TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO DECIMOCUARTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, venezolana, soltera, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-25.774.562. APODERADO JUDICIAL: Abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.235.
PARTE DEMANDADA
Banco Exterior, C.A. Banco Universal, domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Nº 5, Tomo 7-A y transformado en Banco Universal según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de abril de 1997, bajo el Nº 34, Tomo 92-A Pro. APODERADOS JUDICIALES: Abogados RAFAEL ERNESTO ALVAREZ VILLANUEVA, RAFAEL ENRIQUE ALVAREZ LOSCHER, GUIDO ALFONSO PUCHE FARIA, GHISELLE BUTRON REYES, ALEJANDRO JOSE ALVAREZ LOSCHER y JULIBET VALDERRAMA NAVARRO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.246, 109.643, 19.643, 41.739, 187.781 y 141.573, respectivamente.

MOTIVO
COBRO DE BOLÍVARES

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE NO. AP31-M-2013-000011.

I
DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda interpuesto por el abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, actuando en nombre y representación de la ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en los Cortijos, en fecha 22/01/2013, el cual previa distribución de Ley, fue asignado su conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado, siendo recibido en fecha 23/01/2013.
En fecha 07/02/2013 fue admitida la presente demanda por el procedimiento breve conforme a los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la citación de la parte demandada.
Verificados los trámites de la citación, la misma resultó infructuosa, razón por la cual este Tribunal en fecha 09//04/2013 libró cartel de citación a la parte demandada, seguidamente en fecha 03/06/2013 la Secretaria de este Juzgado dejo constancia que en fecha 30/05/2013 se traslado e hizo fijación del cartel de citación al Banco Exterior, C.A. Banco Universal.
En fecha 10/07/2013 compareció el abogado ALEJANDRO ALVAREZ LOSCHER, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 187.781, y en nombre del Banco Exterior, C.A. Banco Universal se dio por citado y consignó original del instrumento poder, dicho profesional del derecho compareció nuevamente en fecha 16/07/2013 y consignó escrito de contestación a la demanda, adjuntando a su escrito de contestación copia de un ejemplar de contrato denominado Sistema Servicio Financiero Exterior, copia de un ejemplar de contrato de cuentas de ahorro del Banco Exterior, original de la carta de reclamo emitido por la parte demandante al banco en fecha 2/11/2012, copia donde se presenta una tarjeta distinguida con el numero 627534000000189237 la cual se acompaña en original.
A través de diligencias de fechas 19 y 29 de julio de 2013, el apoderado judicial de la parte actora y el apoderada judicial de la parte demandada, respectivamente, consignan escritos de promoción de pruebas; siendo admitidas las mismas mediante autos de fechas 25/07/2013 y 05/08/2013.
A través de auto de fecha 06/08/2013 este Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la causa en estado de sentencia, cuya oportunidad fue diferida en fecha 12/08/2013, por un lapso de 3 días.

II
MOTIVA

La pretensión objeto de estudio, corresponde a la demanda de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES contra la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, siendo así este Tribunal observa que la parte actora fundamentó su pretensión en los siguientes términos:

“… Que la parte actora ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, es cliente desde hace varios años, como ahorrista Nro. 1150029374002690802 de la cuenta Nro. 4002-690-802 del BANCO EXTERIOR, C.A BANCO UNIVERSAL…OMISSIS…
…Que en fecha 1 de noviembre de 2012, la parte actora antes identificada hizo un retiro por telecajero en el Banco Exterior Agencia El Paraíso por Bs. 1.000,00 y posteriormente en el Banco Bicentenario El Paraíso, por Bs. 500,00, aproximadamente a las 10:20 de la mañana …OMISSIS…
…Que a los pocos minutos recibió una llamada por mensaje y vía voz del Banco Exterior donde señalaban si reconocía una compra con su tarjeta de debito de Bs. 15.000,00 a lo que inmediatamente señalo que no, pero igualmente hicieron la transacción a las 10:41 de la mañana…OMISSIS…
…Que la parte actora hizo el reporte telefonico y acudió inmediatamente al Banco Exterior, donde presenta la denuncia escrita probada con el estado de cuenta emanado del Banco donde aparece el retiro ilegal de Bs. 15.000,00. Ese mismo día presentó la denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde obtuvo la información del punto de venta donde se originó la venta ilegal…OMISSIS…
… Que en fecha 19 de noviembre de 2012, el Banco Exterior, le respondió a la parte actora, la improcedencia del reclamo, aduciendo que el contrato Sistema Servicio Financiero no ampara lo denunciado, haciendo ver que la parte actora hizo uso indebido de la tarjeta de debito…OMISSIS…
…Que debido al rechazo por parte del Banco Exterior la parte actora acudió ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, solicitándole la intervención de su caso y la intervención del INDEPABIS, demostrando la máxima diligencia de mi representada en agotar todas las vías conciliatorias para estos casos…OMISSIS…"
En ese sentido, la actora produjo junto al libelo, los siguientes instrumentos:

1. Copia simple de documento Poder autenticado ante la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas en fecha 17 de enero de 2013, anotado bajo el No. 47, Tomo 01, de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaria, que no fue impugnado por parte del defensor judicial de la parte demandada, razón por la cual se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil;
2. Copia simple de la cedula de identidad de la parte actora ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES y libreta de ahorro de la cuenta Nro. 1150029374002690802 del BANCO EXTERIOR, C.A BANCO UNIVERSAL, documento que no fue impugnado o desconocido por parte del apoderado judicial de la parte demandada, razón por la cual se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3. Copia simple de la denuncia escrita presentada ante BANCO EXTERIOR, C.A BANCO UNIVERSAL en fecha 1 de noviembre de 2012, documento que no fue impugnado o desconocido por parte del apoderado judicial de la parte demandada, razón por la que se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; de la cual se desprende que la accionante informó de las transacciones efectuadas sin su consentimiento ante el Banco Exterior.
4. Originales de los estados de cuenta de la ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, emanadas del BANCO EXTERIOR, Nro de cuenta 1150029374002690802, de fecha 2 de noviembre de 2012, cursantes a los folios 15 y 16 del presente expediente, razón por la que se les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil; de los cuales se desprende que en fecha 01/11/2012 se realizó un débito en la cuenta de ahorro de la accionante y, en fecha 08/11/2012 se realizó el reclamo por la misma cantidad, razón por la cual quedó retenida.
5. Original de denuncia efectuada por la ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Nro I-958.727, de fecha 1 de noviembre de 2012, a la que se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; de la cual se desprende que la accionante denunció que dos (02) personas desconocidas le realizaron el cambio de su tarjeta de débito y realizaron una compra sin su consentimiento, siendo cargada la misma a la cuenta de ahorro que lleva ante el Banco Exterior,
6. Copia simple de comunicación emitida por el BANCO EXTERIOR en fecha 19 de noviembre de 2012, mediante la cual informó a la parte actora la improcedencia del reclamo, a la cual se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; desprendiéndose que el Banco Exterior declaró improcedente la denuncia interpuesta por la ciudadana accionante alegando el uso indebido de la tarjeta de debito, basado en el contrato Sistema Servicio Financiero Exterior en sus cláusulas novena y décima.
7. Copia simple de la carta emitida por la parte actora, antes identificada en fecha 21 de noviembre de 2012 dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de solicitar su intervención, a la cual se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; desprendiéndose que la parte accionante manifestó que fue su error que le cambiaron el plástico de su tarjeta de debito, en virtud al percance ocurrido con un ciudadano finalizando su transacción en el Banco Bicentenario.
8. Copia simple del comprobante de recepción de denuncia emitida por la parte actora ante el INDEPABIS de fecha 28 de noviembre de 2012, al cual se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiendose que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) admitió la denuncia emita por la parte actora ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES.

Alega la parte actora en el escrito libelar que, en fecha 01/01/2012 hizo un retiro por telecajero en el Banco Exterior Agencia El Paraíso por la cantidad de 1.000,00 bolívares y posteriormente en el Banco Bicentenario El Paraíso, por 500,00 bolívares aproximadamente a las 10:20 am y a los pocos minutos recibió una llamada y un mensaje de texto del Banco Exterior donde le señalaban si reconocía una compra con su tarjeta de debito de 15.000,00, situación ante la cual señala que dijo que no. Asimismo, señala que seguidamente hizo el reporte telefónico y acudió al Banco Exterior, donde presentó la denuncia escrita. Ese mismo día por recomendación del jefe de seguridad del Banco Exterior, presentó denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de donde obtuvo la información del punto de venta donde se originó la venta ilegal que señala en el libelo. Ahora bien, conforme a lo anterior se observa como de los instrumentos consignados anexos al libelo de demanda la ciudadana accionante omite información trascendental en el presente caso, pues tal como se desprende de denuncia de fecha 01/11/2012 emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la accionante señaló ante este cuerpo policial (el cual en virtud de su naturaleza de órgano administrativo las declaraciones y denuncias emitidas por el mismo gozan de fe pública, es decir, tienen una presunción iuris tantum de veracidad en tanto no se demuestre su falsedad) que “dos (02) personas desconocidas le realizaron el cambio de su tarjeta de debito numero 3850178745954 afiliada a la cuenta de ahorros número 0115-0029-3740-0269-0802 del Banco Exterior”, punto importante a analizar en el juicio de marras.
Igualmente, alegó la accionante que en fecha 19/11/2012 el Banco Exterior le informó de la improcedencia del reclamo, a este respecto se desprende de comunicación emitida por el Banco Exterior en la referida fecha en la cual dicha institución financiera declaró NO PROCEDENTE el reclamo fundamentando su decisión en las cláusulas novena y décima del contrato Sistema Servicio Financiero Exterior que, según alega establecen que el titular de la tarjeta Banco Exterior se encuentra obligado a la guarda y cuidado de la misma, siendo responsable de todas las operaciones y movilizaciones de las cuentas que se realicen con dichas tarjetas, inclusive en el caso que hayan sido utilizadas por personas ajenas o distintas al titular con o sin autorización o firma; en virtud de que el Banco no asume ninguna responsabilidad por el uso indebido que de los servicios ofrecidos a través del contrato haga el Titular.
Finalmente motivado al rechazo del Banco Exterior en cuanto a la improcedencia del reclamo emitido por la parte actora, la misma acudió ante la Superintendencia de las instituciones del Sector Bancario en fecha 22 de noviembre de 2012, a este respecto se desprende de comunicación emitida por la parte accionante la cual solicita la intervención del INDEPABIS, de igual forma manifestó que fue su error que le cambiaron el plástico de su tarjeta de debito, en virtud al percance ocurrido con un ciudadano finalizando su transacción en el Banco Bicentenario.

En tal sentido se observa del análisis efectuado a las actas procesales, que efectivamente la parte demandada se dio por citada y posteriormente procedió a realizar su respectiva contestación de la demanda rechazando, negando y contradiciendo la misma tanto en los hechos como en el derecho que de los mismos se pretende deducir, salvo aquellos hechos que expresamente se reconocen a continuación:
“… Que entre el BANCO EXTERIOR C.A, BANCO UNIVERSAL y la demandante FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES existe un contrato de cuenta de ahorros…OMISSIS…
…Que el día 11/01/2012 efectivamente se hicieron dos retiros de ATM, UNO POR LA CANTIDAD DE Bs. 1.000,00 y otro por la cantidad de Bs. 5.00,00.…
…Que, ese mismo día 11/01/2012 se efectuó una operación mediante el uso de tarjeta de debito que moviliza la cuenta de ahorro de la demandante, por el monto de Bs. 15.000,00…
…Que ese mismo día 11/01/2012 se recibió de la demandante denuncia escrita por ante una de las agencias del Banco…
… Que en fecha 19/01/2012 el Banco considero improcedente el reclamo presentado por la demandante…
…Que la parte actora invoca tres (3) dispositivos legales para su pretensión referidos a tres (3) fuentes de obligaciones distintas entre si, a esos fines invoca una regla contractual ex – articulo 1.160 del código civil; luego se invoca lo que se ha denominado como el pago indebido ex …OMISSIS…"
Asimismo, realizó los siguientes alegatos en virtud de la contradicción:

1. De la inepta acumulación: Señala la parte accionada en su escrito de contestación que la parte actora incurre en una “inepta acumulación de acciones” en virtud que “…OMISSIS…para sustentar su pretensión, referido a tres fuentes de obligaciones distintas entre sí, a esos fines invocó una regla contractual ex-artículo 1.160 del Código Civil, luego invoca lo que se ha denominado el pago de lo indebido ex artículo 1.178 del Código Civil y; por último la que contempla el hecho ilícito ex Artículo 1.185, de forma que, podemos sostener que en ese caso, si se han acumulado tres pretensiones, estas no son planteadas ninguna de ellas de forma subsidiaria para el eventual caso de que negada una se proceda al examen de la otra, lo que conlleva de por sí a una inepta acumulación de acciones…OMISSIS…” (Subrayado propio del demandado).
2. Improcedencia de la demanda con base a una supuesta responsabilidad civil de naturaleza contractual: A este respecto, señala la parte accionada que es aceptada por ambas partes la existencia de un contrato denominado Sistema Servicio Financiera Exterior, que tiende a regular las operaciones que se realizan a través de la TARJETA DE DEBITO, destacando del mismo las siguientes cláusulas contractuales: “Cláusula Octava: una vez que el banco haya entregado al titular la correspondiente tarjeta del Banco Exterior la misma queda bajo su única y exclusiva responsabilidad. De inmediato el titular, a través de los cajeros electrónicos, pertenecientes a el Banco, deberá habilitarla para su uso, y establecer la clave de acceso. En esa oportunidad los poseedores de las tarjetas establecerán la clave de acceso que deseen utilizar. La clave de acceso tiene carácter personal, confidencial e intransferible. El titular asume la obligación de la guarda, cuido y custodia de la tarjeta y de la clave de acceso, la cual deberá mantener de forma confidencial. …OMISSIS… Cláusula Novena: el titular, se obliga a la guarda y cuido de la tarjeta banco exterior, será responsable ante el banco de todas las operaciones o movilización de las cuentas que se realicen con dichas tarjetas, inclusive en el caso de que tal tarjeta banco exterior haya sido utilizada por personas ajenas o distintas a el titular, con o sin su autorización o firma. Igualmente será responsable de todos los daños y perjuicios, de cualquier naturaleza, que tengan su origen por el incumplimiento de la obligación de cuido y guarda de la tarjeta banco exterior. En caso de perdida, hurto, robo o apropiación indebida de la tarjeta banco exterior, el titular se obliga a comunicarse de inmediato, telefónicamente, con el centro de autorizaciones de el Banco e informar el hecho. Cláusula Décima: el banco no asume ninguna responsabilidad por el uso indebido que de los servicios ofrecidos a través de este contrato haga el titular, o terceras personas autorizadas o no. En consecuencia, el titular, asume la responsabilidad de las transacciones ejecutadas mediante la utilización de las tarjetas asignadas". Asimismo, señaló las siguientes cláusulas del contrato de Cuentas de Ahorro del Banco Exterior: Cláusula Quinta: …OMISSIS…. Cláusula Séptima: …OMISSIS… Es responsabilidad de el ahorrista la custodia de los medios que permitan la movilización de la cuenta de ahorro y por ende, asume la plena y total responsabilidad de las resultas que se deriven del uso indebido de los mismos. …OMISSIS…. Asimismo, fundamentó la excepción que esgrime conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Tarjeta de Crédito, Debitos, Prepagabas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago electrónico. Finalizando el presente alegato señalando una serie de admisiones que considera realiza la demandante en su escrito libelar: que la demandante admite que dos personas desconocidas le realizaron el cambio de su tarjeta de débito N° 3850 178 745 954 afiliada a su cuenta de ahorro y posteriormente realizaron una (1) compra fraudulenta afectando su patrimonio; finalmente la parte actora admite que recibió una llamada telefónica de parte del Banco Exterior.
3. Improcedencia de la reclamación con base a una supuesta Responsabilidad Civil derivada de un pago de lo indebido: A este respecto, señala la parte accionada que la demanda bajo el argumento de un pago de lo indebido es improcedente debido a que la acción de repetición la ejerce el que paga contra el que recibe, y en este caso, el Banco Exterior C.A, Banco Universal, no es la persona llamada por la ley para que se le exija la devolución de lo pagado, pues esta claro que no fue el Banco quien recibió lo pagado, con lo cual resulta improcedente la demanda bajo el fundamento del pago de lo indebido, ya que el Banco lo que hizo fue debitar de la cuenta el cargo o consumo que se hacia a través de su tarjeta de debito contra la cuenta de ahorro, cuenta esta afiliada a la tarjeta de debito de la demandante.
4. Improcedencia de la reclamación de la demandante sobre la base de una responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilícito propio del instituto bancario: A este respecto, señala la parte accionada que al instituto bancario demandado no se le imputa culpa de una manera clara, siendo la misma requisito imprescindible cuando se demanda resarcimiento sobre la base de la responsabilidad aquiliana, incluso debió señalarse bajo cuál de las tres (3) situaciones: intención, negligencia e imprudencia, adecuo su conducta el demandado, ya que es imposible que una persona actué al unísono con intención, con negligencia y con imprudencia, lo que de por si ha improcedente la demanda.
5. Improcedencia de la solicitud de los interés moratorios y de la indexación judicial: A este respecto, señala la parte accionada que la demanda de los interés moratorios resulta improcedente, ya que las cuentas de ahorro no generan intereses moratorios, razon por la cual el Banco Exterior no está obligado a pagar intereses moratorios, sobre un cargo generado en una cuenta de ahorro. Ahora bien, en cuanto a la indexación monetaria la parte accionada rechaza esta solicitud, en razón de que los intereses moratorios no se pueden acumular con la indexación judicial; ambas pretensiones en la forma que se pretenden acumuladas resultan improcedentes, ya que violaría el equilibrio patrimonial de las partes, visto que se condenaría a un doble pago por el supuesto incumplimiento de la obligación.
6. Improcedencia de la solicitud con base a la sentencia mencionada en el libelo de demanda: A este respecto, la parte accionada señala que la propia demandante es quien se encarga de evidenciar su culpa, cuando admite por escrito en la denuncia, el cambio de la tarjeta de debito por una parte y por la otra , que en la operación llamada de fraudulenta tuvo que mediar la circunstancia de haber facilitado la demandante su clave o pin para lo movilización con la misma, ya que sin ambos elementos hubiese sido imposible realizar la operación con éxito, los cuales son hechos, el primero admitido como ha sido señalado y el otro es un hecho evidente, que relevan al instituto bancario de probar la culpa de la demandante respecto a sus obligaciones.
7. improcedencia de la aplicación de los conceptos de la teoría del riesgo al caso de marras: A este respecto, la parte accionada señala que no es responsable frente al cliente demandante, como consecuencia de un mal invocado riesgo profesional por parte de la demandante en razón a lo siguiente: A) el instituto bancario dio cumplimiento a las obligaciones legales y contractuales. Colocó para resguardo y seguridad de su clientela un chip, un sistema de clave o pin de seguridad solo conocida por el titular de la tarjeta de debito. B) el instituto bancario, no tiene nada que probar a su favor, ya que es la propia titular.
8. De la presunción de inocencia: A este respecto, la parte accionada señala, que este principio esta contemplado para su aplicación en materia penal en el que el Estado utiliza todo su poderío contra un ciudadano que pudo haber cometido un crimen, pero tal principio no tiene aplicación en materia Civil, en el que se entiende que existe una igualdad entre las partes. Sin embargo, si este Tribunal decide aplicar el principio constitucional de presunción de inocencia, la parte demandada solicita que sea aplicadote igual forma a favor del Banco, ya que el mimo se presumirá inocente en la misma forma que la parte actora.
Finalmente expuestos los alegatos, la parte demandada solicitó a este tribunal, que se declare sin lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas.
En ese sentido, la demandada produjo junto al escrito de contestación de la demanda, los siguientes instrumentos:

1. Copia simple de un ejemplar de contrato denominado Servicio Financiero Exterior, registrado por ante la oficina subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de octubre de 2003, que no fue impugnado por parte del defensor judicial de la parte actora, razón por la cual se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del cual se desprende la existencia de un contrato en relación con la tarjeta de débito que obliga a las partes involucradas en el presente proceso.
2. Copia simple de contrato de Cuentas de Ahorros del Banco Exterior, registrado por ante el Registro Mercantil Segundo de la CIRCUNSCRIPCION judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de mayo de 1996, bajo el Nro. 6, Tomo 6-C-Segundo de 1996, documento que no fue impugnado o desconocido por parte del apoderado judicial de la parte actora, razón por la cual se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil; del cual se desprende la existencia de un contrato en relación a la cuenta de ahorro que obliga a las partes involucradas en el presente proceso.
3. Original del reclamo presentado ante BANCO EXTERIOR, C.A BANCO UNIVERSAL en fecha 2 de noviembre de 2012, documento que no fue impugnado o desconocido por parte del apoderado judicial de la parte demandada, razón por la que se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 y 1.364 del Código Civil; del cual se desprende que la ciudadana accionante omite información trascendental en su escrito libelar manifestando que una vez recibida la llamada del Banco Exterior corroboró que la tarjeta de debito que poseía en el momento no guardaba relación con su cuenta de ahorro de dicho banco.
4. Copia simple de la cedula de identidad de la parte actora ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES y tarjeta de debito signada con el numero 6275340000007189237, documento que no fue impugnado o desconocidos por parte del apoderado judicial de la parte demandada, razón por la que se les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5. Original de la tarjeta de debito de la parte actora ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, signada con el numero 6275340000007189237, documento que no fue impugnado o desconocidos por parte del apoderado judicial de la parte demandada, razón por la que se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.383 del Código Civil.

Vistos los alegatos formulados por la parte demandada en la oportunidad de contestar, así como los documentos consignados y siendo que solicitó la inepta acumulación, este Tribunal pasa a resolver lo mismo como punto previo al fondo.

DE LA INEPTA ACUMULACIÓN
A este respecto, la parte accionada alegó una presunta inepta acumulación de pretensiones ya que a su decir la parte actora fundamentaba su pretensión en tres diferentes artículos del Código Civil. En este sentido se observa que el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” (Subrayado y negritas propias del Tribunal).

De este modo, se observa que para incurrir en la inepta acumulación de pretensiones, institución jurídica recogida ampliamente en el Código de Procedimiento Civil en el artículo previamente citado, se refiere a la acumulación de “pretensiones”, término que no debe confundirse con “acciones” Siendo que la acción es un derecho constitucional que el legislador patrio establece en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 49, de ahí que el mismo solamente es la garantía constitucional que tiene el ciudadano de poder activar la jurisdicción del Estado, por su parte la pretensión es lo que la parte aspira conseguir en el proceso, en lo que se basa su petitum, siendo una amplia diferencia entre ambas instituciones del derecho procesal que el fin de la acción es activar el proceso, por su parte el fin de la pretensión es obtener una sentencia definitiva favorable a la misma.
Por lo tanto, una vez revisada la inepta acumulación que alega la parte accionada, es de notar que la misma se refiere a “acciones”, cuando lo correcto es pretensiones ya que sería un absurdo acumular derechos públicos concedidos por el Estado para activar la jurisdicción. Una vez dejado en claro este punto previo, en el caso de la inepta acumulación por fundamentarse la misma en los artículos 1.160, 1.178 y 1.185 del Código Civil y 78 del Código de Procedimiento Civil, la misma no llena los extremos del artículo pues las pretensiones que esgrime la actora en su escrito libelar son subsidiarias entre sí, no excluyentes entre sí, ni contrarias, por cuanto las mismas versan sobre la materia civil y pueden tramitarse por el mismo procedimiento. De ahí que este Tribunal, declara IMPROCEDENTE la excepción opuesta por la parte accionada en relación a la inepta acumulación.

IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA CON BASE A UNA SUPUESTA RESPONSABILIDAD CIVIL DE NATURALEZA CONTRACTUAL

En relación con el alegato de la parte actora señalando que la institución bancaria no asumió la responsabilidad y especialmente el resguardo y seguridad del patrimonio del cliente, autorizando un pago que no emano bajo su consentimiento. Ahora bien, según lo expuesto en el mencionado contrato "Sistema Servicio Financiero Exterior" existen ciertas cláusulas de las cuales se desprende lo siguiente: Cláusula Quinta: Establece que corresponde a el titular, en especial la guarda y cuidado de la tarjeta Banco Exterior manteniendo la confidencialidad de la clave de acceso, asumiendo así la responsabilidad de las operaciones que realice, de las cuales el banco no tendrá ninguna responsabilidad; Cláusula Séptima: Establece que las tarjetas son de carácter personal e intransferibles, en virtud de que el Titular de las mismas queda bajo su única responsabilidad, por lo tanto, se considera en todo caso que la utilización de las mismas ha sido efectuada directamente por el titular; Cláusula Novena: Establece que el titular se obliga a la guarda y cuidado de la tarjeta Banco Exterior, siendo responsable de las operaciones o movilizaciones de las cuentas que se realicen con las mismas, inclusive, en el caso que haya sido utilizada por personas ajenas o distintas al Titular con o sin su autorización o firma;
Ahora bien en el presente caso se puede evidenciar que la parte accionante en sus instrumentos presentados anexos al escrito libelar en los cuales contiene la denuncia emitida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Nro I-958.727, de fecha 1 de noviembre de 2012, y la carta emitida por la parte actora en fecha 21 de noviembre de 2012 dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, admite expresamente que dos (02) personas desconocidas le realizaron el cambio de su tarjeta de debito y realizaron un débito sin su consentimiento en la cuenta, reconociendo a su vez que fue su error que le cambiaron el plástico de su tarjeta de debito.
Finalmente se puede, apreciar que dicha responsabilidad civil no recae en la parte accionada Banco Exterior, ya que la propia actora reconoce que mediante engaño le fue sustraída la tarjeta de la cual es titular, lo cual quedó suficientemente probado según denuncia emitida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Nro I-958.727, de fecha 1 de noviembre de 2012, y la carta emitida por la parte actora en fecha 21 de noviembre de 2012 dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de efectuar la mencionada compra.
En tal sentido, el artículo 1.159 del Código Civil, establece:

"Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley".
De manera que el contrato que suscribieron las partes tiene fuerza Ley entre ellas, razón por la cual tiene plena responsabilidad la parte actora y mal podría adjudicársele la misma al Banco, toda vez que lo que ha quedado evidenciado en este caso es el hecho que la situación planteada reviste carácter penal y debe la actora ejercer dichas acciones contra las personas que le sustrajeron la tarjeta por constituir tal hecho un presunto delito, y en caso de arrojar la investigación penal la existencia de los hechos alegados por la actora y de existir alguna sanción o condena podrá ejercer las acciones civiles para recuperar la cantidad presuntamente sustraída.

IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN CON BASE A UNA SUPUESTA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE UN PAGO DE LO INDEBIDO.
En relación con el alegato de la parte actora citando el articulo 1.178 del Código Civil, definiendo que "lo que se ha pagado sin deberse está sujeto a repetición". En este caso se puede observar que la acción de repetición la ejerce el que paga contra el que recibe, siendo que el Banco Exterior C.A, Banco Universal no es la persona en la cual se puede exigir la devolución de lo pagado, pues esta claro que no fue el Banco quien recibió lo pagado siendo improcedente la demanda bajo el fundamento del pago de lo indebido, ya que el Banco lo que hizo fue debitar de la cuenta el cargo o consumo que se hacia a través de su tarjeta de debito contra la cuenta de ahorro, cuenta esta afiliada a la tarjeta de debito de la demandante, ya que por negligencia o por imprudencia de la parte actora no dio fiel cumplimiento las cláusulas establecidas en el contrato "Sistema Servicio Financiero Exterior" previamente citada relacionada con la confidencialidad de la clave de acceso y guarda y custodia de la tarjeta de debito Banco Exterior.
Por lo tanto, una vez revisada la responsabilidad civil derivada de un pago de lo indebido, que alega la parte accionada, es de notar que la misma se refiere al artículo 1.178 del Código Civil, el cual establece:
“Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición. La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente”.
De ahí que este Tribunal, declara IMPROCEDENTE la responsabilidad civil derivada de un pago de lo indebido por la parte accionada.

IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN DE LA DEMANDANTE SOBRE LA BASE DE UNA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADA DE UN HECHO ILÍCITO PROPIO DEL INSTITUTO BANCARIO:

En relación a los documentos consignados por la parte actora, como son denuncia emitida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Nro I-958.727, de fecha 1 de noviembre de 2012, y la carta emitida por la parte actora en fecha 21 de noviembre de 2012 dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y según sus alegatos, que se fundamenta en el artículo 1.185 del Código Civil, cuya norma establece:

“…El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho…”

Conforme a lo anterior no se pueden considerar llenos los extremos del citado artículo pues el banco no actúo con imprudencia, negligencia e impericia, por el contrario se puede notar que en los alegatos aceptados por la propia parte actora se denota que quien fue imprudente o negligente en la custodia de su tarjeta de debito fue ella misma.

IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD CON BASE A LA TEORÍA DEL RIESGO PROFESIONAL:

En relación con el alegato de la parte actora invocando el articulo 43 de la Ley General de Bancos, señala “el Banco debe asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente”, se puede observar que la parte accionada actuó como un buen Pater familiae, ya que no se desprende de autos que haya habido una clonación de la tarjeta, ni que el Banco haya debitado oficiosamente los montos sin autorización de la actora, además una vez que la ciudadana introdujo el reclamo el banco en un tiempo prudencialmente breve le dio respuesta a su solicitud, seguidamente el mismo jefe de seguridad le recomendó a la accionante que denunciara el hecho ilícito del que alega que fue víctima, cuya denuncia formuló ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).
Ahora bien, de los alegatos emitidos en la contestación de la demanda por parte de la parte accionada, se desprende que la institución bancaria dio cumplimiento a las obligaciones legales y contractuales, Colocando para el resguardo y seguridad de su clientela un chip, un sistema de clave o Pin de seguridad solo conocida por el titular de la tarjeta de debito.
En virtud de lo anterior, se puede observar que la parte accionada se encuentra exenta de responsabilidad derivada del riesgo profesional, ya que la compra se efectuó por negligencia e imprudencia de la parte accionante, en cuanto al resguardo y cuidado de la tarjeta de debito Banco Exterior, mas no por falta de mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente. En consecuencia, SE DECLARA IMPROCEDENTE la responsabilidad derivado del riesgo profesional, alegado por la parte actora.
Finalmente, este Tribunal observa que la parte actora dispone tanto de acción penal como de acción civil, contra quienes presuntamente le sustrajeron de forma fraudulenta su tarjeta de débito tal como se puede evidenciar en la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 1 de noviembre de 2012. Así se establece.

III
DECISIÓN

Por las motivaciones precedentes, este Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente decisión:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLIVARES incoara la ciudadana FRANCIS VANESSA STROZZIERI MONTES, contra el Banco Exterior, C.A. Banco Universal, de conformidad con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil; 1.159, 1.264, 1.269, y 1.354 del Código Civil;
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte accionante de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera de lapso legal, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 ejusdem.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad Capital de la República, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil Trece (2013). Años 203º y 154º.

LA JUEZA,

DAYANA ORTÍZ RUBIO
LA SECRETARIA

BLENDY BARRIOS

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00pm.)

LA SECRETARIA

BLENDY BARRIOS

DOR/BB/djc.
EXP. No. AP31-M-2013-000011