TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, tres (03) de octubre de dos mil trece (2013)

No. DE EXPEDIENTE: AP21-L-2013-001269

DEMANDANTE: PEDRO ANTONIO CACERES QUIÑONES, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 12.992.103.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: JOSE GREGORIO FAJARDO, NOLAN FAJARDO, ANGEL ROJAS, HILSY SILVA y NILDA ESCALONA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 95.909, 187.820, 88.622, 69.213 y 64.444, respectivamente.

DEMANDADA: ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2007, quedando anotada bajo el número 68, tomo 1068-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 97.802.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante demanda por cobro de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil Organización Mazva C.A. presentada por el ciudadano Pedro Antonio Caceres Quiñones titular de la cédula de identidad No. 12.992.103 debidamente asistido por el abogado José Fajardo inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 95.909, ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien dictó auto en el cual se admitió la demanda y se ordenó la notificación de la demandada mediante cartel de notificación.

Una vez practicada la notificación ordenada, la secretaría del Juzgado ut supra procedió a dejar constancia de la notificación realizada, con lo cual se dio inicio al lapso para la celebración de la audiencia preliminar; correspondiéndole su conocimiento para tal fin previa distribución, al Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien dictó auto en el cual se dio por recibido el expediente, y levantó acta con ocasión al a celebración de la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de los escritos de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, se levantó acta en fecha 11 de junio de 2013, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como que el Juez dio por concluida la audiencia preliminar en virtud de que el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, razón por la cual se ordenó la incorporación a los autos los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios a los fines de su remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se dictó auto en fecha en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 19 de septiembre de 2013, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, de la evacuación de los elementos probatorio y del diferimiento de la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 26 de septiembre de 2013; oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano PEDRO ANTONIO CACERES QUIÑONES, contra la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Alegó la actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 20 de enero de 2012, desempeñando el cargo de mesonero cuyas funciones consistía en hacer sugerencias del menú, toma de órdenes de bebidas y comidas y otros, en una jornada de trabajo 3:00 de la tarde (3:00 p.m.) a una de la madrugada (1:00 a.m.), laborando 2 horas extras nocturnas y teniendo los lunes libres, devengando un salario mensual compuesto por salario mínimo más la cantidad de Bs. 200,00 por concepto de propina al inicio, luego fue de Bs. 800,00; con lo cual su último salario mensual fue de Bs. 6.700; hasta el día 02 de abril de 2013 oportunidad en la cual se retiró de forma justificada de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras argumentando que fue despedido tres (03) veces por tres (03) días continuos, y en fecha 02 de abril de 2013 el encargado del local y jefe inmediato le dijo que estaba suspendido por 15 días y en virtud de ello fue por lo que decidió retirarse; razón por la cual reclama el pago de los siguientes conceptos:
1. Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, reclamando el pago de la cantidad de Bs. 10.550,92.
2. Indemnización por la terminación del trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, reclamando el pago de la cantidad de Bs. 10.550,92.
3. Utilidades fraccionadas del año 2013 reclamando la cantidad de Bs. 1.248,30.
4. Vacaciones fraccionadas del periodo 2013 reclamando la cantidad de Bs. 416,10.
5. Bono vacacional fraccionado del periodo 2013, reclamando la cantidad de Bs. 416,10.
6. Intereses sobre prestaciones sociales
7. Bono nocturno desde el 01 de octubre de 2012 hasta el 02 de abril de 2013, correspondiente a los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, equivalentes a 36 horas semanales, reclamando la cantidad de Bs. 5.391,36.
8. Diferencia de días de descanso semanal argumentando que la demanda pago dicho concepto dentro de la quincena, es decir a salario mínimo, siendo lo correcto pagarlo a salario variable, razón por la cual reclama el pago de 58 días de descanso, lo cual arroja un total de Bs. 5.695,60.
9. Días domingos laborados más el 50% de recargo, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, reclamando la cantidad de Bs. 11.484,36.
10. Horas extras nocturnas, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, señalando que laboró 2 horas extras diarias los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo de cada semana, reclamando la cantidad de Bs. 26.669,80.
11. Intereses moratorios e indexación monetaria.

Por su parte la demandada, señaló en su escrito de contestación a la demanda que admitía la prestación de servicios, la naturaleza laboral, fecha de ingreso, el día 20 de enero de 2012, la fecha de culminación el día 02 de abril de 2013, y el tiempo efectivo de servicio de 1 año, 2 meses y 12 días; el cargo desempeñado por el actor de mesonero; el salario devengado por el actor fue del salario mínimo más la cantidad de Bs. 200,00 por concepto de propinas el cual fue fijado mediante acuerdo; y que el último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 2.047,52; que su representada pagaba la cantidad de 30 días por concepto de utilidades, así como que se le adeuda al actor la cantidad de Bs. 586,85 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013; la cantidad de Bs. 5.474,25 por concepto de prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 390,37 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 299,67 por concepto de vacaciones fraccionadas del periodo 2013; la cantidad de Bs. 586,85 por concepto de bono vacacional fraccionado del período 2013 y la cantidad de Bs. 1.638,17 por concepto de bono nocturno.

De igual forma señaló como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes:
- Que el actor haya tenido motivos para retirarse de forma justificada, argumentando que los hechos señalados por el actor en su escrito libelar jamás ocurrieron, ya que en fecha 02 de abril de 2013 el actor dejó de asistir a su lugar de trabajo.
- Que el actor tuviera una jornada de trabajo de tres de la tarde (3:00 p.m) a una de la mañana (1:00 a.m.) argumentando que el actor laboró en los siguientes horarios: desde el 20 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012 prestó servicios en el segundo turno que es de martes a domingo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m y de 4:00 p.m a 7:00 p.m.; que desde el 16 de marzo de 2012 al 21 de septiembre de 2012 prestó servicios en el tercer turno de martes a domingo de 6:30 p.m. a 10:00 p.m y de 11:00 p.m. a 1:00 a.m.; y desde el 22 de septiembre de 2012 hasta el final de la relación laboral prestó servicios en el segundo turno de martes a domingo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m y de 4:00 p.m a 7:00 p.m..
- Que el actor haya laborado un total de 2 horas extraordinarias nocturnas
- Que su representada haya aumentado o tomara como base para determinar el derecho de percibir propinas a la cantidad de Bs. 800,00 mensuales, argumentando que desde el inicio de la relación de trabajo se celebró un acuerdo en el cual se fijó el derecho a percibir propines en la cantidad de Bs. 200,00 mensuales.
- Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de salario debido a la incidencia por falta de pago del bono nocturno, diferencia del día de descanso, horas extras nocturnas y días domingos trabajados para un salario normal de Bs. 4.993,25, argumentando que al convenirse por concepto de salario pactado una cantidad igual al salario mínimo decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, siendo el último salario devengado por el actor la cantidad de Bs. 2.047,52 mensuales, en el cual se incluye el día de descanso obligatorio y al no trabajarlo no existe recargo alguno.
- Que para el pago de los conceptos de bono nocturno, domingos, feriados y horas extras, deba incluirse la cuota parte de las propinas tasadas o convenidas y/o que estos conceptos tengan incidencia salarial sobre ellos mismos, solo deben ser considerados como salario integral, ya que en el caso del bono nocturno es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, es decir sobre el salario fijo pagad por y no sobre las demás percepciones o variables salariales.
- Que el actor asistiera en fecha 03 de abril de 2013 a la sede de su representada a fin de hacer entrega de la notificación de retiro justificado al gerente de la empresa y/o encargado, argumentando que la relación laboral terminó por voluntad del actor en fecha 02 de abril de 2013.
- Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 5.391,36 por concepto de bono nocturno generado durante toda la relación laboral, argumentando que el actor solo prestó servicios en horario nocturno durante el periodo que va desde el 16 de marzo de 2012 al 15 de septiembre de 2012 y que solo en ese periodo se le debe pagar tal concepto o la diferencia entre lo pagado y lo que realmente pudo corresponderle.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 10.550,90 por concepto de antigüedad acumulada, argumentando que los salarios utilizados por el actor para realizar los cálculos son errados, ya que no se ajustan a lo realmente devengado por el actor mes a mes.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 10.550,92 por concepto de indemnización por la terminación del Trabajo, argumentando que en fecha 02 de abril de 2013 el actor decidió de forma voluntaria poner fin a la relación de trabajo.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.248,30 por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013, argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 416,10 por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2013, argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 416,10 por concepto de bono vacacional fraccionado del año 2013, argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 310,00 por concepto de intereses sobre prestaciones, argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 5.391,36 por concepto de bono nocturno, argumentando que la base salarial utilizada por el actor en su escrito libelar es incorrecto.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 5.695,60 por concepto de cobro de diferencia de días de descanso, argumentando que el actor siempre disfrutó de su día de descanso y que al devengar un salario mensual la remuneración de ese día ya esta incluida en el mismo.
- Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de días domingos, argumentado que los mismos fueron debidamente pagados; de igual forma rechaza que la base salarial utilizada por el actor sea la correcta.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 24.669,80 por concepto de cobro por horas extraordinarias nocturnas, argumentando que el actor nunca laboró en horas extraordinarias.
- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 70.733,65 por los conceptos señalados en el escrito libelar.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido quedó resumido en determinar la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor a la demandada con base al salario alegado así como la forma de terminación de la relación de trabajo.

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
-Documentales insertas desde el folio cuarenta (40) hasta el folio cincuenta y nueve (59) del expediente, correspondientes a recibos de pago de los cuales se evidencia el pago que recibía el actor por concepto de salario, días domingos/feriados, bono nocturno. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio sesenta (60) hasta el folio sesenta y dos (62) del expediente, correspondientes al convenio en el cual se tasa la propina en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, recibo de pago por concepto de utilidades del año 2012 y recibo de pago por concepto de vacaciones del periodo 2012-2013. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Exhibición de las documentales referidas a recibos de pago del salario mínimo; lista o cuaderno donde se refleja el pago de la propina; recibos de pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional. Sobre dicha exhibición manifestó la representación judicial de la parte demandada que los recibos de pago así como de utilidades, vacaciones y bono vacacional, fueron consignados conjuntamente con sus elementos probatorios y las mismas cursan insertas desde el folio 68 hasta el folio 100 del expediente; en tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto a la exhibición de la lista o cuaderno de propinas, la representación judicial de la parte demandada señaló que no lo exhibía en virtud que el mismo no existe, y no es obligación de ley llevarlo. En tal sentido, este Juzgado no evidencia que la parte promovente haya otorgado datos o elemento probatorio alguno de los cuales se pueda presumir su existencia, razón por la cual no se considera procedente la aplicación de las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-Prueba de informes requeridas a la Inspectora del Ministerio del Trabajo de la Inspectoría del Este, cuya resulta no cursa inserta a los autos. En tal sentido, manifestó la parte promovente que desistía de la mencionada prueba; en consecuencia, este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.
- Las testimoniales de los ciudadanos Clara Inés Velandia, Mauricio Jiraldo Pérez y Leyvis Yair Santana, titulares de la cédula de identidad Nos. 22.174.335, 9.445.873 y 20.749.341, respectivamente; de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio; razón por la cual este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

La parte demandada promovió:
-Documentales insertas desde el folio sesenta y siete (67) hasta el folio noventa y ocho (98) del expediente, correspondiente al convenio suscrito entre las partes en el cual se tasa la propina; recibos de pago por concepto de utilidades, salario. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios noventa y nueve (99) y cien (100) del expediente, correspondientes a solicitud de vacaciones y recibo de pago de vacaciones. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio ciento uno (101) hasta el folio doscientos cinco (205) del expediente, correspondientes a relación de entradas y salidas del personal. Dichas documentales fueron desconocidas por la presentación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que las mismas no se encuentran suscritas por el actor. En tal sentido, este Juzgado observa que los listados en los cuales están el nombre de la actora aparecen con una firma en la hora de entrada y en la hora de salida, siendo así el Tribunal considera que el medio de ataque utilizado por la parte actora no fue el idóneo toda vez que lo que debía señalar era que si esa firma era o no del trabajador o en todo caso si eran copias o no de documento original, razón por la cual el Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documental inserta al folio doscientos seis (206) del expediente, correspondiente a la copia simple del horario de trabajo; la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio bajo el argumento que dicha documental se encuentra en copia simple. En tal sentido, este Juzgado evidencia que dicha documental no fue impugnada a través de un medio de prueba idóneo, como sería la tacha de documentos dada la naturaleza de la documental promovida, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
- Prueba de informes requerida información al Ministerio del Educación y Deportes, y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.) cuyas resultas no cursan insertas a los autos. En tal sentido, la parte promovente manifestó en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio que desistía de dichas informativas, razón por la cual este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.
-Prueba de informes requerida a la Entidad Bancaria Corp Banca; cuya resulta cursa inserta a los autos desde el folio 248 hasta el folio 257 del expediente, de las cuales no fueron objetadas durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Las testimoniales de los ciudadanos Leonardo Rapa, Marco Acuña y Mayerling Iriza, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.866.189, 15.665.339 y 11.558.263, respectivamente, quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, en tal sentido, este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Reclama el actor el pago de prestaciones sociales originadas por la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 02 de abril de 2013, donde desempeñó el cargo de mesonero, en una jornada de trabajo desde las 3:00 de la tarde y hasta la 1:00 de la mañana, con el lunes como día libre, devengando un salario compuesto por una parte correspondiente al salario mínimo más la cantidad de Bs.200,00 mensual que fue convenido de común acuerdo con el patrono y que representa el valor o derecho a devengar propina, acuerdo que a su decir se extendió por un año, por lo que fijó el valor de ese derecho en Bs.800,00 mensuales luego del vencimiento del primer año de servicio. De igual manera alega como formando parte del salario, la incidencia del bono nocturno no pagado, además de la incidencia del día de descanso, de las horas extras y de los días domingos laborados, para totalizar un último salario mensual de Bs.4.993,25 mensual. Señala que se le adeuda la diferencia del pago del día de descanso semanal desde el 20 de enero de 2012 hasta el 02 de abril de 2013 por cuanto se le pagó solo con base al salario mínimo, siendo lo correcto con base al salario normal conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, adeudándosele de igual manera el recargo de la jornada nocturna no pagada desde el 01 de octubre de 2012 y hasta el 02 de abril de 2013 e igualmente la diferencia de los días domingos trabajados y las horas extras nocturnas laboradas.

Por su parte la demandada admitió la relación de trabajo, así como la fecha de inicio y finalización de la misma, el cargo desempeñado por el actor el pago de salario mínimo por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, así como el derecho a percibir propinas acordado en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, que se paga un total de 30 días por año de utilidades y que adeuda al trabajador la prestación social de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y bono nocturno, con lo cual tales hechos se consideran fuera del tema controvertido. Así se establece.

Por otro lado la demandada negó que el actor haya tenido motivos para retirarse de forma justificada de su trabajo, negando de igual manera los hechos en que fundamentó tal pretensión; alegó que el actor cumplió a lo largo de la relación de trabajo varios horarios, trabajado desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, según contrato de trabajo y recibos de pago; negando que el trabajador haya laborado 2 horas extras nocturnas, el aumento del derecho a recibir propina en la cantidad de Bs.800,00 mensuales, negando las incidencias salariales y que por cuanto se convino en el pago de salario mínimo, dicho pago incluye lo correspondiente al día de descanso obligatorio y al no laborarlo no existe recargo alguno, negando asimismo que en el salario base de cálculo del bono nocturno, domingos, feriados y horas extraordinarias deba incluirse la cuota parte de las propinas tasadas y que estos conceptos tengan incidencia salarial sobre ellos mismos y que solo deben ser considerados como salario integral, ello en virtud que el bono nocturno que es el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna debe ser calculado por tanto sobre el salario mínimo y no sobre las percepciones o variables salariales. Alega que la propina debe considerarse como un salario fluctuante, puesto que no dependen únicamente del mesonero sino de un equipo de trabajo y que por ende no puede calificarse como un salario variable a pesar que su ingreso efectivo sea variable, señala es una especie de salario oscilante por efecto de las preopinas que incluye el pago de los días feriados, jornada extraordinaria y días de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es contante, incluye el pago de los días feriados y de descanso, negando y rechazando todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Siendo así deberá resolver el Tribunal lo atinente al salario base de cálculo de las prestaciones sociales así como la forma de terminación de la relación de trabajo, lo cual pasa a resolver en los términos que a continuación se exponen:

En cuanto al salario, las partes están contestes en cuanto que el mismo estaba constituido por un parte correspondiente al salario mínimo y otra correspondiente al derecho a percibir la propina, sobre la cual la parte actora señala que se convino de común acuerdo entre las partes mediante el contrato de trabajo suscrito al inicio de la relación de trabajo en la cantidad de Bs. 200,00, sobre lo cual convino la demandada, existiendo controversia en el hecho que dicha cantidad fue solo convenida por un año y no por toda la relación de trabajo que se extendió mas allá de un año. Al respecto y de un análisis del material probatorio observa el Tribunal de documental cursante al folio 67 del expediente, relacionada con convenio suscrito entre las partes en cuanto a la tasación de del valor de la propina a los fines de su integración del salario base de cálculo de las prestaciones sociales conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de inicio de la relación de trabajo así como en el artículo 108 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que ciertamente prevé la posibilidad que las partes puedan convenir en el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, evidenciándose del convenio in comento, que las partes de común acuerdo podrán revisar o modificar el monto fijado en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, lo que excluye una modificación unilateral de dicho concepto, de igual manera no evidencia el Tribunal que las partes hayan delimitado tal estimación a un tiempo específico, razón por la cual debe concluirse que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se mantuvo incólume durante el tiempo que duró la relación de trabajo en la cantidad de Bs.200,00 mensuales, amén de que estaban contestes en que dicha estimación se realizó considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad de la empresa, adicionalmente al hecho que el tiempo que duró la relación de trabajo no implicó una variación importante del valor de la moneda. Así se decide.

Establecido lo anterior y tomando en consideración la integración del derecho a percibir propina tasada por las partes en la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, tal concepto debe ser considerado como parte integrante del salario normal a tenor de lo establecido tanto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de junio de 1997, como en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente a partir del 07 de mayo de 2012, y vigente además para la fecha de terminación de la relación de trabajo. Respecto de la naturaleza salarial de la propina si bien es cierto que la misma no la paga el patrono sino el cliente, no es menos cierto que consiste en un ingreso periódico y permanente para el trabajador y que se considerará como formando parte del salario el valor de percibir la propina que fue tasado por las partes en Bs.200,00, razón por la cual debe ser considerada para el pago tanto de las prestaciones sociales como las horas extras, bono nocturno y días feriados si a ellos tuviere derecho el trabajador. Así se decide.

En cuanto a la jornada de trabajo alega el actor haber prestado servicios para la demandada en una jornada de trabajo desde las 3:00 de la tarde y hasta la 1:00 de la tarde, con el lunes como día libre, por su parte la demandada en su contestación a la demanda negó tal circunstancia fáctica señalando que el mismo tuvo a lo largo de la relación de trabajo distintos turnos dentro de la jornada de trabajo, señalando que laboró desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, asumiendo como ello la carga probatoria correspondiente. Al respecto evidencia el Tribunal de la documental cursante al folio 206 del expediente, horarios de trabajo de la demandada y presentados ante la Inspectoría del Trabajo correspondiente en fecha 08 de diciembre de 2011, esto es, con anterioridad a la fecha de inicio de la relación de trabajo objeto del presente procedimiento, razón por la cual considera el Tribunal que el trabajo en la sede de la demandada se desarrollaba en los turnos de trabajo discriminados en dicha documental; de igual manera y de un análisis de los recibos de pago promovidos por las partes y del control de entrada y salida, cursantes desde el folio 101 al 205 del expediente, se puede concluir en la certeza del horario de trabajo alegado por la demandada en su contestación debiendo tenerse como ciertos los mismos. Por otro lado y de un análisis de las jornadas y turnos allí discriminados, en concordancia con el turno alegado por el actor en su escrito libelar no evidencia esta juzgadora que exista una coincidencia en relación a los turnos de trabajo, razón por la cual se debe concluir que el actor desempeñó sus funciones en las jornadas alegadas por la demandada y demostrada a los autos, esto es, desde el 20 de enero de 2012 y hasta el 15 de marzo de 2012 en un segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche; posteriormente desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 21 de septiembre de 2012, laboró en el tercer turno con un horario de martes a domingo, desde las 6:30 de la tarde y hasta las 10:00 de la noche y desde las 11:00 de la noche hasta la 1:00 de la mañana; laborando finalmente desde el 22 de septiembre de 2012 y hasta el final de la relación laboral en el segundo turno de martes a domingo desde las 11:00 de la mañana y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 4:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche. Así se decide.

El cuanto al reclamo del pago del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna por falta de pago, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, los mismos proceden en derecho al haberse establecido que dentro del salario base de cálculo de las prestaciones sociales debe incorporarse el concepto de Bs. 200,00 de propina y dados los términos en que quedó establecida la jornada de trabajo, se ordena el pago de las diferencia de tales conceptos según los recibos de pago aportados a los autos desde el folio 40 hasta el folio 59 y desde el folio 68 hasta el folio 98 del expediente, específicamente y en cuanto el bono nocturno el mismo procede desde el 16 de marzo de 2012 y hasta el 15 de septiembre de 2012, con base al salario complementado por los Bs.200,00 correspondientes a la propina y en cuanto al día de descanso semanal se ordena pagar la diferencia resultante de aplicar al salario base de cálculo los Bs.200,00 por concepto de propina, procediendo de igual manera el pago de la diferencia de los días domingos laborados por aplicación de los Bs.200,00 sumados al salario básico mensual y establecidos por concepto de propina, todo según los horarios de trabajo que han sido establecidos como laborados por el actor y discriminados por la demandada en su contestación a la demanda a los folios 215 y 216 del expediente y en cuanto al recargo de los días domingos laborados se deberá tomar en consideración para su cuantificación el recargo correspondiente conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, así como el salario devengado por el trabajador en el mes en el que nació el derecho tomando en cuenta que el patrono pagó en forma insuficiente. Para la cuantificación de estos conceptos se ordena realizar una experticia complementaria del fallo debiendo tomar en cuenta el experto los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se decide

En cuanto a las horas extras reclamadas, las mismas se consideran improcedentes al no haber quedado demostradas, ello tomando en cuenta que la demandada por la forma como dio contestación a la demandada negando en forma absoluta el cumplimiento de las mismas, correspondía al actor la carga probatoria correspondiente lo cual no cumplió, al no aportar ningún medio probatorio que demostrase servicio prestado en horas extras. Así se decide.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, alega el actor que la misma finalizó por virtud de retiro justificado tipificado en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, literales a, b, d, h y j, literales a, c y d, y que desde hacía 20 días continuos tanto el encargado como el capitán de sala, se dieron a la tarea de hacer reuniones de forma regular y reiteradas y señalarle con nombre y apellido que era el que se tomaba para si la propina, hacer relaciones públicas con los clientes para que éstos le introdujeran la propina en los bolsillos, que en ese lapso le suspendieron 3 veces por días continuos y que le mandaron a trabajar en la cocina para realizar labores por él desconocidas lo cual, a su decir, generó un ambiente hostil y de acoso laboral, siendo que el día 02 de abril de 2013 el encargado y jefe del local le manifestó que sería suspendido por 15 días sin saber las razones por lo que tomó la decisión de retirarse justificadamente. Tales argumentos fueron negados por la demandada en su contestación a la demanda, tomando en cuenta que no se indica el nombre de las personas que llevaron a cabo los hechos narrados. Al respecto y dada la forma como fue contestada la demanda, considera el Tribunal que fue invertida la carga probatoria, debiendo el actor demostrar los supuestos fácticos del alegado retiro. Al respecto y a los fines de verificar su ocurrencia no evidencia el Tribunal elemento de prueba alguna que demuestre la ocurrencia de los hechos alegados por el actor, razón por la cual se debe concluir en la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor con base al supuesto y no demostrado retiro justificado. Así se decide.

Establecido lo anterior el Tribunal procede a pronunciarse sobre los conceptos reclamados en los términos que a continuación se exponen:

Reclama el actor el pago del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna por falta de pago, Reclama el pago de diferencia de días de descanso semanal, En cuanto al reclamo de días domingos laborados y no pagados, Reclama el actor el pago de horas extraordinarias nocturnas, los mismos ya fueron resueltos precedentemente, siendo que los argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

En conclusión y tomando en cuenta que el salario del actor quedó constituido en la cantidad correspondiente al salario mínimo esto es de Bs. 2.047,52, más la cantidad de Bs.200,00 mensuales por concepto de propina, y tomando en cuenta además que debe tomarse en consideración la incorporación de las diferencias del bono nocturno por virtud de trabajo en jornada nocturna, así como la diferencia de días de descanso semanal, y días domingos laborados, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, debiendo tener en cuenta el experto designado los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece.

Reclama el Actor el pago de la antigüedad acumulada con sus correspondientes intereses, reclama el actor el pago de este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, bajo el argumento que el salario utilizado para su cálculo no fue el correcto, al respecto y como quiera que de las pruebas aportadas a los autos no se evidencia el pago de la prestación de antigüedad al actor es por lo que este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por dicho período conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye el salario mínimo, así como las incidencias también establecidas en la motiva del presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

En cuanto a la reclamo de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, el mismo fue resuelto en la motiva del presente fallo y cuyos argumentos se dan por reproducidos. Así se establece.

Reclama el actor el pago de utilidades fraccionadas de 2013 lo cual fue admitido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, correspondiendo en derecho el pago de las utilidades fraccionadas del año 2013 por la fracción que va desde el 01 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 03 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 131 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 30 días por concepto de utilidades por año. Así se decide.

Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2013, lo cual fue admitido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, correspondiendo en derecho el pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado por la fracción que va desde el 20 de enero de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo el 02 de abril de 2013 por mes completo laborado, para un total de 2 mes; cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el último salario establecido en el presente fallo, todo conforme a lo previsto en el artículo 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 02 de abril de 2013, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 30 de abril de 2013, (folio 22 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano PEDRO ANTONIO CACERES QUIÑONES, contra la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, tres (03) días del mes de octubre de dos mil trece (2.013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO
Asunto: AP21-L-2013-001269