TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº AP71-R-2013-000779
(8958)

DEMANDANTE: FERNANDO JOSE JORDAN BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.362.730.
APODERADA JUDICIAL: MARIA MERY RIVAS DE MARCANO, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 136.687.
DEMANDADA: NEIDA ZULAY SALCEDO DURAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 10.164.668.
APODERADO JUDICIAL: No consta en autos.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.
DECISION APELADA: SENTENCIA DEL 08-07-2013, DICTADA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL.
Cumplidos como fueron los trámites administrativos de distribución de expedientes fue asignada a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, a la que se le dio entrada el 05-08-2013, fijándose los lapsos establecidos en los artículo 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo la oportunidad para decidir, pasa este Superior a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO
Surge la presente incidencia, en virtud de la apelación ejercida por la abogado MARIA MERY RIVAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión dictada el 08-07-2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual es del siguiente tenor:
“…Aplicando el criterio jurisprudencial, transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la parte actora se limitó a señalar la presunta existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, aunado a ello, la parte únicamente se limitó a solicitar la medida peticionada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código Adjetivo, cuando tal y como fuese explanado con anterioridad, la parte interesada en una cautelar debe forzosamente aportar a los autos los medios probatorios que le permitan al Juez verificar que se encuentran llenos los extremos a que hace referencia la norma en cuestión (fumus boni iuris y periculum in mora). Así se decide.
Respecto a la solicitud de prohibición de salida del país de la parte demandada, este órgano jurisdiccional observa:
En primer lugar debe quien suscribe señalar que la medida pretendida por la parte accionante no se encuentra tipificada dentro de las establecidas taxativamente en el Código de Procedimiento Civil, por lo que debe forzosamente enmarcarse dentro de las que el Legislador estableció como medida preventivas innominadas. Así se precisa.
Para el caso de las medidas innominadas, a lo establecido en el artículo 585 del Código Adjetivo se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni).
Así, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ambas ya explicadas a lo extenso del presente fallo; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
De modo que aplicando los criterios antes indicados al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), adicionándose para las medidas innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que el actor se limitó a señalar que existe la posibilidad que la ciudadana NEIDA ZULAY SALCEDO DURAN, abandone el país para evadir tal obligación, lo cual en modo cumple con lo establecido a lo largo del presente fallo, quedando claro que no se verifica la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resultando a todas luces improcedente la medida precautelativa solicitada. Así se establece.
Aunado a lo anterior debe quien suscribe señalar que la aplicación de las medidas de prohibición de salida del país han quedado en desuso en el área civil, ello en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 50 lo que se conoce como el Derecho al libre Tránsito, así tenemos que la norma in comento dispone:
“Artículo 50. Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas.”
Queda claro que el entrar y salir del país sin más trabas que las legales, es una vieja libertad que nuestra Carta Magna ha vuelto a establecer como un derecho necesario, correspondiéndole a los Tribunales Penales y a los Organismo Competentes el establecimiento de medidas como la pretendida por la parte demandante.
Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley en el juicio de Cobro de Bolívares sigue el ciudadano FERNANDO JOSÉ JORDAN BARRIOS contra la ciudadana NEIDA ZULAY SALCEDO DURAN, se NIEGA las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar y prohibición de salir de país solicitada por la parte actora…”

SEGUNDO
Conforman el presente Cuaderno de Medidas, las siguientes actuaciones:
- Auto del 01-07-2013, en el que se apertura el cuaderno de medidas, anexando las copias pertinentes.
- Copia certificada del libelo de demanda incoada por la representación del ciudadano FERNANDO JOSE JORDAN BARRIOS contra NEIDA ZULAY SALCEDO DURAN, por Cobro de Bolívares, en la que arguye que el 23-05-2011, el ciudadano JEAN FREDERIC LAORDEN FICHOST cedió en forma pura y simple, los derechos que se corresponde como portador de la letra de cambio; debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 07-04-2003, bajo el N° 85, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a la ciudadana NEIDA ZULAY SALCEDO DURAN, procediendo a demandar a la citada ciudadana para que convenga en pagar la totalidad de la deuda, vale decir, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), más los intereses moratorios devengados, calculados al 12% anual hasta el 16-12-2012.
- Auto de admisión de la demanda de fecha 07-01-2013.
- Sentencia del 08-07-2013, en la que se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
- Diligencia del 16-07-2013 en la que la representación accionante apela de la anterior decisión.
-Auto del 22-07-2013, en el que se oye la apelación ejercida y se ordena la remisión del expediente a la distribución de los Juzgados Superiores, a los fines del ejercicio del recurso de apelación propuesto.
-III-
Para decidir, esta Alzada considera:
En cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, se observa lo siguiente:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

La norma parcialmente transcrita nos remite al artículo 585 eiusdem, el cual reza:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Conforme a las anteriores normas, se considera que el decreto de cualesquiera de las medidas a que se refiere el artículo 588, es potestativo del Juez, quien debe basarse en ciertas condiciones para pronunciarse con respecto a la medida que se solicite, y cerciorarse que además se llenen los siguientes extremos:- que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el caso en estudio, tenemos que la cautelar negada por el a-quo esta referida a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora “…sobre los bienes muebles e inmuebles que pertenezcan a la demandada identificada en autos, y que posteriormente señalaré al Tribunal…”, tal como lo pide en el escrito de demanda.
Ahora bien, en razón de ellos tenemos que la prohibición de enajenar y gravar es aquella medida preventiva o cautelar, a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
A los fines de determinar si el auto apelado se encuentra o no ajustado a derecho, en primer lugar, esta Alzada observa que solo constan en el presente Cuaderno de Medidas las actuaciones narradas en párrafos precedentes. En tal sentido, quien decide, a los efectos de verificar el cumplimiento de los extremos necesarios para el decreto de la medida solicitada se considera que con respecto al “fumus boni iuris”, no consta en el presente Cuaderno de Medidas suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida, por lo que a juicio de quien decide se encuentra insatisfecho este primer requisito de procedencia.
En lo que respecta al “periculum in mora”, tampoco existe prueba suficiente para que se presuma que se está en peligro -en este caso específico- que quede ilusoria la ejecución del fallo. Situación ésta que conllevan a este Tribunal de Alzada para declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia, razón por la cual debe ser negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, tal y como fuera lo dispuesto por el a-quo en su sentencia recurrida en apelación. Así se declara.
En cuanto a la medida de prohibición de salida del país, peticionada igualmente por la representación accionante; debemos señalar que esta medida es de las llamadas medidas cautelares sustitutivas, que la misma solo será decretada en un procedimiento penal por resolución judicial fundada, siempre y cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos con aplicación de otras medidas menos gravosas para el imputado.
Cabe resaltar que las medidas cautelares que pueden decretarse en el procedimiento ordinario civil o mercantil, por el cual se sustancia la demanda interpuesta, el Código de Procedimiento Civil, establece que es dable decretar cualesquiera de las medidas preventivas típicas (embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar y secuestro de bienes determinados) o las innominadas, consagradas en el artículo 588 eiusdem, y para su procedencia, es menester que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 ibidem, el peticionario acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama en la demanda.
Ahora bien, la presente causa es un juicio de naturaleza mercantil, cuya materia se rige por el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio, en el cual se establecen cuales son las medidas aplicables en la materia, siendo que la medida solicitada atentaría contra el derecho constitucional al libre tránsito de las personas, por no encontrarse la misma dentro de las establecidas en el ordenamiento jurídico pertinente al caso en estudio, motivo por el cual este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida solicitada por la representación accionante. Así se decide.
En razón de ello, resalta este Superior, la actitud pasiva del solicitante de la medida, ello en razón que ante esta Superioridad no consignó ningún escrito a los fines de fundamentar la solicitud de cautela, ni produjo los medios de prueba que sustente o apoye la solicitud de la medida, con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada, por lo que al no haber aportado ninguna probanza que hiciera surgir en quien decide la presunción alguna de ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar- como antes se dijo- será declarada improcedente, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo.
DECISION
Por lo antes expresado este JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR LA APELACION ejercida por la Abogado MARIA MERY RIVAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión dictada el 08-07-2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Queda así CONFIRMADO el auto recurrido, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese, expídase copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Palacio de Justicia. En Caracas, a los Veintiún (21) días del mes de Octubre de 2013. AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA

NELLY B. JUSTO

CEDA/nbj
Exp. N° AP71-R-2013-000779
(8958)

En esta misma fecha, siendo las 03:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA