Exp. Nº AP71-0-2013-000027/Amparo Directo Amparo Constitucional/Mercantil Procedente /”D”. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL Consta en autos que el 29 de agosto de 2013, la abogada María Carolina Olivo Zamora, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, con cédula de identidad número V.- 11.740.936, en el libre ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.330, en representación del ciudadano José Luís Potolicchio Prats, también venezolano, mayor de edad, del mismo domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 6.557.710, introdujo demanda de amparo constitucional ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia interlocutoria de naturaleza cautelar y decisión complementaria dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de junio y 04 de julio de 2013, por la presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en los expedientes Nos. AP11-M-2013-000320 y AH13-X-2013-000041 de la nomenclatura del referido juzgado en el asunto referente al juicio de Disolución de sociedad mercantil que le siguen Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., para cuya fundamentación denunció la presunta violación de los derechos contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El día 5 de septiembre de 2013, la abogada María Carolina Zamora, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.330, en su carácter de apoderada judicial del accionante, ciudadano José Luís Potolicchio, solicitó la admisión del amparo constitucional y pronunciamiento urgente sobre la medida innominada solicitada, indicando la imposibilidad de obtener copia certificada de la sentencia recurrida y de los otros recaudos mencionados; para tal fin acompañó a su solicitud como anexo “A”, acta notarial levantada el 04.09.2013, por la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde consta las gestiones infructuosas realizadas para obtener las copias conducentes por medio de inspección ocular, como medio supletorio de pruebas. Por auto de fecha 06 de septiembre de 2013, se admitió la demanda de amparo instaurada y se ordenó notificar al Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; al Ministerio Público de la apertura del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y al ciudadano Samuel Levy Duer, titular de la cédula de identidad No. V.-5.531.465, así como a la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A. Por diligencia del 18 de septiembre de 2013, compareció la abogada Zuleva Álvarez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.878, consignando poder que la acreditó como apoderada judicial del ciudadano José Luís Potolicchio. Por diligencia del 23 de septiembre de 2013, comparecieron los abogados Ángel Vázquez Márquez y Alfredo Altuve Gadea, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 85.026 y 13.895, en su orden, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Samuel Levy Duer y de la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., según instrumentos poder acompañados y marcados “A” y “B”, solicitando la notificación del ciudadano Rodrigo Villalba Vitale, titular de la cédula de identidad No. V.-366.529, parte demandada en el juicio subyacente del presente amparo constitucional. Por auto de fecha 23 de septiembre de 2013, se acordó la notificación del ciudadano Rodrigo Villalba Vitale, titular de la cédula de identidad No. V.-366.529, parte demandada en el juicio de Disolución de la sociedad mercantil YV733P, C.A., y posible interesado en la resultas del amparo constitucional demandado. Consta de autos, la notificación del ciudadano Rodrigo Villalba Vitale y del representante del Ministerio Público, designando en el caso de autos abogada Mónica Márquez Delgado, titular de la cédula de identidad No. V.-10.543.404, en su condición de Fiscal Octogésimo Octavo (88º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales para su representación en el proceso de amparo. Luego de las notificaciones practicadas, se fijó la oportunidad procesal para que tuviera lugar la realización de la audiencia oral y pública, la cual se llevó a cabo en fecha 04 de octubre de 2013. Asistieron al acto, los abogados: Juan Vicente Ardilla Visconti y Zuleva Álvarez Mendoza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.419 y 117.878, en su orden, actuando en su carácter de parte accionante, en representación del ciudadano José Luís Potolicchio Prats; Ángel Vázquez Márquez y Alfredo Gerardo Altuve Gadea, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 85.026 y 13.895, en su orden, terceros interesados; la Fiscal ochenta y ocho (88) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Mónica Márquez Delgado, titular de la cédula de identidad Nº 10.543.404. Según consta del acta, se le concedió el derecho de palabra a la querellante, quien manifestó que su pretensión de amparo iba dirigida en contra de las decisiones dictadas el 10 de junio y 04 de julio 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto violentaban la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad de su representado; por su lado los apoderados judiciales de los terceros interesados alegaron que el accionante carecía de legitimación activa para interponer la demanda, aunado al hecho que existían vías ordinarias para atacar dichas decisiones, por lo que el amparo debería ser declarado inadmisible, conforme lo establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparos. Las partes ejercieron su derecho de réplica y contrarréplica y el accionante consignó pruebas las cuales fueron admitidas por tratarse de documentos expedidos por funcionarios públicos. La representante del Ministerio Público, manifestó que existen violaciones constitucionales en el decreto de las medidas cautelares, por lo que solicitó fuese declarada procedente la demanda de amparo constitucional. Concluida la exposición del representante del Ministerio Público, el tribunal en sede constitucional, previa una serie de consideraciones sobre la naturaleza jurídica del amparo, declaró procedente la querella constitucional incoada por la María Carolina Olivo Zamora, actuando en representación del ciudadano José Luís Potolicchio Prats, en contra de las decisiones dictadas el 10 de junio y 04 de julio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en el juicio de disolución de sociedad mercantil, que sigue el ciudadano Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., en contra de los ciudadanos Rodrigo Villalba Vitale y José Luís Potolicchio Prats; no hubo imposición de costas procesales. Establecido el dispositivo de la decisión, se informó a las partes intervinientes, que el tribunal se reservaba el lapso de cinco (5) días siguientes, exceptuando sábados, domingos y días feriados para la publicación del fallo en extenso tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concediéndole el lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al Fiscal del Ministerio Público, para la consignación de su escrito de informe. Por diligencia del 08 de octubre de 2013, compareció la abogada Daniela Caruso, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.758, en su carácter de apoderada del ciudadano Samuel Levy Duer y de la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., apelando de la decisión contenida en el acta de la audiencia oral y pública del presente procedimiento de amparo constitucional. Siendo esta la oportunidad para decidir, se procede a hacerlo bajo las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA 1. Alegó: 1.1. En estricto, el Juez y presunto agraviante, luego de hacer un análisis de los presupuestos cautelares exigidos para acordar medidas innominadas, los considera cumplidos –por los actores- en función de que: (i) la presunción de buen derecho está acreditada mediante la consignación de los recaudos que rielan a los autos, tales como acta constitutiva de la sociedad mercantil YV733P C.A., y el documento de compraventa de la aeronave matrícula YV-733P; (ii) la presunción de peligro por retardo deriva del uso del bien identificado, que podría verse desmejorado en su funcionamiento, en virtud de sus características propias, situación que a futuro no puede retrotraerse y pudieran mermar el beneficio societario de la parte actora; y (iii) la presunción de daño la sostiene – también- el Tribunal en las características propias de la –aeronave- que podría verse afectada por circunstancia de uso, siendo además susceptible de ser ocultada, desarmada, o cualquier otra forma que pudiera ocasionar menoscabo a los beneficios que le son propios a los accionistas. …Omissis… En su conjunto, el decretar de la medida cautelar colocó al presunto agraviante en posición de actuar fuera de su competencia, es decir, excediendo sus poderes jurisdiccionales cautelares, y con ello violando derechos y garantías constitucionales; a saber: (i) principio de presunción de inocencia; (ii) debido proceso, defensa y (iii) tutela judicial efectiva. …Omissis… El amparo cabe en el caso de especie, porque constituye el único medio sumario en manos del demandado y presunto agraviado, expedito y eficaz para interdictar la lesión constitucional generada por la sentencia de 10 de junio de 2.013. Y si bien es cierto que contra la misma existe recurso ordinario, resulta claro que no garantizan la anotada eficiencia y poder restablecedor en el goce y ejercicio de los derechos fundamentales infringidos, y que al contrario, sí ofrece y tutela el republicano recurso de amparo que aquí y así se esgrime. …Omissis… Adicionalmente, uno de los motivos de inconstitucionalidad se concentra en la falta de motivación debida de la decisión recurrida en amparo, ello significa, que es de su esencia la falta de razones y por tanto de legalidad para aspirar un control que le garanticé al presunto agraviado su derecho pleno a la defensa, ergo, sepa y entienda cuales son las especiales razones para sentenciar la medida innominada. Por lo anterior, está a la vista la admisibilidad del amparo, porque constituye el único y actual medio –eficiente- para adversar la inconstitucionalidad de la decisión lesiva en tiempo racional y oportuno, sin vacilar en formalidades que constituyan o erijan como obstáculos que impidan o hagan nugatorio la urgente protección de la Constitución por infracciones concretas y diáfanas. …Omissis… Lo precedente expuesto, viene de la mano con el alegato de que el presunto agraviado, no está a derecho en el proceso judicial donde se dictó la sentencia de contenido cautelar que lesionó sus derechos constitucionales; tampoco ha ejercido medio ordinario o preestablecido –oposición y/o apelación- contra la decisión lesiva que repute consumado el consentimiento tácito; ni por supuesto han transcurrido más de seis (6) meses desde que se dictó la sentencia cuestionada en amparo, o bien la situación que busca ampararse sea irreparable. …Omissis… En definitiva: se cumple con los presupuestos de admisibilidad del amparo constitucional, sin caerse en causal de inadmisibilidad desarrollada por el Art. 6 LOASDGC. Pido inmediato acceso a la protección en el goce de los derechos y garantías fundamentales de nuestro representado, pues así lo exige el estado social y de derecho, en protección de la seguridad jurídica (ex arts. 2, 26 y 27 Constitucional), y en consecuencia juro la urgencia del caso, como lo exige de continúo la doctrina constitucional para recibir a trámite esta pretensión de amparo constitucional. …Omissis… Sea lícito invocar que con el presente amparo no se busca controlar la interpretación o aplicación de norma jurídica expresa, antes y por el contrario, se propone analizar los efectos generales o causados por la medida cautelar innominada ordenada por el presunto agraviante, con infracción directa de la constitucionalidad…” (Copiado textualmente). 2. Denunció: La presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a la siguiente argumentación: 2.1. “…Violación al principio de presunción de inocencia; derecho de defensa con manifiesta indefensión al presunto agraviado. Obsérvese que la medida cautelar se dicta en un proceso de disolución de sociedad anónima o de capital por –supuesta- pérdida del afecto social entre sus socios, siendo que el activo sobre el cual recae la señalada medida innominada –aeronave- constituye el único activo que posee en propiedad la Sociedad que pretende liquidarse. Así esta afirmación en los instrumentos que se acompañan al presente amparo y que analizó el presunto agraviado para ordenar la medida cautelar. Adicionalmente observe el Tribunal que el Acta Constitutiva Estatuaria –a la cual hace referencia expresa la sentencia recurrida en amparo- se desprende: (a) que el objeto de la Sociedad es el transporte aéreo; (b) que la sociedad está administrada por una Junta Directiva y (c) que la misma cuenta con representantes constituidos en Asamblea de Socios por cada uno de los accionistas que componen la relación jurídico procesal; a saber: Samuel LEVY. Mimiup Inversiones C.A., y José Luís POTOLICCHIO. …Omissis… La medida cautelar afecta: (a) el único activo propiedad de la Sociedad Mercantil YV733P C.A. (así lo afirma y admiten expresamente los actores en su demanda) y que sirve para cumplir con su objeto querido por los socios. Además que: (b) la paralización de la aeronave acaba con cualquier acto del gobierno societario y frustra ipso facto la realización de su objeto social, dejando a la Sociedad como si se tratara de una persona jurídica en etapa de liquidación, y que se destaca, son consecuencias que sólo pueden ser precedida por una decisión de fondo que ordene la disolución, de conformidad con el ordenamiento legal. No se percató el presunto agraviante que la medida cautelar innominada de paralización –inmediata- de actividades de la aeronave matrícula con las siglas YV733P, generaría efectos que exceden los límites o parámetros de la instrumentalidad cautelar, en el sentido querido por la doctrina, de que su fin o destino es precaver el resultado práctico de un juicio. En la especie, la medida se adelanta en sus consecuencia, colocando esa decisión –supuestamente preventiva- en la posición de una sentencia de mérito que condena de iure e inaudita parte los derechos de José Luís POTOLICCHIO Prats; infringiéndose con ese proceder, el principio de presunción de inocencia que reotorga el derecho de recibir los efectos de una condena o ejecutoria, previa la realización de un proceso con todas las garantías legales y debidas, gozando de la oportunidad de alegar o contra alegar y probar todo aquello que le resulté favorable en resguardo de sus derechos subjetivos; con seguridad que no serán afectados de manera irracional e infundada, sin antes permitirle gozar de la debida presunción de inocencia que le sirva de valor para realizar sus derecho a la defensa. La medida innominada de paralización de la aeronave, se traduce –para el caso de especie- no en una cautela preventiva que le brinde a los socios la seguridad de que ese bien se mantendrá en un óptimo funcionamiento y estado, sino que por el contrario, descubre una condena adelantada y ordenada inaudita parte por el presupuesto agraviante que frustra ab initio el indicado principio contenido y desarrollado en el Art. 49. Constitucional. Amén de que el fin querido por la medida innominada no se logra Paralizando el uso de un bien que por su naturaleza y propiedades está concebido para usarlo (volar) y cuya preservación estará en el cuidado del mismo, siendo que cualquier riesgo en su operabilidad este cubierto (como lo exige la ley que regula la actividad aeronáutica), con póliza emitida por empresa de seguro. Así se cubren los riesgos ordinarios; en tanto que los otros invocados por el Tribunal (ocultamiento y extracción de partes o piezas) constituye en estricto un acto delictivo que hace responsable a su agente desde el punto de vista criminal y patrimonial que no queda impedido con la medida decretada. …Omissis… El sentido de la violación constitucional esgrimida, busca poner resalto los efectos generados por la medida cautelar innominada y entender que los mismos sólo pueden ser generador por una sentencia definitiva que implique un juicio previo, como manifestación progresiva de dicho principio constitucional (ex art. 49.2) desarrollado no sólo por la doctrina especializada y de autoridad en la materia, sino por los precedentes de la Sala Constitucional. Existen particulares efectos judiciales que únicamente pueden atribuírsele a una sentencia de mérito, y todo aquel acto jurisdiccional al alcanzar ese propósito o fin (sin juicio previo), malogrará el principio de presunción de inocencia, que como se puede leer, constituye una herramienta de ponderación que va relacionada con el derecho a la defensa y al debido proceso, porque la violación de aquella traerá aparejada la infracción de estos derechos y garantías constitucionales de igual jerarquía y valor. …Omissis… Por supuesto, si con la medida innominada el Tribunal logró beneficiar a los actores (en el proceso de disolución de sociedad anónima) con efectos propios de la sentencia de fondo; definitivamente se burló el fin y propósito querido por el contradictorio debido, porque aun permitiendo su realización, dicho acto no será sino una suerte de sin sentido o burla, porque igualmente el afectado –demandado- tendrá una medida preventiva que limita sus derechos en una proporción y efectos igual que una decisión definitiva, como si se hubiese declarado la pérdida del afecto social y ordenada la liquidación de la Sociedad donde él tiene interés patrimonial; siendo que esa medida preventiva durara todo el tiempo que demore en obtenerse sentencia definitiva y firme, con el agotamiento de todos los recursos e instancias, convirtiendo prácticamente al juicio de disolución, en un proceso judicial por emboscada que lesiona gravemente el derecho de defensa del patrocinado, porque hace nugatorio o infertilidad de alcanzar el propósito querido por el legislador, no otro que dictar pronunciamiento y generar efectos –con su sentencia- oído el otro lado de la campana, o lo que es lo mismo, garantizando efectivamente el principio auditor et altera pars. Entonces, si la medida cautelar innominada logró efectos que son del monopolio de la sentencia de fondo, porque logró paralizar la operación del único bien –aeronave- propiedad de la empresa que pretende disolverse, en estricto, habrá logrado el propósito de la pretensión deducida (disolución por pérdida del afecto social), que precisamente hace cesar toda actividad o giro de la sociedad y limitar su actividad a la nada, por no esgrimir que frustra ipso facto su objeto social. El sacrificio de los derechos que debieron tenerse como controvertidos, pero que a consecuencia de la medida innominada se tiene como logrados a favor de una de las partes, atentan contra el principio de tutela jurídica efectiva (ex Art. 26 Constitucional), porque una cautelar preventiva no puede –por sentido de racionalidad y proporcionalidad- ser justa si sus efectos son más nocivos que la presunción de lesión o peligro que busca evitar; o porque se identifiquen en efectos a la decisión de fondo que pretende el proceso emitir, incumpliéndose con las formas debidas y manteniendo a las partes en el ejercicio de sus derechos e intereses jurídicos sin desequilibrios o ventajas. Véase, el presunto agraviante dictó la medida sobre un bien propiedad de la Sociedad Anónima YV733P C.A., en protección de los eventuales derechos patrimoniales de los accionistas y por la naturaleza que posee el único bien de la sociedad era posible ocasionarle problemas de funcionamiento, además de ocultamiento y daños en su estructura. Mas no tomó en cuenta el Tribunal que la aeronave está diseñada por su naturaleza para ser usada (para volar); tanto más cuanto que, ese uso –de conformidad con la teoría del órgano- esta delineado y demarcado por las decisiones que al efecto tome la Junta Directiva de la Sociedad que pretende mermarse en sus funciones, donde se destaca, tiene participación y representación los actores, tal cual informa las Actas de Asamblea que analizó el Tribunal y de las cuales hacen mención en su sentencia cautelar. Aquí absurda la medida innominada, porque aquellos que controlan de manera directa y natural la Sociedad, buscan protección en un Tribunal pidiéndole poner en movimiento un poder cautelar infundado y arbitrario. Todo un contrasentido que ha sido inadvertido por el presunto agraviante y que ha dado pie a las vulneraciones constitucionales anteriores. …Omissis… Con todo, la sentencia recorrida vulneró los siguientes derechos constitucionales: (i) presunción de inocencia, (ii) debido proceso, (iii) derecho al contradictorio y defensa (iv) tutela jurídica efectiva. Al actuar el presunto agraviante fuera de los límites que fija la ley, dispuso actos que están fuera de su competencia e inoculó en su decisión vicios que exigen remedio inmediato, cual es, anular la decisión que se acusa de inconstitucional.. …Omissis… Fuera de lo dicho, la sentencia carece de motivación debida; el sentenciador estableció el requisito de (ii) la presunción de peligro por retardo deriva del uso del bien identificado, que podría verse desmejorado en su funcionamiento, en virtud de sus características propias, situación que a futuro no pueden retrotraerse y pudieran mermar el beneficio societario de la parte actora. Primeramente, cuáles son esas “características propias del bien, cuyo uso produce una desmejora en el funcionamiento”; esto quedó en el aire, lo que impide resueltamente poder hacer control sobre los mecanismo del juez sentenciador; no hay certeza jurídica sobre la bondad de ese fallo, habrá que acudir a divagaciones y sobreentendidos para comprender el fallo, el que carece de su propia regularidad. …Omissis… No están cumplidos los presupuestos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, quebrantados los artículos 26 y 49.1 de la Constitución porque el ciudadano requiere que se le resuelva el fondo a través un fallo fundado en derecho, esto es motivado, de modo que tenga la posibilidad de cuestionarlo y sepa porque fue derrotado o sancionado en el proceso; la motivación constituye el único antídoto contra la arbitrariedad y el dogmatismo y por eso, el amparo constitucional es un arma formidable para conjurar el arbitro judicial…” (Copiado textualmente). 3. Pidió: “…Solicitamos entonces que el presente amparo constitucional sea admitido, y una vez juzgada la vulneración –por las razones delatadas- de los artículos 2, 26, 49.1-2 y 27, Constitucional, entonces se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida; revocándose por orden constitucional la sentencia cautelar innominada de 10 de junio y su complemento de 04 de julio, ambas del 2.013, donde se ordenó al instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC) la paralización de actividades de la aeronave con matrícula YV1459; restablecimiento de la situación constitucionalmente infringida que deberá permitir el funcionamiento inmediato y sin ningún tipo de limitación, de funcionamiento y uso de la referida aeronave…” (Copiado textualmente). II Opinión del Ministerio Público En día 4 de octubre de 2013, la representación del Ministerio Público, expresó sus alegatos y argumentos en forma oral, de la forma siguiente: “…existen violaciones constitucionales en el decreto de las medidas cautelares, por lo que solicito se declare procedente la demanda de amparo constitucional...”. III De los alegatos de la representación judicial del ciudadano Samuel Levy Duer y de la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A. “…En virtud de lo anterior, y siendo que nuestros representados, SAMUEL LEVY DUER y la sociedad mercantil MIMIUP INVERSIONES C.A., son parte actora en el juicio de Disolución de Sociedad que dio origen a la sentencia interlocutoria -de naturaleza cautelar- de fecha 10 de junio de 2013 y decisión complementaria de fecha 4 de julio de 2013 (accionadas en amparo), es evidente que cuentan con la legitimación procesal para intervenir en la presente causa, y así solicitamos sea declarado por esta superioridad. Por falta de legitimación activa del acciónate: La acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano JOSÉ LUIS POTOLICCHIO PRATS, titulo personal, es INADMISIBLE por carecer dicho ciudadano de legitimación activa para ello. Ciudadano Juez Superior, según consta de autos, las decisiones accionadas en amparo (medida cautelar innominada) recayeron sobre un bien constituido por una aeronave usada, marca ROCWELL, Turbo Commander, modelo 690-A. serial No.11207, fecha de fabricación 1.974, matricula YV-733p, fabricada por ROCWELL INTERNATIONAL U.S.A., PROPIEDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL YV-733P C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 26 de julio de 2002, bajo el Nro. 28, Tomo 684-A-Qto, según consta en documento de venta otorgado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 30 de Septiembre de 2.002, bajo el Nro. 08, Tomo 98. La referida medida cautelar innominada ordenó la paralización de la operaciones aeronáuticas de la aeronave PROPIEDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL YV-733P C.A., lo que significa, stricto sensu, que la persona directamente afectada por el acto jurisdiccional accionado es la sociedad mercantil YV-733P C.A. La administración de la sociedad mercantil YV-733P C.A., según consta la cláusula octava de los Estatutos Sociales (que fueron acompañados por el propio accionante) está a cargo de una Junta Directiva compuesta por tres (3) Directores Principales. Dichos Directores, actuando en forma conjunta (cláusula décima de los Estatutos), ejercen la representación extrajudicial o judicial de la compañía, y en ese sentido, insistimos, actuando en forma conjunta, están facultados para defender los derechos e intereses e la sociedad mercantil YV-733P C.A. ante cualquier Tribunal de la República. Es el caso, que el ciudadano JOSÉ LUIS POTOLICCHIO PRATS, quién actúa a titulo personal, según se evidencia de los poderes cursantes en autos, carece de legitimación activa para interponer la presente acción de amparo constitucional, pues además es que el bien afectado por la medida cautelar innominada es propiedad de la sociedad mercantil YV-733P C.A., ergo, no ha sido afectado directamente ningún derecho del accionante, dicho ciudadano, por sí sólo, es incapaz de representaren juicio a la compañía. …Omissis… En virtud de lo anterior, siendo que no es directo el interés que ostenta el ciudadano JOSÉ LUIS POTOLICCHIO PRATS, por no ser de su propiedad el bien afectado por la medida cautelar innominada accionada en amparo, es evidente su falta de legitimación activa para intervenir en la presente causa, debiendo ser declarada INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida, y asi expresamente lo solicitamos. Por no haber hecho uso el accionante de los medios judiciales preexistentes: La acción de amparo constitucional ejercida es INADMISIBLE o en su defecto IMPROCEDENTE a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone : “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”. Ciudadano Juez Superior, la anterior causal además de ser un motivo de inadmisibilidad constituye un motivo de improcedencia que se erige como medula espinal para la trascendencia de la institución del amparo. En efecto, siendo la acción de amparo constitucional un recurso de carácter extraordinario, es deber ineludible del Juez constitucional mantener un sano equilibrio entre esta institución y el resto de los mecanismos judiciales legalmente previstos, a los fines de salvaguardar un correcto funcionamiento de la administración de justicia. …Omissis… Justamente ello es lo que sucedió en el presente caso, ciudadano Juez Superior, que contando el accionante con vías judiciales ordinarias para el control judicial de los actos jurisdiccionales accionados en amparo, optó ex profeso por no utilizar dichas vías utilizando como fundamento de su decisión el desgastado alegato de la supuesta tardanza de la vía ordinaria. Ni el anterior alegato, ni la supuesta y negada inmotivación de la que según el accionante adolece la recurrida, es suficiente para desvirtuar el hecho cierto, concreto, de que tanto la sentencia interlocutoria- de naturaleza cautelar- de fecha 10 de junio de 2013 como la decisión complementaria de fecha 4 de julio de 2013 pueden y deben ser controladas a través del remedio procesal ordinario de la OPOSICION y posteriormente de la APELACION. En virtud de lo anterior, y como quiera que en la presente causa no se han hecho uso de lo medios judiciales preexistentes (a pesar que el propio accionante los reconoce y más aún ya se ha hecho parte en el juicio en que fueron dictadas las sentencias accionadas) y carece el escrito consignado por los accionantes de la puesta en evidencia de circunstancias claras que justifiquen la acción de amparo constitucional ejercida, la cual persigue el mismo fin pretendido a través de los remedios judiciales preexistentes, solicitamos que en armonía con la vigente doctrina de la Sala Constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, se declare inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL …Omissis… En el presente caso no existe violación del derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva, porque contrariamente a lo afirmado por el accionante en amparo, el presunto agraviante, además de haber dictado sentencias accionadas con sujeción al ordenamiento jurídico (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), no ha cercenado ni impedido en modo alguno su participación en el proceso. Parece olvidar el accionante en amparo, que es perfectamente lícito y en ningún caso atenta contra las garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, el decreto de una medida cautelar inauidita alteram parte, y que el control de dicha medida es a posteriori, en los términos que lo prevé la Ley (artículo 602 del Código de Procedimiento Civil). (Copiado textualmente).- IV Motivaciones para decidir Luego de realizada la narración de los hechos y argumentos más importantes acontecidos en este procedimiento constitucional, observa este Tribunal que la delación constitucional se presentó de la siguiente forma: Basa su pretensión constitucional el querellante, en el hecho que en el juicio de disolución de sociedad mercantil, intentado por Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., en contra de José Luís Potolicchio Prats y Rodrigo Villalba Vitale por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin motivación alguna, decretó medida innominada de paralización de la aeronave marca Rocwell, Turbo Commander, modelo 690-A. serial No.11207, fecha de fabricación 1974, matricula YV-733P, fabricada por Rocwell International U.S.A., que constituía el único activo de la compañía, que materializaba su objeto, el transporte aéreo, frustrando cualquier acto del gobierno societario y la realización de su objeto social; lo que lesionaba su derecho a la defensa, de presunción de inocencia, de igualdad y una tutela judicial efectiva. Por su parte los terceros interesados, demandantes en la pretensión de disolución de sociedad mercantil, alegaron la inadmisibilidad de la demanda de amparo constitucional en razón del ejercicio de la pretensión en forma personal, siendo la aeronave propiedad de la sociedad mercantil YV733P, C.A., así como por la falta de utilización de los medios judiciales preexistentes. Por último, alegaron que la medida cautelar innominada no lesionaba ningún derecho constitucional. Así pues, quedó trabada la litis constitucional, bajo el alegato de inconstitucional de la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado de la causa seguida en el juicio de disolución anticipada de sociedad mercantil y la excepción alegada por los terceros interesados, demandante en el juicio subyacente, de inadmisibilidad y/o improcedencia del amparo solicitado. Ahora bien, sobre la inadmisibilidad alegada por la representación judicial del ciudadano Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., en base al ejercicio de la tutela constitucional en forma personal, debe quien juzga fallar a favor de la legitimidad del accionante, toda vez, que la querella constitucional deviene del juicio de disolución anticipada de la sociedad mercantil YV733P, C.A., donde según se evidencia de sus Estatutos Sociales que rielan a los presentes autos en certificación, las partes en la pretensión disolutiva de compañía son los intervinientes en la presente querella constitucional, habilitados para interdictar cualquier decisión en el referido juicio, ya sea por ilegalidad o por inconstitucional; en este último caso, en la instancia respectiva, ya que son en definitiva los afectados de las resultas de aquel juicio y no podrá excluírseles bajo el argumento de ilegitimidad, cuando son sujetos procesales del juicio subyacente del cual derivan todas sus consecuencias, ya sean dentro del propio proceso o en los proceso derivados de ese procedimiento especial y determinado en sus sujetos procesales. Máxime, cuando se trata de la disolución de la sociedad mercantil YV733P, C.A., donde el quejoso es accionista, demandado y en último caso, debe tener derecho e interés en la cuota de liquidación, donde los activos de la compañía después de saldar todas las obligaciones, se deben repartir entre los supérstites de la liquidación, en el mismo porcentaje en que fue su participación accionaria. En base a tal determinación, se establece el interés del quejoso en la corrección solicitada como tutela constitucional, debe acreditarse su legitimidad en la presente causa, tanto para su instauración como para soportar los efectos de la presente querella constitucional. Así expresamente se decide. De la misma forma, los terceros interesados alegaron la inadmisibilidad en base a la falta de ejercicio de los medios procesales preexistentes; en razón que existiendo vías judiciales eficaces para contener los supuestos agravios constitucionales, debía sucumbir la demanda de amparo constitucional autónoma e independiente, por aquello de que todos los jueces están investidos de la tuición constitucional. Ahora bien, veamos el caso en concreto, ciertamente que todos los jueces están investidos del resguardo constitucional, pero ese resguardo debe garantizar su eficacia y efectividad, en razón de ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2369, del 23 de noviembre de 2001, aun mantiene el criterio reiterado y diuturno, que al analizar la admisibilidad de lesión o violación constitucional, deberá precisarse en primer lugar, la injuria inconstitucional y en caso de existir la materialización del agravio la demanda o tutela constitucional, deberá ser declarada admisible, en razón de ellos debe examinarse el acto delatado como injuria o lesión inconstitucional y si el mismo reviste intrínsecamente una violación o por lo menos una amenaza suficiente de agravio constitucional, deberá dictaminarse su admisibilidad y procedencia de la vía autónoma del amparo constitucional. En el sentido indicado, veamos el acto acusado de agresión a los derechos constitucionales del quejoso, el cual lo determina la decisión del 10 de junio y 04 de julio 2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que expresamente contiene lo siguiente: “…Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones: El legislador patrio estableció la posibilidad de decretar las medidas denominadas como “típicas” si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado añadido). Considera este Juzgado pertinente transcribir la Sentencia N° 00773 de la Sala Político Administrativa de fecha 27 de Mayo de 2003, expediente N° 2002-0924, en el caso de la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO C.A., (SEORCA), contra la sociedad mercantil C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO C.C. (C.V.G. VENALUM), del criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente: “…Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”… (Resaltado del Tribunal) Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. Ahora bien, en relación a la medida solicitada en autos, el Tribunal considera pertinente establecer los parámetros para decretar medidas innominadas, en este sentido la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos, que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, expresado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas del Tribunal) En cuanto al requisito antes mencionado la doctrina patria, en la voz calificada del maestro Rafael Ortiz Ortiz, ha expresado en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas, pág. 48 lo siguiente: “Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación, sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos”. De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautelar innominada procederá cuando exista en el peticionante el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este Tribunal al analizar detenidamente las circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvuelve la presente acción, ha determinado que el temor expresado por el solicitante de la medida se encuentra demostrado, así como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. Atendiendo a lo antes razonado, este Tribunal considera que el fumus bonis iuris, se encuentra acreditado mediante la consignación de los recaudos que rielan en autos, tales como el acta constitutiva de la sociedad mercantil YV733P, C.A., y el documento de compra venta de la aeronave matricula YV-733P, así mismo se evidencia el periculum in mora, por el uso del bien identificado en autos, pudiera verse desmejorado en su funcionamiento, en virtud de sus características propias, situación que a futuro no pueden retrotraerse, lo que pudiera mermar el beneficio societario de la parte actora. Así pues el periculum in damni, es de evidente concurrencia para este Tribunal en el caso de autos, ya que, como se dijo anteriormente, dadas las características propias del bien, este pudiera verse afectado por circunstancias de uso, y es susceptible de ser ocultada, desarmada así como de otras formas que pudiesen ocasionar, como ya se dijo menoscabo de los beneficios que le son propios a los accionistas, en tal sentido, es por lo que considera procedente lo solicitado en autos en relación a la paralización de las operaciones aeronáuticas de la aeronave propiedad de la Sociedad Mercantil YV-733P C.A. Y así se decide...”. (Copiado textualmente). Al analizar en forma detallada el contenido del acto decisorio del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como el acervo probatorio traído a los autos del juicio de disolución anticipada de la sociedad mercantil YV733P, C.A., se puede evidenciar, que no se consolidó, como efectivamente se denunció, el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama y de las circunstancias que hacen en forma verosímil la posibilidad de inejecución del posible fallo definitivo de dicho juicio ni el daño temido por la accionante, en base a que solo se acompañaron como pruebas documentales, acta constitutiva de la sociedad mercantil que se pretende disolver y el documento de compraventa de la aeronave que constituye el activo de dicha sociedad; no se acompañó un medio de prueba, tal como lo pide la normativa adjetiva civil pertinente, que constituya presunción grave de la verosimilitud de lo alegado por el accionante que constituya el riesgo de ilusoriedad de la decisión definitiva y menos un posible daño durante el proceso como tal a la parte actora; lo que determina de forma clara y contundente, que al no precisarse de donde se consolidaron los presupuesto procesales legalmente exigidos por el legislador para la materialización de las medidas cautelares y preventivas, no puede ofrecérseles a los afectados una garantía procesal del derecho a la defensa sobre la base de un debido proceso; toda vez, que estaría impedido el afectado de precisar de donde derivó el tribunal, los motivos, razones y fundamentos en los cuales se asentó el decreto preventivo innominado de suspensión o paralización del objeto social de la compañía; lo que determina una indefensión subjetiva de la parte afectada que lesiona ostensiblemente su derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes y la tutela judicial efectiva, que debe ser garantía de los sujetos procesales en su conjunto, nunca de una sola de ellos, puesto que así se desmejora el derecho ineludible de defensa, y quizás en el caso concreto, hasta el derecho de asociación de las partes, que no fue denunciado como un agravio constitucional. En todo caso, el Juzgador agraviante, se extralimitó en su facultad reglada de prevenir los efectos del juicio al decretar una medida que lesiona el derecho de las partes, por no encontrarse en ella, los hechos que consoliden el fundamento de su legitimidad y decretando la suspensión del giro comercial de la sociedad que se pretende su disolución en la fase primaria o cognoscitiva del juicio instaurado, como si fuese una medida ejecutiva; haciéndolo actuar fuera de su competencia al limitar el derecho de la parte que debe y puede alzarse dentro del proceso en contra de las medidas que limiten el derecho de propiedad, en este caso, la cuota parte de liquidación que le corresponderá al final del juicio instaurado en su contra. Siguiendo el hilo argumental, encontrándose una injuria constitucional sobre los actos denunciados como lesivos, y las circunstancias fácticas que determinan que el uso de los medios procesales ordinarios resultarían insuficientes en el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, debe concluirse que la vía de la demanda de amparo constitucional directa, autónoma e independiente en contra de los actos denunciados como lesivos a derechos constitucionales, debe ser admisible y al examinarse su inconstitucionalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 1.496, del 13 de agosto 2001, encontrarse en su contenido una lesión ostensible de los derechos o garantías constitucionales, debe obligatoriamente declararse procedente, máxime cuando, el acto atacado por agravio constitucional, no ofrece intrínsecamente los hechos o circunstancias que determinen su legalidad, aunado a la circunstancia que el accionante no estaba a derecho en ese juicio ni su codemandado; lo que hacía todavía mas alejada la vía ordinaria o preexistente, como correctivo directo, eficaz y contundente frente a un agravio inconstitucional, que debe ser remediado en forma inmediata, por la vía constitucional, que constituye una vía ordinaria para el resguardo debido de los derechos y garantías constitucionales, no como lo alegó la representación judicial de los terceros interesados, dándole el carácter de extraordinaria o residual de las vías ordinarios o preexistentes. Así expresamente se decide. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha mantenido el criterio de procedencia del amparo constitucional en base a una violación de derechos y garantías constitucionales, que aparezcan en sedes judiciales, cuando no se pueda determinar en base a que pruebas y motivos fueron sustentadas las decisiones cautelares; lo que hace imposible o desmejora en grado superlativo el derecho a la defensa de los afectados, entre ellas la del 18.11.2004, expediente No. 04-1796, que estableció lo siguiente: “…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …Omissis… Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.). En ese sentido, Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene: “Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas) Más adelante, señala ese mismo autor: “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario”. (p.p. 494 y 495) Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. En el caso sub examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias, error grave e inexcusable que no censuró ni corrigió el Juzgado a quo constitucional, quien estaba obligado a ello como Juez Superior, por lo que esta Sala reprocha la conducta de ambos operadores de justicia y, en tal sentido, ordenará en el dispositivo de este fallo los correctivos que corresponden...”. (Resaltado del Tribunal).- En base a lo expresado y a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en su Sala Constitucional, enunciada a través del tiempo en forma diuturna y pacífica, la presente demanda de amparo constitucional, fue declarada en la audiencia constitucional Procedente; en razón de ello, debe declarase Con lugar, la tutela constitucional que intentó la abogada María Carolina Olivo Zamora, en representación del ciudadano José Luís Potolicchio Prats, en contra de la sentencia interlocutoria de naturaleza cautelar y decisión complementaria dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de junio y 04 de julio de 2013, por la presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en los expedientes Nos. AP11-M-2013-000320 y AH13-X-2013-000041 de la nomenclatura del referido juzgado en el asunto referente al juicio de Disolución de sociedad mercantil que siguen Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., en contra de los ciudadanos José Luís Potolicchio Prats y Rodrigo Villalba Vitale. Los pronunciamientos, serán expresados en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así finalmente se expresa. IV Decisión Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la demanda de amparo constitucional que intentó la abogada María Carolina Olivo Zamora, en representación del ciudadano José Luís Potolicchio Prats, en contra de la sentencia interlocutoria de naturaleza cautelar y decisión complementaria dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de junio y 04 de julio de 2013, por la presunta violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a una tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en los expedientes Nos. AP11-M-2013-000320 y AH13-X-2013-000041 de la nomenclatura del referido juzgado en el asunto referente al juicio de Disolución de sociedad mercantil que le siguen Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A. En consecuencia se declaran nulas y sin ningún efecto las decisiones del 10 de junio y 4 de julio de 2013 emanadas del el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto referente al juicio de Disolución de sociedad mercantil que le siguen Samuel Levy Duer y la sociedad mercantil Mimiup Inversiones, C.A., en contra de los ciudadanos José Luís Potolicchio Prats y Rodrigo Villalba Vitale. No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la decisión. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, once (11) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Juez, Eder Jesús Solarte Molina La Secretaria Acc. Abg. Barbara Mendez A. En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 P.M.). La Secretaria Acc. Abg. Barbara Mendez A. Exp. Nº AP71-0-2013-000027/Amparo Directo Amparo Constitucional/Mercantil Procedente/Con Lugar/”D”.