvieron la entrega de dinero por parte de los ciudadanos mencionados. De igual modo quedó acreditado en las actas procesales que a través del acta de investigación de fecha 11 de septiembre de 2013, al serle practicada la aprehensión a la imputada FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO y realizarle la revisión corporal, se le incautó entre otros documentos, planillas alusivas a la Gran Misión Vivienda Venezuela, donde se señalan varios nombres, números de cédulas de identidad y números de teléfonos, cuyas copias fotostáticas certificadas rielan a los folios 11 y 12 del cuaderno de incidencia.

Así, examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo expuesto en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público en la audiencia para la presentación de la aprehendida, considera esta Alzada que la calificación jurídica atribuida es acertada, pudiendo variar en el transcurso de la investigación y el proceso. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que señala esta Alzada, que tal y como lo ha señalado la Jueza de la recurrida y en atención a la citada jurisprudencia, la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público es provisional, tomando en consideración que es ahora cuando se inicia la fase de investigación en la presente causa, pudiendo variar dicha precalificación en el curso de la investigación en atención a los resultados que arroje la misma. En este sentido se declara sin lugar lo denunciado por el impugnante. ASÍ SE DECLARA.-

Así, habiendo sido acreditado por la recurrida la existencia de hechos punibles no prescritos y fundados elementos de convicción que obran contra la imputada, apreció la recurrida el peligro de fuga, atendiendo al delito más grave imputado a la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, como lo es el delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO previsto y sancionado en el artículo 319 en relación con el 322 del Código Penal, el cual prevé una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, por lo que al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Igualmente, se evidencia que la Juez de la recurrida atendió a la magnitud del daño causado, tratándose el presente caso de la presunta comisión de delito que atenta contra los bienes jurídicos de la propiedad, la fe pública y el orden público.

Con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, la recurrida menciona los supuestos de procedencia contenidos en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual infirió fundadamente la Instancia que la imputada podría influir sobre las víctimas para que estas se comporten de manera desleal o reticente en el transcurso de la investigación, dado que pueden ser ubicadas fácilmente por ella.

En tal virtud, se encuentra que la recurrida hace una correcta apreciación de los supuestos que constituyen el periculum in mora, con apego a los hechos que estimó acreditados, motivos por los cuales no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.

Por último, con relación a lo expresado por el recurrente, en el sentido que debido a la errónea calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, por parte del Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional; y que existe una afectación al derecho de ser juzgado en libertad, debido que de haber calificado los hechos como Estafa Simple Continuada su defendida pudiera acogerse a la suspensión condicional del proceso o bien estar sometida a un régimen de presentación.

Ahora bien, en el cuerpo de la presente decisión esta Sala dejó asentado que la calificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada a derecho siendo determinante que ello no ocasiona gravamen a las partes, siempre y cuando se haya realizado la apropiada adecuación típica, como ocurrió en el caso presente, en consecuencia el argumento de la defensa no tiene fundamento jurídico. Y así se decide.

Corolario a todo lo anteriormente expuesto, verificado que la decisión impugnada reúne los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose debidamente acreditados los delitos imputados por el Ministerio Público y cuyas calificaciones provisionales fueron acogidas por el Tribunal a quo, se concluye que no le asiste la razón al recurrente, siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.676, en su condición de defensor de la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, contra la decisión dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de la aprehendida, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462; 319 en relación con el 322 y 286 todos del Código Penal, bajo la figura de Concurso Real de delitos, previsto y sancionado en el artículo 87 del Código Penal Venezolano. ASÍ SE DECLARA.-

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.676, en su condición de defensor de la ciudadana FANY ESPERANZA MORENO DE SOTO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.732.895, contra la decisión dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de la aprehendida, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a la referida ciudadana, por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462; 319 en relación con el 322 y 286 todos del Código Penal, bajo la figura de Concurso Real de delitos, previsto y sancionado en el artículo 87 del Código Penal Venezolano. ASÍ SE DECLARA.-

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) día del mes de octubre de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3462-13
RHT/YCM/JEPG/AAC/osias