REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N°: AP71-R-2013-000543 (2013-8925). MOTIVO: “SOLICITUD DE DIVORCIO FUNDAMENTADA EN EL ARTÍCULO 185-A DEL CÓDIGO CIVIL” TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA. ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA: AUTO DE FECHA 22/03/2013, QUE ORDENÓ ABRIR UNA ARTICULACIÓN PROBATORIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 607 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “VISTOS” CON LOS INFORMES DE LA PARTE SOLICITANTE-APELANTE. -I- PARTE SOLICITANTE: Constituida por el ciudadano FRANCISCO PABLO NICOLAS SCARDINO PELINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº. V.3.970.071. Representado en este procedimiento por los abogados: Alfredo Abou-Hassan F., Álvaro Prada Alviárez, María Carolina Solórzano Palacios y Gabriel Antonio Morales Sánchez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.774, 65.692, 52.054 y 162.234, respectivamente. PARTE CONCERNIDA A LA SOLICITUD DE DIVORCIO: Constituida por la ciudadana MARIÓN CHRISTINE CARVALLO de SCARDINO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad Nº. V-4.765.941. Quien se encuentra representada en este procedimiento por el abogado: Rodrigo Krentzien, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 75.176. VINDICTA PÚBLICA. Actúa en este procedimiento de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, la abogada MARÍA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. -II- -ANTECEDENTES- Mediante escrito de fecha 07 de diciembre de 2012 (F.1-5), los abogados María Carolina Solórzano P., Alfredo Abou-Hassan F., Álvaro Prada A. y Alejandro García, actuando en su carácter de co-apoderados del ciudadano Francisco pablo Nicolás Scardino, presentado solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil. Posteriormente, en auto de fecha 25 de enero de 2013 (F.8), el tribunal de la causa, esto es: el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la presente solicitud cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, ordenó citar al Fiscal del Ministerio Público. Luego, en auto de fecha 07 de febrero de 2013 (F.9), en virtud de haberse obviado -en el auto de admisión- la citación de la cónyuge, Marion Christine Carvallo de Scardino, fue corregida tal omisión ordenándose su citación a fin que compareciera por ante el tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en auto de su citación, a fin que expusiera lo que creyere conducente con respecto a la solicitud de divorcio efectuada por su cónyuge. Posteriormente, compareció en fecha 14 de marzo de 2013 (F.10), el abogado Rodrigo Krentzien, apoderado judicial de la cónyuge citada, y mediante diligencia expuso: (Sic) “...a todo evento, invoco y hago valer el contenido del párrafo segundo del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil (CPC). 2.- Solicito respetuosamente al ciudadano Juez, con fundamento en el último párrafo del artículo 185-A del Código Civil (C.C), que señala textualmente: “...Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente...”; se sirva dar por terminado el presente procedimiento y en consecuencia ordene el archivo del expediente, habida cuenta que mi representada en ningún momento compareció personalmente a la citación que se le hiciere en esta causa...” (Cita textual). Luego de esto, en fecha 22 de marzo de 2013 (F. 11-14), tuvo lugar el auto recurrido en apelación (Motivo de conocimiento por parte de este Superior en esta oportunidad), dictado por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “...(Omissis)...”...Vista la diligencia presentada en fecha 4 de marzo de 2013 por el abogado en ejercicio Gabriel Morales, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 162.234, quien actúa en este procedimiento en su condición de apoderado judicial del solicitante, ciudadano Francisco Pablo Nicolás Scardino Pelino, titular de la cédula de identidad Nº. 3.970.071, así como el pedimento en ella contenido, el Tribunal pasa a proveer con relación a ello de la siguiente manera: La representación judicial del solicitante alega que en virtud de la no comparecencia personal o por medio de apoderados, de la ciudadana Marión Christine Carvallo, identificada en actas, y si bien el artículo 184-A del Código Civil prevé tal circunstancia de hecho como causa para que se declare terminado el procedimiento, no es menos cierto, en criterio de los solicitantes, que en el presente caso existen pruebas suficientes que demuestran que la cónyuge del solicitante ha declarado frente a funcionarios públicos, que tiene más de cinco (5) años separada, así como su voluntad de permanecer en tal condición, afirmando los solicitantes que tal declaración consta en documentos aportados por ellos al expediente. En tal virtud, aducen que de conformidad con los postulados constitucionales relativos al derecho de todo ciudadano a ser oído, el debido proceso, así como el derecho de los ciudadanos a disponer de la oportunidad probatoria para acreditar sus alegaciones fácticas, es por lo que solicitan a este Juzgado que abra una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a este pedimento, considera oportuno el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, resulta necesario comenzar por indicar que al analizar e interpretar el contenido del artículo 185-A del Código Civil, este Juzgado teniendo en cuenta, como parte de los métodos interpretativos, el histórico o contextual, puede primam facie apreciar que el procedimiento especial utilizado por el legislador civil hasta el momento en que entró en vigencia la disposición legal objeto de estudio, estuvo motivado por unas circunstancias sociales muy distintas a las surgidas con ocasión al proceso constituyente que dio lugar a la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con la constitución de 1961, primaba una excesiva formalidad que derivaba en una orientación arcaica y ortodoxa de la actuación del sistema de justicia. A raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las normas preconstitucionales quedarían vigentes mientras no se enfrentaran abiertamente a los contenidos, valores y principios del texto constitucional. Además de ello, se elevan a rango constitucional derechos fundamentales como el debido proceso (art. 49 CRBV) y la tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV), cuyo contexto obliga a leer, comprender y concebir al proceso como instrumento de realización de la justicia (art. 257 CRBV); que significa, en resumen como lo fue explicando la sala Constitucional en sus primeras sentencias “que las formas procesales estaban al servicio de la justicia, y al revés”. Con ello, se dio paso a una inmensa actividad jurisprudencial -tanto del juez ordinario, como de la jurisdicción constitucional en cabeza de la Sala Constitucional- para abolir de los anales del foro judicial la justicia formal en sustitución de la justicia material. Entonces, los jueces estaban obligados adicionalmente a no declarar sin necesidad alguna nulidad que no afectare la verdadera sustancia del proceso; que no es el procedimiento mismo sino la justicia como valor. Esto dio paso a la interpretación constitucional de las normas procesales, o lo que es lo mismo la constitucionalización del proceso (Vid., Luís Alberto Petit Guerra, Estudios sobre el Debido Proceso; Una Visión Global: Argumentaciones como derecho fundamental y humano) que propone, sin caer en la arbitrariedad judicial, que los jueces adecuen sus interpretaciones a fin de velar porque brille la justicia y no únicamente las meras fórmulas sacramentales. Al reconocérsele rango constitucional al debido proceso se colocó en esa misma categoría al llamado derecho de acceso a las pruebas (art. 49 CRBV), lo que conlleva a un análisis constitucional de un derecho (de prueba), que en la anterior constitución no estaba regulado. Es más, el llamado derecho de prueba tenía, con la anterior constitución, únicamente carácter legal al estar contenido en disposiciones de ese rango. Esto obliga a que todo proceso en donde se requiera actividad probatoria, no se prive a los intervinientes de participar con las mayores libertades, y de tener la posibilidad de hacer valer todos los medios que precedan a los fines de tutelar sus derechos e intereses. Por tanto, queda patentado finalmente con este aserto, el derecho de acción; en cuyo ejercicio es necesario el derecho de pruebas; pues sin este último aquél es solo una simple intensión constituyente. En segundo lugar, por previsión de la propia justicia constitucional, se insta a los operadores de justicia que antes de hacer uso del control difuso de la constitucionalidad de determinado precepto de rango legal y por razones de economía procesal, pero principalmente por el principio de integridad del sistema constitucional-, realicen la lectura de determinadas normas legales conforme a la constitución. De esta manera, se evita someterse a las particularidades y complejidades del control difuso constitucional, para así, mantener la vigencia de determinado precepto legal, siempre -o mientras- que sea leído conforme a la constitución. Por consecuencia, cuando el precepto legal en estudio (185-A C.CIVIL) establece dos supuestos a saber: (i) que no comparezca el cónyuge “citado”; o (ii) “...si al comparecer negare el hecho...;... se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente...”; debe interpretarse no con la exclusividad de un sistema formal y anterior al vigente texto constitucional; sino en consonancia con los preceptos superiores de debido proceso (art. 49CRBV) y tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV). Tal desiderátum no estaría cumplido de interpretarse la norma literalmente, pues la interpretación y aplicación de la misma debe adecuarse a la Constitución y no al contrario. Entonces, cuando el precepto 185-A del Código Civil establece que uno de los cónyuges comparece, y bajo el supuesto de la separación de hecho por más de cinco años, alega la ruptura prolongada de la vida en común; no puede quedar dicha alegación sujeta a una fórmula del legislador (formalista y ortodoxo frente a la constitución) sobre el “cierre” del procedimiento sin mas trámite, que afectaría, de aplicarlo así, el derecho de tutela de sus intereses, que tiene el cónyuge solicitante que quiere hacer valer una situación de hecho (su ruptura prolongada) lo que constituye la motivación de su interés (derecho a acción), pues de no ser así, no sería tutela judicial “efectiva”, y ni siquiera tutela. En este orden de ideas, la tutela no estaría en la circunstancia que se diera razón o no a lo solicitado por el cónyuge solicitante, sino que dicha tutela se circunscribe a que se permita dilucidar tal situación ya que éste empezó “alegando” y por ende tiene derecho a probar su alegato, no pudiendo la situación de hecho planteado en este caso, quedar a merced de una “solución” legislativa (ajena a la realidad social y constitucionalmente protegible) que daría por terminado el procedimiento sin mayor discusión ni actividad probatoria. En tercer lugar, siempre que haya necesidad del procedimiento, el juez deberá abrir una incidencia conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y con ello, permitir que se lleven a cabo tramites que le permita adaptar determinada resolución a esa necesidad, y en este caso, que no es otro que adecuar el proceso civil que nos ocupa a las normas constitucionales indicadas. Por último, pero no menos importante, observa este Juzgador que ya existen otras previsiones procesales que permiten en los procesos de separación por mutuo consentimiento, que si alguno alegare reconciliación, se resolverá por el incidente probatorio del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; tal y como establece el primer párrafo del artículo 765 del mismo Código. En virtud de las motivaciones precedentemente expuestas, el Tribunal considera procedente la solicitud interpuesta por la representación judicial del demandante, y en consecuencia ordena que se abra una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, siguientes a que precluya el lapso concedido a la representación de la Vindicta Pública para que emita la opinión correspondiente, debiendo notificarse nuevamente a la Fiscal, caso que no comparezca dentro del lapso natural establecido en la Ley a emitir su opinión al caso concreto bajo análisis. Así se decide...” (Cita textual). En escrito de fecha 09 de abril de 2013 (F.15-17), la abogada María del Milagro Da Corte Luna, en su carácter de Fiscal Nonagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expuso: (Sic) “...Omissis...”...Es un mandato constitucional para el estado proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, reconociendo entonces el legislador el hecho de que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respecto recíproco entre sus integrantes. Es por ello que en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, solo existen dos supuestos de disolver el vínculo matrimonial, vale decir, de manera amistosa o de mutuo acuerdo (no contenciosa) y de manera contenciosa mediante juicio previo. El contenido del Artículo 185-A aun vigente, a pesar de las nuevas tendencias legislativas y doctrinales, no contiene en su texto vacío legal alguno, toda vez que además del elenco de los requisitos para declarar la disolución del vínculo conyugal, el legislador patrio desarrolló los escenarios en caso de que el mutuo consentimiento estuviese manifestado por los cónyuges y en caso contrario cuando la circunstancia fuese distinta, es decir, cuando uno de los cónyuges no reconozca que han permanecido por más de cinco (5) años separados de hecho. No hay un precedente en un procedimiento fundamentado en el Artículo 185-A del Código Civil Venezolano al que se le haya dado continuidad cuando la característica fundamental de la voluntariedad y el mutuo consentimiento no exista, como es el caso que nos ocupa, y el procedimiento establecido en el Artículo 185-A del Código Civil no es contrario a ninguna de las garantías constitucionales de nuestra carta magna. En este asunto no se tomó en consideración y se relajo lo relativo a la disposición expresa del Artículo 185-A del Código Civil Venezolano en su parte in fine, específicamente en lo relativo a: “...Si el otro cónyuge no comparece personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. En tal sentido esta Fiscal del Ministerio Público como representante del órgano del Poder Ciudadano que tiene por objetivo actuar en representación del interés general siendo responsable del respecto a los derechos y garantías constitucionales a fin de preservar el estado, democrático y social de derecho y de justicia, en total apego de la legislación nacional y actuando tal y como lo establece la Ley Orgánica del Ministerio Público con criterio de objetividad, con preeminencia de la justicia, la honradez, rectitud e integridad y sobre todo en absoluto respecto de las normas de Orden Público, de la Legalidad, del Debido Proceso y del Principio de la Igualdad de las partes y velando por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales hace objeción a la solicitud y de manera muy respetuosa al Administrador de Justicia, pide se ordene el cierre y archivo del expediente, tomando para ello en consideración las circunstancias de hecho y de derecho que han conformado la presente causa...” (Cita textual). Acto seguido, y en diligencia de la misma fecha (09/04/2013, F.18), el abogado Rodrigo Krentzien, representante judicial de la cónyuge citada, se opuso a la apertura de la articulación probatoria de 8 días de despacho, y, en tal sentido, apeló del referido auto. Posteriormente, en auto de fecha 10 de abril de 2013 (F.20), fue escuchada en un solo efecto la apelación interpuesta, ordenándose la remisión del expediente al entonces Tribunal Superior Correspondiente (Hoy día, Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), a los fines legales consiguientes. Recibido el presente expediente en esta Alzada, mediante auto de fecha 12 de junio de 2013 (F.33), fue fijado el lapso legal a que se refieren los artículos: 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndoseles a las partes que si no presentasen los informes la causa pasaría inmediatamente al estado de proferir el fallo correspondiente. Luego, en fecha 17 de julio de 2013 (F.34-42), compareció ante este Superior la representación judicial de la parte solicitante, e hicieron uso del derecho de presentar informes consignando el respectivo escrito en el que, grosso modo, señalan: Primeramente, como punto previo, alegan la extemporaneidad de la apelación interpuesta, toda vez que (Sic) “...La representación judicial de la cónyuge de nuestro representado apeló del auto anteriormente mencionado en fecha 10 de abril del año 2013, con lo que evidentemente se observa que desde la fecha en que se dicta el auto y la fecha en que se ejerce el recurso ordinario de apelación, transcurrió el lapso previsto en la ley adjetiva para ejercer de manera tempestiva el referido recurso, sin que en efecto esto se llevara a cabo...”. Asimismo, con relación al auto recurrido, manifiestan su conformidad con el mismo alegando una serie de hechos que van dirigidos a revelar una presunta confesión que dio la cónyuge citada, Marion Christine Carvallo, en otro juicio de Divorcio por ella instaurado, en contra del cónyuge, Francisco Pablo Nicolás Scardino Pelino (Aquí solicitante de Divorcio fundado en el artículo 185-A del Código Civil), contenido en el expediente Nº AP11-V-2012-000271, que cursa por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. A tales efectos, afirman que la apertura del lapso probatorio -acordado por el a-quo- tiene como propósito la demostración de tal hecho (Confesión). Por tanto, solicitan la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta. En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior. -III- -MOTIVACIONES PARA DECIDIR- El conocimiento por parte de este Tribunal de Alzada, en esta oportunidad, se circunscribe en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto recurrido de fecha 22 de marzo de 2013 (F.11-14), mediante el cual se acordó, en este procedimiento de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, la apertura de un lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual (lapso probatorio), obedeció a una solicitud previa de la parte solicitante. Precisado lo anterior, para decidir se observa: -PUNTO PREVIO- -SOBRE EL ALEGATO DE EXTEMPORANEIDAD DE LA APELACIÓN INTERPUESTA- En efecto, en los informes presentados ante este Tribunal de Alzada, los representantes judiciales de la parte solicitante han alegado la extemporaneidad de la apelación que se interpuso contra el auto recurrido, arguyendo que (Sic) “...La representación judicial de la cónyuge de nuestro representado apeló del auto anteriormente mencionado en fecha 10 de abril del año 2013, con lo que evidentemente se observa que desde la fecha en que se dicta el auto y la fecha en que se ejerce el recurso ordinario de apelación, transcurrió el lapso previsto en la ley adjetiva para ejercer de manera tempestiva el referido recurso, sin que en efecto esto se llevara a cabo...”. En tal sentido, piden se declare la extemporaneidad de la apelación ejercida. Ahora bien, con vista al texto íntegro del auto recurrido en apelación de fecha 22 de marzo de 2013 (11-14), se observa que en el mismo se acordó la apertura de un lapso probatorio a petición de la parte solicitante, con lo cual se le da continuidad a la causa, es decir, no se interrumpe ni se evita su continuación. Siendo esto así, estamos frente a un fallo interlocutorio dictado dentro de un procedimiento de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil. Así las cosas, se estima conveniente observar lo establecido por el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, que señala: (Sic) “...De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzca gravamen irreparable”. Por su parte, el artículo 298 del texto legal in comento, consagra: (Sic) “...El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial”. Y, por último, dispone el artículo 251 del referido libro normativo: (Sic) “...El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Del conjunto de normas legales enunciadas, se desprende, que de toda sentencia interlocutoria se da apelación, la cual (Apelación), debe ser interpuesta dentro de los cinco (5) días posteriores a la fecha en que fue dictado el fallo; estos cinco (5) días, conforme a reiteradas jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal, deben ser computados por días de Despacho, es decir, días en los cuales el tribunal haya dado Despacho. Luego, en caso que el pronunciamiento de la sentencia haya sido diferido o salga fuera de su oportunidad legal, la misma debe ser notificada a las partes, “...sin lo cual no correrá lapso para interponer los recursos...”. Ahora bien, las actuaciones que conforman al presente expediente en apelación, están compuestas en su totalidad por copias certificadas que fueran remitidas al Superior con ocasión del recurso de apelación interpuesto, no observándose dentro de éstas (Actuaciones certificadas) cómputo alguno de los días de Despacho transcurridos en el a-quo desde la fecha en que tuvo lugar el auto recurrido (22/03/2013, F.11-14)), hasta la oportunidad en que el abogado de la cónyuge del solicitante apeló del referido auto (09/04/2013, F.18). Quiere esto decir, que se encuentra impedido este Superior de llegar a establecer cuántos días de Despacho transcurrieron en el a-quo entre las fechas up supra citadas. Asimismo, si bien es cierto que en el auto recurrido no se ordena de forma expresa la notificación de las partes del fallo aludido, también es cierto que en el mismo SE ORDENÓ LA NOTIFICACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (Sic) “...para que emita la opinión correspondiente...”, es decir, fue ordenada la notificación del Fiscal -que actúa como parte de buena fe- en el presente procedimiento de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil. De manera pues que, habiendo comparecido la Vindicta Pública en fecha 09 de abril de 2013 (F.15-17), para consignar su escrito de opinión con relación al contenido del auto apelado, se debe entender que es a partir de ésta última fecha (09/04/2013), en que comienza a computarse el lapso de cinco (5) días de despacho para la interposición del recurso correspondiente. Ello, debe ser entendido así, pues, en esta causa, aún cuando haya mediado apelación de la parte, la misma no podía ser escuchada, y por ende remitida su conocimiento al Superior hasta tanto no fuese verificada la notificación del Ministerio Público, y, por tanto, el lapso de apelación comenzaría al día inmediato siguiente en que ésta (Notificación) constara en auto. Y así se establece. Por tanto, al haber ejercido el recurso de apelación el abogado Rodrigo Krentzien, con el carácter ya mencionado, en fecha 09 de abril de 2013, y debidamente ratificada a través de otra diligencia de fecha 10 del mismo mes y año (F.18-19), la misma, a juicio de quien aquí decide, resulta tempestiva al haberla interpuesto dentro de la oportunidad procesal correspondiente. Y así se establece. Por consiguiente, se impone la declaratoria sin lugar del alegato bajo análisis, y así se declara. -MÉRITO DEL ASUNTO- Respecto al mérito del asunto, se observa que la apelación se interpone contra el auto de fecha 22 de marzo de 2013 (11-14), mediante el cual (haciéndose alusión a conceptos referidos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y al derecho de pruebas), se acordó, a petición de la parte solicitante, la apertura de un lapso probatorio de 8 días de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en un procedimiento de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil. Ahora bien, hace alusión el Juez del auto recurrido en su sentencia, a una serie de considerándoos que lo llevaron a decretar la apertura de un lapso probatorio en un todo conforme, según sus dichos, a una tutela judicial efectiva, debido proceso y al derecho de pruebas de la parte solicitante. En tal sentido, señaló: (Sic) “...Omissis...”...Por consecuencia, cuando el precepto legal en estudio (185-A C.Civil) establece dos supuestos a saber. (i) que no comparezca el cónyuge “citado”; o (ii) “...si al comparecer negare el hecho...;...se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.”; debe interpretarse no con la exclusividad de un sistema formal y anterior al vigente texto constitucional; sino en consonancia con los preceptos superiores de debido proceso (art. 49 CRBV) y tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV). Tal desiderátum no estaría cumplido de interpretarse la norma literalmente, pues la interpretación y aplicación de la misma debe adecuarse a la Constitución y no al contrario. Entonces, cuando el precepto 185-A del Código Civil establece que uno de los cónyuges comparece, y bajo el supuesto de la separación de hecho por más de cinco años, alega la ruptura prolongada de la vida en común; no puede quedar dicha alegación sujeta a una formula del legislador (formalista y ortodoxo frente a la constitución) sobre el “cierre” del procedimiento sin más trámite, que afectaría, de aplicarlo así, el derecho de tutela de sus intereses, que tiene el cónyuge solicitante que quiere hacer valer una situación de hecho (su ruptura prolongada) lo que constituye la motivación de su interés (derecho a acción), pues de no ser así, no sería tutela judicial “efectiva”, y ni siquiera tutela. En este orden de ideas, la tutela no estaría en la circunstancia que se diera razón o no a lo solicitado por el cónyuge solicitante, sino que dicha tutela se circunscribe a que se permita dilucidar tal situación ya que éste empezó “alegando” y por ende tiene derecho a probar su alegato, no pudiendo la situación de hecho planteada en este caso, quedar a merced de una “solución” legislativa (ajena a la realidad social y constitucionalmente protegible) que daría por terminado el procedimiento sin mayor discusión no actividad probatoria...” (Cita textual). Por tales razones, estimó -el Juez a-quo- procedente la petición que le hiciera la parte aquí solicitante, referida a que se ordenase la apertura de un lapso probatorio que, en palabras de la representación judicial del cónyuge solicitante, tiene como propósito revelar una presunta confesión que dio la cónyuge citada, Marion Christine Carvallo, en otro juicio de Divorcio por ella instaurado, en contra de éste, contenido en el expediente Nº AP11-V-2012-000271, que cursa por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. Atendiendo a lo anterior y a los fines de resolver la presente causa, estima conveniente este Tribunal de Alzada referirse a lo siguiente: La función jurisdiccional es la que mejor define el carácter jurídico del Estado. Algunos pretenden que ella puede asimilarse a la legislativa en tanto en ausencia de una norma legal el juez crea el derecho, o a la administrativa en cuanto aplica la Ley; pero con sólo enunciar sus caracteres diferenciales se pone en evidencia que se trata de una función específica. Así, mediante su actividad legislativa, el Estado provee a la tutela de los intereses individuales y colectivos, estableciendo reglas generales de conducta para los individuos y la suya propia; pero las normas de derecho no son creaciones arbitrarias del Legislador, sino el producto de una evolución lenta en la conciencia de los pueblos, de tal manera que preexisten a la Ley, la cual no hace sino otorgarles el carácter de obligatoriedad del que antes carecían; el legislador no las crea, sino que las consagra. De allí que, el derecho es un estado de hecho que, en un momento determinado, se considera justo, pero que, a través del tiempo, puede llegar a ser injusto, en cuyo caso el Legislador modifica la norma. De esta manera, las relaciones de hecho entre los hombres se transforman en relaciones de derecho en cuanto están regidas por una norma jurídica. El derecho no es sólo un orden normativo, sino que le atribuye a un sujeto una pretensión frente a otro sujeto, al cual, por esto mismo, se le señala un deber jurídico. Por eso, toda norma de derecho consta, en primer término, de una regla, que traduce un estado de conciencia colectivo y a la que debe ajustarse la conducta humana; pero esa regla no está dada por el Legislador con carácter persuasivo o doctrinario, sino impuesta imperativamente, es decir, constituye una orden; toda orden supone la posibilidad de hacerla cumplir, aún contra la voluntad de los sujetos, y de allí que la norma contenga también la garantía de su eficacia. Para Carnelutti; las normas jurídicas pueden agruparse en dos categorías; unas resuelven directamente el conflicto de intereses entre las personas, en tanto que otras disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionarlo. Las primeras actúan sobre la litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligación; las segundas regulan los medios para dictar la solución e imponerla, atribuyendo para el efecto un poder jurídico a un determinado sujeto; por eso aquéllas se llaman materiales o sustantivas y éstas instrumentales o formales. Determinar si una norma es de orden público tiene importancia, por las consecuencias que de ello derivan. En efecto, las disposiciones de orden público no pueden renunciarse, aún con el consentimiento de la parte contraria o del juez, en tanto que pueden dejarse sin efecto las de interés privado, porque están establecidas a favor exclusivo de los litigantes; la violación de una disposición de orden público entraña una nulidad que debe ser declarada de oficio en cualquier estado de la instancia, mientras que en las de interés privado se trata de una nulidad relativa, que sólo puede ser reclamada por la parte a quien afecta, y su silencio importa la convalidación del acto. La dificultad está en saber cuándo una disposición es de orden público. Desde luego, el concepto de orden público es indefinido, porque varía en el tiempo y en el espacio, pero puede decirse que es el conjunto de reglas en que reposa el bienestar común y ante las cuales ceden los derechos de los particulares, porque interesan a la sociedad colectivamente más que a los ciudadanos aisladamente considerados. De manera pues, que el Legislador puede declarar que una norma es de orden público y, en ese caso, el intérprete debe limitarse a aplicarla. Ahora bien, esta prevalencia, a juicio de quien sentencia, hace que las normas procesales sean, en principio, de orden público, pero el juzgador no puede olvidar que el objeto mediato del proceso es actuar el derecho objetivo que regula intereses privados y que es precisamente lo que las partes pretenden en la sentencia. De ahí que la Ley tenga en cuenta el interés privado de las partes al regular las formas del procedimiento, permitiéndoles en ciertos casos renunciar a ellas o modificarlas. De lo expuesto resulta que, en defecto de una disposición expresa, esta materia queda librada al criterio judicial, pero el juez al resolverla debe tener en cuenta dos elementos de juicio. En primer lugar, que, por el carácter subsidiario de la intervención del Estado en la composición de la litis, están dirigidas a proteger un interés privado, por lo que en caso de duda debe considerarse que no afectan al orden público, porque es de suponer que si así fuese, el Legislador lo habría previsto. En segundo lugar, que los principios que informan el concepto de orden público tienen su fuente en la constitución nacional, y que, en consecuencia, se la viola cuando se desconoce algunas de las garantías que están en ella consagradas. Así, concebido el proceso como un instrumento que el legislador pone en manos del juez y de los litigantes para resolver las conflictos entre éstos, es fácil advertir que la actividad que ellos desarrollan obedece a móviles distintos, pues en tanto que las fuerzas que mueven a las partes es su propio interés, el juez en cambio no puede tener ningún interés en cuanto al resultado del proceso, y como órgano del Estado sólo representa el interés de éste en la realización de la justicia. Ahora bien, en el caso de estos autos, se observa que el escrito que dio inicio a la presente causa está constituido por una solicitud de Divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, cuyo texto normativo establece: Art. 185-A C.C. “Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prologada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañarse copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud seas presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”. (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Así pues, para llegar a establecer si la citada norma entraña conceptos de orden público, debe decirse, primeramente, que es un mandato constitucional para el Estado Venezolano proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. En tal sentido, ha reconocido el legislador el hecho de que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respecto recíproco entre sus integrantes. Igualmente, es de hacer notar que, como se expusiera en la exposición de motivos relativa a la norma estudiada, el matrimonio, da a los contrayentes la seguridad de su situación e inspira la fidelidad y la contracción al cumplimiento de los deberes conyugales y paternales; el matrimonio susceptible de ruptura por divorcio aleja la confianza y da paso a ideas y pasiones que van directamente contra el amor que ha de unir a los esposos y que es preciso se mantenga vivo en su espíritu para el cumplimiento de sus altos deberes. De manera pues que, no debe existir duda que toda disposición que involucre la institución del matrimonio, o las formas para establecer su ruptura, involucra el “orden público”, pues, las mismas (Normas) encierran un conjunto de reglas en que reposa el bienestar común y ante las cuales ceden los derechos de los particulares, porque interesan a la sociedad colectivamente más que a los ciudadanos aisladamente considerados. Ahora bien, el artículo 185-A del Código Civil, antes transcrito, fue introducido en la reforma del Código Civil de 1982 y constituye una importante innovación. El mismo consagra la separación fáctica de cuerpos o separación de hecho, en razón de que se prevé la posibilidad de obtener una sentencia de divorcio cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años alegando ruptura prolongada de la vida en común. Se trata de un procedimiento de carácter no contencioso que requiere la comparecencia personal de los cónyuges, el consenso de ambos y la no oposición del Fiscal del Ministerio Público. El procedimiento a seguir en esta modalidad es el siguiente: La legitimación corresponde a cualquiera de los cónyuges; se procede a través de una solicitud ante el Juez competente, acompañada de una copia certificada de la partida de matrimonio. Citación al Fiscal del Ministerio Público acompañada de la copia de la solicitud, así como citación al otro cónyuge. Cumplidos todos los trámites pertinentes (aceptación de la solicitud, citación del otro cónyuge y asistencia del Fiscal), se requiere reconocimiento del hecho (Separación por más de cinco (5) años). En cuanto al pronunciamiento sobre el divorcio, lo hará el juez dentro de diez audiencias siguientes a la comparecencia del cónyuge citado. La falta de comparecencia del otro cónyuge o la negativa del hecho, dará por terminado el procedimiento y se archivará el expediente (Art. 185-A, in fine). Así pues, el espíritu y la razón de la norma prevista en el artículo 185-A, es facilitar a los cónyuges un procedimiento brevísimo para obtener el divorcio. Es cierto que es un procedimiento especial, pero tiene las características de un proceso de divorcio no contencioso, porque se aparta de la premisa de que ambos cónyuges estén de acuerdo en solicitar el divorcio, acogiéndose a los requisitos esenciales que la norma impone para que se pueda declarar el divorcio por este procedimiento breve. De tal forma que la comparecencia es personal y de ambos cónyuges en la tercera audiencia, si falta uno o ambos, el procedimiento se declara concluido, lo mismo que el otro cónyuge niega la existencia de la ruptura prolongada. Tiene similitud con la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, pero con un plazo más breve para declarar el divorcio, si se da el supuesto fáctico que lo hace procedente, la ruptura de hecho prolongada por más de cinco años anteriores a la solicitud, de las obligaciones conyugales, corroborada personalmente ante el Juez, en el acto de comparecencia por los dos esposos. Atendiendo a lo antes expuesto, se concluye que el procedimiento a que se contrae el artículo 185-A del Código Civil sólo presenta dos opciones, cuales son: a) Si el cónyuge no postulante no compareciere o al hacerlo negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público citado lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente; y b) Si el cónyuge no postulante compareciere y reconociere el hecho y el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oportuna oposición, declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Así, cuando la norma señala expresamente que si el cónyuge citado no compareciere o al hacerlo negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público citado lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente. No debe entonces, el intérprete modificar la voluntad del Legislador, ya que la falta de comparecencia del cónyuge citado, forzosamente, trae como consecuencia dar por terminado el procedimiento y debe ordenarse el archivo del expediente. A mayor abundamiento, conviene observar sentencia de fecha 20 de diciembre de 1983, contenida en el Libro de Jurisprudencias de Ramírez & Garay, Tomo LXXXIV, p. 62, que es del siguiente tenor: (Sic) “...Omissis...”...El procedimiento previsto en el artículo 185-A del Código Civil es de jurisdicción voluntaria al igual que el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento; podría transformarse en contencioso si se atacara la solicitud del divorcio, al hacer oposición el Fiscal del Ministerio Público a que haya declaratoria del divorcio, y que tal oposición no prospere o no sea tomada en cuenta, ya que, es tal la importancia de dicha oposición que, habiéndola, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente...” (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). En otra sentencia de fecha 10 de julio de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia -en Pleno- (Hoy día Tribunal Supremo de Justicia), en un juicio de nulidad por ilegalidad incoado contra el artículo 185-A del Código Civil; se dejó establecido, lo siguiente: (Sic) “...Omissis...”...Se observa que no es verdadero el único y deficiente alegato del recurrente de que el procedimiento de divorcio previsto en el artículo 185-A del Código Civil, última parte, el Legislador ha delegado al Ministerio Público la facultad jurisdiccional para dar por terminado dicho procedimiento. Según se evidencia del referido inciso no es el Fiscal del Ministerio Público quien está facultado para la terminación del procedimiento sino que esta potestad jurisdiccional está conferida por Ley al tribunal de la causa, el cual la ejerce por mandato del artículo 204 de la Constitución. En razón de lo expuesto la Corte considera improcedente el recurso de nulidad del último aparte del artículo 185-A del Código Civil, por su pretendida inconstitucionalidad. (CSJ en Pleno, Sent., del 10/07/1990, contenida en los Libros de Jurisprudencias de Ramírez & Garay, Tomo CXIII, p. 641). (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno). Por tales razones, no habiendo comparecido la cónyuge citada, Marion Christine Carvallo de Scardino, ni por sí ni por medio de apoderado judicial a la citación que se le hiciere en este procedimiento de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, lo procedente en este caso era dar por terminado el procedimiento y en consecuencia ordenar el archivo del expediente, pues, así, es como lo ordena el último aparte de la norma en cuestión (Art.185-A C.C.), cosa que no hizo el a-quo. De otra parte, conviene observar, que, si bien es cierto que en la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se elevan a rango constitucional derechos fundamentales como el debido proceso (Art. 49 CRBV) y la tutela judicial efectiva (Art.26 CRBV), también es cierto que su artículo 257, prevé que: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, y ello, en modo alguno, puede interpretarse como la relajación de todos los dispositivos legales que imponen una orden o mandato dentro del proceso y salvaguardan la igualdad de las partes involucradas en el mismo. Y así se precisa. Por consiguiente, en el presente caso se impone la revocatoria del auto recurrido en apelación de fecha 22 de marzo de 2013 (F.11-14), y, atendiendo a lo preceptuado en el último aparte del artículo 185-A del Código Civil, se declara terminado el procedimiento y se ordena el archivo del expediente. Por tanto, se debe declarar con lugar la apelación interpuesta. Y así se establece. -IV- -DISPOSITIVO- En consideración a los motivos de hecho y de derecho, expuestos a lo largo del presente fallo, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fechas: 9 y 10 de abril de 2013 (F.18-19), por el abogado Rodrigo Krentzien, apoderado de la cónyuge citada, Marion Christine Carvallo de Scardino, contra el auto dictado en fecha 22 de marzo de 2013, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE REVOCA EN TODOS Y CADA UNO DE SUS TÉRMINOS el referido auto (22/03/2013), que cursa a los folios que van desde el 11 al 14, del presente expediente en apelación. SEGUNDO: Como consecuencia de todo lo expuesto a lo largo del presente fallo, y, en un todo conforme con lo establecido en el último aparte del artículo 185-A del Código Civil, se declara terminado el procedimiento y se ordena el archivo del expediente. TERCERO: En virtud de haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, no se hace especial condenatoria en costas. CUARTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta. -V- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los siete (07) días del mes octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA ACC., ...ENEIDA VÁSQUEZ. En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ACC., ...ENEIDA VÁSQUEZ. CDA/EV/Ernesto. EXP. Nº. AP71-R-2013-000543 (2013-8925). UNA (01) PIEZA; 20 Pág.