TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito consignado ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de Octubre de 2012, por la ciudadana Arelys Fermín Escalona, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.891.465, asistida por el abogado David S. Plaza, R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.693.404, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), en su carácter de concubina del ciudadano Antilio Malave Dorante, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.351.465 por pago de pensión de sobreviviente y otros conceptos;
El 25 de Octubre de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 2088;
El 31 de Octubre de 2012 se admitió el recurso, se ordenó la citación del Presidente del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), se solicitó el expediente administrativo, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular Para la Defensa y de la Procuradora General de la República;
El 30 de Mayo de 2010 se dio contestación al recurso;
El 25 de Junio de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente;
El 26 de Junio de 2013 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo consignado el 30 de Mayo del mismo año;
El 04 de Julio de 2013 se celebró la Audiencia Preliminar con la asistencia de los apoderados judiciales de la parte querellada, los cuales solicitaron apertura del lapso probatorio;
El 1º de Agosto de 2013 se pronunció sobre las pruebas consignadas por las partes;
El 03 de Febrero del 2012 la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la ciudadana Fanny Mayerling Specht, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.737.070 como Jueza Suplente para cubrir las faltas de los Jueces Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue juramentada el 08 de Marzo de 2012 ante la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, por lo que tomó posesión de este Órgano Jurisdiccional el 16 de Septiembre de 2013, con motivo de realizar la suplencia del abogado José Valentín Torres Ramírez, el cual desde el 15 de Agosto de 2013 hasta el 18 de Septiembre de 2013, ambas fechas inclusive, hará uso de sus vacaciones correspondientes al período 2011 – 2012, por lo que, el 17 de Septiembre de 2013 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa;
El 24 de Septiembre de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 03 de Octubre de 2013, con la asistencia de la parte querellante;
El 14 de Octubre de 2013 se declaró Sin Lugar el Recurso Interpuesto.
- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe a una pretendido cobro del retroactivo de la pensión de sobreviviente, aguinaldos y prestaciones sociales, solicitados por la ciudadana Arelys Fermín Escalona, en su condición de concubina del ciudadano Antilio Malave Dorante, producto de la relación que lo vinculó con el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA). Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
La ciudadana Arelis Fermín Escalona alegó que en fecha 30 de Julio de 2012 se le informó mediante acto administrativo signado con la nomenclatura 320.303 la opinión del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, en la cual reconocían sus derechos como concubina desde la fecha en que se dictó y ejecutorió la decisión que reconoció la unión estable de hecho, y a partir de allí nacía su derecho, negándose a cancelarle la deuda, ignorando que en el fallo definitivo de acción mero declarativa se declaró en su particular segundo que existió una relación concubinaria entre los ciudadanos Antilio Malavés Dorantes y Arelys Fermín Escalona, desde el año 1991 hasta el 08 de Junio de 2007.
Que por ello la cancelación de las asignaciones de antigüedad, fideicomisos y ajuste de pensión de sobreviviente le corresponde desde el fallecimiento de su concubino ocurrida el 08 de Junio de 2007 por un 60% de la última remuneración mensual que recibiera.
Que el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) alegó haber cancelado a los padres e hija las asignaciones de antigüedad y fideicomisos, y que su obligación con la equiparada viuda comenzaba desde el momento en que se reconoció la posesión de estado como concubina y no desde la muerte de su concubino, es decir, que la antigüedad y fideicomiso no se lo cancelaron, en virtud de no estar reconocida y por ello procedieron a cancelárselo a sus padres e hija.
Que realizó la reclamación ante el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, siendo infructuosa, por lo que reclama el pago de las asignaciones de antigüedad, fideicomisos y pensión de sobreviviente, en base al 60% que le corresponde en virtud de lo establecido en los Artículos 18, 19 y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, puesto que debió cancelarse el retroactivo de dichos conceptos, desde la muerte de su concubino y no desde Febrero del 2010, quedando como diferencia por reclamar los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2007, todo el año 2008 y 2009.
Que por lo anterior solicita por concepto de pago de pensión en retroactivo Bs. 84.837,76, por concepto de pago de aguinaldos pendientes Bs. 23.860,62 y por concepto de pago de prestaciones sociales de 14 años pendientes un monto de Bs. 14.278,99.
Por su parte, los apoderados judiciales del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), alegaron que los familiares inmediatos deberán estar registrados por escrito ante el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, de conformidad con lo que establecido en los Artículos 3 y 5 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, estableciendo el Artículo 18 eiusdem quienes ante su fallecimiento resultan acreedores o beneficiaros de la pensión de sobreviviente, señalando el Artículo 19 de la Ley in commento la manera cómo se distribuye la pensión de sobreviviente y el porcentaje que le corresponde a cada uno de los familiares inmediatos del militar fallecido.
Que el Artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales consagra el derecho que tiene el militar que pase a situación de retiro de percibir por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero en efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio, estableciendo que si su deceso ocurre estando en servicio activo o disponibilidad, la asignación de antigüedad será percibida por los familiares indicados en el Artículo 18 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Que en cumplimiento del contenido de dichas normas, se calculó y pagó el monto correspondiente a la asignación de antigüedad, fideicomiso y pensión de sobreviviente a los familiares señalados, puesto que para la fecha de fallecimiento del afiliado, únicamente se encontraban señalados como beneficiaros los ciudadanos Rosario Edmundo Malavé Ibarra, Carmen Elodia Dorantes Flores y (…) padres e hija respectivamente del ciudadano Antilio Malavé Dorante y como tal quedó asentado en la hoja de datos denominada cambio de situación militar, de fecha 12 de Junio de 2007.
Que posteriormente, en virtud de la solicitud formulada por la ciudadana Arelys Fermín Escalona, la Consultoría Jurídica del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) en Opinión Jurídica Nº 080.500.655 de fecha 19 de Agosto de 2010, recomendó desincorporar del sistema a los padres del militar fallecido, a los fines de efectuar la afiliación post-morten y pago de pensión de sobreviviente a la concubina, toda vez que el 21 de Junio de 2010 consignó Sentencia de Acción Mero Declarativa de Concubinato, contenida en Sentencia publicada en fecha 12 de Enero de 2010, materializándose dicha afiliación el 06 de Septiembre de 2010.
Que posteriormente, el Departamento de Pensiones de la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), en fecha 17 de Septiembre de 2010, efectuó el cálculo para el pago retroactivo por concepto de pensión de sobreviviente a su hija con un porcentaje del 40% desde Diciembre de 2007 hasta Septiembre de 2010 por un monto de Bs. 46.958,11 y a la ciudadana Arelys Fermín Escalona con un porcentaje del 60% desde Febrero del 2010 hasta Septiembre de 2010 por un monto de Bs. 19.759,90.
Que en virtud de los reclamos efectuados por la ciudadana Arelys Fermín Escalona, en fecha 30 de Julio de 2012 la Gerencia de Bienestar y Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), mediante Comunicación Nº 320.303 le informó que el Instituto reconocía su derecho en su condición de concubina, desde la fecha en que se dictó y ejecutorió la decisión que reconoció la unión estable de hecho, por lo que era a partir del 12 de Enero de 2010, que nació su derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente y demás beneficios, salvando el derecho de terceros, en acatamiento al contenido del Artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo señalado en Sentencia Nº 1682 del 15 de Julio de 2005.
Que la declaratoria judicial reconocedora de la unión estable de hecho no había adquirido la condición de Sentencia firme como lo exige el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos, a tenor de lo establecido por la Sala de Casación Civil el 08 de Febrero de 2012, en el cual se interpretó el contenido y alcance del numeral 2º del Artículo 507 del Código Civil venezolano.
Que pese a tal inobservancia el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), una vez efectuada la solicitud de pensión de sobreviviente por parte de la ciudadana Arelys Fermín Escalona y antes de estar definitivamente firme la Sentencia Mero Declarativa dictada el 12 de Enero de 2010, previa consignación que hizo la querellante el 21 de Junio de 2010 para ser agregada al expediente del afiliado, reconoció en fecha 19 de Agosto de 2010 su estado de filiación y procedió a ordenar la filiación post-morten el 06 de Septiembre de ese mismo año, así como a calcular y pagar el monto correspondiente a su pensión de sobreviviente con carácter retroactivo a partir el mes de Febrero del año 2010, monto que fue cancelado el 17 de Septiembre de 2010, pago que se ha efectuado hasta la presente fecha sin ningún tipo de contratiempo, sin adeudar ninguna prestación por dichos conceptos.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, los Artículos 3 y 5 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, establecen:
“Artículo 3. Se entiende por familiares inmediatos a los efectos de esta Ley:
a) El cónyuge, los hijos solteros menores de edad, y los mayores de edad que estén cursando estudios superiores por primera vez y cuya edad límite no exceda de veintiséis (26) años o que padezcan de invalidez absoluta y permanente en el trabajo, de conformidad con lo que establezca el Reglamento;
b) Los padres; y
c) Las Hermanas solteras que vivan bajo el mismo techo y a las solas expensas del afiliado, antes de la promulgación de esta Ley”
“Artículo 5. Estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), los Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera y tropa Profesional, quienes deberán determinar por escrito ante dicho Instituto cada uno de los familiares señalados en el artículo 3º de esta Ley, conforme al procedimiento que al respecto señale el Reglamento”
Por tanto, a tenor de lo establecido en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, se entiende por familiares inmediatos, el cónyuge, los hijos solteros menores de edad, y los mayores de edad que estén cursando estudios superiores por primera vez y cuya edad límite no exceda de 26 años o que padezcan de invalidez absoluta y permanente en el trabajo, los padres y las hermanas solteras que vivan bajo su mismo techo, los cuales deben ser determinados por escrito ante el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA).
Por su parte, los Artículos 18, 19 y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, señalan:
“Artículo 18. Tendrán derecho a pensión de sobrevivientes:
a) La viuda o el viudo del causante;
b) Los hijos solteros menores de edad, los mayores de edad que cursen estudios superiores por primera vez y cuya edad límite no exceda los veintiséis (26) años, o que padezcan de invalidez absoluta y permanente, de conformidad con lo que establezca el Reglamento; y
c) Los padres, en los casos señalados en el artículo 19 de esta Ley”
“Artículo 19. La pensión que corresponde a la viuda o viudo con derecho, será equivalente al sesenta por ciento (60%) de la última remuneración mensual recibida por el causante, si éste hubiera fallecido en situación de actividad; o sesenta por ciento (60%) de la pensión mensual de invalidez o retiro, si el causante falleciera en cualquiera de estas situaciones.
A los hijos indicados en el literal b) del artículo 18, corresponderá por parte iguales el cuarenta por ciento (40%) restante.
A falta de viuda o viudo, a los hijos les corresponderá el setenta y cinco (75%) del monto de la pensión señalada. La pensión para cada uno de ellos deberá ser en idéntica proporción, el veinticinco por ciento (25%) restante corresponderá a los padres.
Si quedare viuda o viudo sin hijos con derecho, corresponderá a los padres del causante, o al que de ellos sobreviva, una pensión equivalente al veinticinco por ciento (25%). En este caso aquellos que gocen del porcentaje previsto en la legislación anterior, continuarán recibiéndolo sin variación el monto.
Cuando no existan viuda o viudo, ni hijos que tengan derecho a la pensión, los padres recibirán el cien por ciento (100%) de la pensión correspondiente”
Artículo 21. El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a la situación de retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considerará como un año de servicio cumplido.
Parágrafo Único: En caso de fallecimiento los familiares indicados en el artículo 18 de esta Ley, tendrán derecho a percibir la asignación de antigüedad que habría correspondido al causante, siempre que el deceso hubiere ocurrido encontrándose en situación de actividad o disponibilidad.
Por tanto, tendrán derecho a pensión de sobrevivientes la viuda del causante, equivalente al 60% de la última remuneración mensual recibida por el causante y los hijos por partes iguales al 40% restante; a falta de viuda le corresponderá a los hijos el 75% del monto de la pensión señalada y el 25% restante corresponderá a los padres; si quedare viuda sin hijos con derecho, le corresponderá a los padres del causante, o al que de ellos sobreviva, una pensión equivalente al 25%, finalmente, cuando no exista viuda ni hijos con derecho a la pensión, los padres recibirán el 100% de la pensión correspondiente. Del mismo modo, en caso de fallecimiento, la viuda del causante, los hijos y los padres, tendrán derecho a percibir la asignación de antigüedad que habría correspondido al causante.
En el caso de autos, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 57, Orden Para Otorgamiento de Pensión Nº 00000-11-01 de fecha 9 de Noviembre de 2007, mediante la cual se acuerda el otorgamiento de la pensión de sobreviviente al ciudadano Malavé Ibarra Rosario Edmundo, padre del ciudadano Malavé Dorantes, Antilio, por un porcentaje del 12% a partir del 01 de Julio de 2007, acordándose su primer pago para el 01 de Octubre de 2007;
- Folio 58, Orden Para Otorgamiento de Pensión Nº 00000-11-02 de fecha 09 de Noviembre de 2007, mediante la cual se acuerda el otorgamiento de la pensión de sobreviviente a la ciudadana Dorantes Flores Carmen Elodia, madre del ciudadano Malavé Dorantes, Antilio, por un porcentaje del 12% a partir del 01 de Julio de 2007, acordándose su primer pago para el día 1º de Octubre de 2007;
- Folio 59, solicitud de modificación ficha de afiliado, de fecha 21 de Febrero de 1997, la cual señala como familiar inmediato a su hija;
- Folio 61, ficha de ingreso del afiliado, de fecha 27 de Julio de 1993, en la cual se señala como beneficiarios a los ciudadanos Malavé Ibarra Rosario Edmundo y Dorantes Flores Carmen Elodia;
- Folio 65, acta de defunción de fecha 14 de Junio de 2007, en la cual se certifica:
“(...) hoy nueve de junio del año dos mil Siete, se presento por ante este Despacho La Ciudadana Débora Malavé Dorante (...) y expuso que el día: 08-06-2007 falleció: ATILIO MALAVE DORANTES (...) hijo de Rosario E. Malavé Ibarra y de Carmen E. Dorantes Flores Casado (a) con (Concubina), Arelys Josefina Fermín Escalona. Deja (01) Una hija de nombre (...)”
- Folio 194, Oficio N° 320303/1711 emanado del Gerente de Bienestar Social en fecha 11 de Enero de 2008, solicitando al Gerente de Finanzas:
“(...) tramite ante la Entidad Fiduciaria Venezuela, el FINIQUITO del capital colocado en Fideicomiso más los intereses a la fecha, causados por el militar fallecido (...) para ser distribuido entre los familiares con derecho que se especifican a continuación:
[…]
(...) APELLIDOS Y NOMBRES (...) MONTO Bs. F
(...) MALAVE IBARRA, ROSARIO EDMUNDO (...) 2.974,79
(...) DORANTES FLORES, CARMEN ELODIA (...) 2.974,79
(...) (…) (...) 17.848,75
(...) MONTO A CANCELAR (...) 23.798,33
Cabe destacar, que el referido Militar tiene en el banco la cantidad de (...) (Bs. 23.798,333) (...) el monto total se distribuirá conforme a lo establecido en la L.S.S.F.A.N. en sus artículos 18 y 19, por disposición de la Consultoría Jurídica de este Instituto en su Oficio Nº 080500/1080 de fecha 12JUN2007, aplicando los siguientes porcentajes:
*PADRES 12,50% C/U y 75% un Hijo
[…]”
- Folio 308 al 310, Oficio Nº 080.500 103 emanado del Consultor Jurídico Interno en fecha 04 de Diciembre de 2007, dirigido al Gerente de Bienestar y Seguridad Social:
“(...) acusar recibo de su comunicación (...) mediante la cual remite el expediente perteneciente al ciudadano MT (ARBV) ATILIO MALAVÉ DORANTES (...) fallecido en fecha 08JUN2007, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el Memo de fecha 14 de julio de 1995 emanado de la Contraloría Interna del Instituto.
En atención a su requerimiento, y una vez revisado el expediente del afiliado se constató los siguientes hechos:
1.- Que el Profesional Militar falleció el 08 de junio de 2007 (...)
2.- Que el mismo era de estado civil soltero.
3.- Que en vida (...) procreó una (01) hija de nombre (...)
4.- Partida de Nacimiento del Profesional Militar (...) en donde señala que es hijo de los ciudadanos ROSARIO EDMUNDO MALAVE YBARA Y CARMEN ELODIA DORANTES.
5.- El de cujus deja como beneficiaros, a sus Progenitores los ciudadanos: ROSARIO EDMUNDO MALAVÉ YBARRA Y CARMEN ELODIA DORANTES y la menor (…) hija del Profesional Militar.
Una vez certificado legalmente la filiación de los herederos del de cujus, esta Consultoría Jurídica procede a realizar el visado de acuerdo a procedimiento interno establecido, y a los fines de dar cumplimiento a lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Instituto en su sección cuarta, artículo 38, parágrafo único del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y el artículo 822 del Código Civil (...)
[…]
En virtud de lo antes expuesto, este Órgano Consultor otorga el visado, y determinó que la Asignación de Antigüedad, el fideicomiso más los intereses generados por la muerte del de cujus, deberá ser distribuida entre los Padres del profesional militar, los ciudadanos ROSARIO EDMUNDO MALAVÉ YBARRA Y CARMEN ELODIA DORANTES (...) y la menor (…) hija del de cujus.
*PADRES 12,50% C/U y 75% un Hijo
*PADRES 12,50% C/U y 75% un Hijo
[…]”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, el ciudadano Malavé Dorantes Antilio señaló, al momento de su ingreso al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) en fecha 27 de Julio de 1993 como familiares inmediatos, a sus padres, ciudadanos Malavé Ibarra Rosario Edmundo y Dorantes Flores Carmen Elodia, ficha ésta modificada en fecha 21 de Febrero de 1997, cuando señaló como familiar inmediato a su hija.
Ahora bien, el ciudadano Antelio Malavé Dorantes falleció en fecha 08 de Junio de 2007, señalándose en el acta de defunción que era hijo de Rosario E. Malavé Ibarra y Carmen E. Dorantes Flores, con concubina Arelys Josefina Fermín Escalona, y dejaba una hija, por lo que el 09 de Noviembre de 2007 se acordó el otorgamiento de la pensión de sobreviviente a partir del 01 de Julio de 2007, a sus padres por un porcentaje del 12%, acordándose su primer pago para el día 1º de Octubre de 2007, informando el Consultor Jurídico en fecha 04 de Diciembre de 2007 al Gerente de Bienestar y Seguridad Social que de la revisión del expediente del ciudadano Atilio Malavé Dorantes se verificaba que dejó como beneficiarios a sus progenitores y a su hija, por lo que, una vez certificada legalmente la filiación de sus herederos, se procedía a otorgar el visado, determinándose que la asignación de antigüedad, el fideicomiso más los intereses generados por su muerte, debería ser distribuida entre sus padres y su hija.
Fue así como, el 11 de Enero de 2008 el Gerente de Bienestar y Seguridad Social solicitó al Gerente de Finanzas, tramitar ante la entidad fiduciaria Venezuela, el finiquito del capital colocado en fideicomiso más los intereses a la fecha, causados por el ciudadano Antilio Malavé Dorantes, para ser distribuido entre sus familiares con derecho, esto es, sus padres por un 12,50% y su hija por un 75%.
Así las cosas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que, en el caso de autos, el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), calculó y pagó el monto correspondiente a la asignación de antigüedad, fideicomiso y pensión de sobreviviente a los familiares inmediatos señalados por el ciudadano Malavé Dorantes Antilio, esto es, a sus padres ciudadanos Malavé Ibarra Rosario Edmundo y Dorantes Flores Carmen Elodia, y a su hija, a tenor de lo establecido en los Artículos 3, 5, 18, 19 y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Ahora bien, no obstante ser calculado y pagado el monto correspondiente a la asignación de antigüedad, fideicomiso y pensión de sobreviviente a los familiares inmediatos señalados por el ciudadano Malavé Dorantes Antilio, esto es, a sus padres y a su hija, la ciudadana Arelys Fermín Escalona solicitó a este Órgano Jurisdiccional el pago de los montos ya pagados por el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA), esto es, la antigüedad, fideicomiso y ajuste de pensión de sobreviviente, lo cual, según afirmó en su querella, le correspondían desde el fallecimiento de su concubino el 08 de Junio de 2007 por un 60% de la última remuneración mensual recibida por su causante, a tenor de lo establecido en el Artículo 19 de la Reforma Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, y no desde la fecha en que se dictó y ejecutorió la decisión que reconoció la unión estable de hecho, en la cual se declaró que existió una relación concubinaria entre los ciudadanos Antilio Malavés Dorantes y Arelys Fermín Escalona, desde el año 1991 hasta el 08 de Junio de 2007.
Al respecto, observa este Juzgador inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 92, comunicación remitida por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) en fecha 30 de Julio de 2012 a la ciudadana Arelis Josefina Fermín Escalona, informándole:
“(...) su solicitud de pago de pensión de sobreviviente, por ser concubina del MT. ANTILIO MALAVE DORANTES (...) se envió a Consultoría Jurídica de este Instituto y la misma emitió su opinión, con base en ello, la misma reconoce su derecho, en su condición de CONCUBINA desde la fecha en la que se dictó y ejecutorió la decisión que reconoce la UNIÓN ESTABLE DE HECHO que mantuvo con el profesional militar antes citado, a partir de esa fecha es en que le nace el derecho, salvando el derecho de terceros, para poder hacerse acreedora de los beneficios económicos y sociales debe tener una fecha cierta que indique el nacimiento del derecho como en equiparación al matrimonio se tiene como fecha del nacimiento del derecho la celebración del mismo (...)”
- Folio 114 al 126, Sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 12 de Enero de 2010, en la cual se declara:
“PRIMERO: CON LUGAR la demanda por ACCIÓN MERODECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana ARELYS FERMIN ESCALONA, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.891.465 en contra del ciudadano ANTILIO MALAVÉ DORANTES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.351.465 (...)
SEGUNDO: SE DECLARA que existió una relación concubinaria entre los ciudadanos ANTILIO MALAVÉ DORANTES y ARELYS FERMIN ESCALONA, en el periodo comprendido desde el año 1991 hasta el 8 de Junio de 2007 (...)”
- Folio 150, justificativo de únicos y universales herederos del de cujus Antilio Malavé Dorantes, a favor de su hija y la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona, emanada del Tribunal Primero de Primera instancia de Juicio en Funciones de Transición, en fecha 29 de Junio de 2010;
- Folio 157 al 158, Comunicación de fecha 19 de Agosto de 2010, remitida por la Consultoría Jurídica al Gerente de Bienestar y Seguridad Social, con la finalidad de:
“(...) acusar recibo a su comunicación de fecha 21 de junio de 2010, mediante la cual remite el expediente perteneciente al ciudadano ANTILIO MALAVE DORANTES (...) en la cual solicitan un pronunciamiento jurídico en referencia a la afiliación post-morten y pago de pensión a la ciudadana ARELYS FERMIN ESCALONA (...) quien consigna sentencia definitiva de Acción Declarativa de Concubinato con el referido militar.
[…]
(...) se recomienda a esa Gerencia a su digno cargo, se proceda a desincorporar del sistema a los padres del militar fallecido, a los fines de efectuar la afiliación Post-Morten y pago de Pensión de Sobreviviente a la ciudadana ARELYS FERMIN ESCALONA; de conformidad a los efectos legales equiparados para las relaciones de hecho (concubinato) con los efectos legales del matrimonio. Así mismo, notificar a los ciudadanos ROSARIO EDMUNDO MALABE YBARRA, CARMEN ELODIA DORANTES y ARELYS FERMIN ESCALONA (...) del presente dictamen.
[…]”
- Folio 163, comunicación remitida al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) en fecha 17 de Enero de 2011 a la ciudadana Arelys Fermín Escalona:
“(...) acusar recibo a su reclamo, mediante el cual solicita información sobre la Asignación de Antigüedad, generada por el fallecimiento del MTT ANTILIO MALAVE DORANTE (...)
(...) permítame hacer de su conocimiento que el militar fallecido, acumuló un tiempo de servicio activo de 13 años y 11 meses, correspondiéndole una Asignación de Antigüedad, de (...) (Bs. 24.230,97), la cual se canceló conforme a lo establecido en la LSSFAN, (vigente para la fecha de fallecimiento)
Diferencia de Asignación de Antigüedad no colocada en Fideicomiso Finiquito
Bs. 432,63 Bs. 23.798,33
[…]”
- Folio 174 al 177, pronunciamiento jurídico de la Consultoría Jurídica, de fecha 17 de Julio de 2012, en relación a:
“(...) fecha en que procede el pago de la Pensión de Sobreviviente a la ciudadana ARELYS JOSEFINA FERMÍN ESCALONA (...) en su condición de CONCUBINA (...)
[…]
(...) a partir de la fecha de la sentencia en la que se produce tal reconocimiento por parte del órgano jurisdiccional, que se le otorga al interesado (...) la condición de haber permanecido en una UNIÓN ESTABLE DE HECHO por un tiempo determinado, es decir, que mantuvo una relación Concubinaria, y es a partir de esa misma fecha en la que le nace el derecho a razón de lo previsto en el artículo 77 CRBV, de percibir los beneficios que le son reconocidos al equiparar el Concubinato al Matrimonio.
[…]
Es el caso, que para el momento en que falleció el profesional militar, surge inmediatamente LA EXPECTATIVA del derecho a la ciudadana ARELYS JOSEFINA FERMIN ESCALONA, el cual no se materializó hasta tanto fue declarada su condición de CONCUBINA, mediante la sentencia de la ACCIÓN DELCARATIVA DE CONCUBINATO y al tratarse de solo una expectativa de derecho, esta Institución no esta facultada para garantizarle el derecho que aún no le había declarado el órgano jurisdiccional competente, mediante alguna medida preventiva, siendo que el Tribunal de la causa tampoco consideró procedente dictar algún tipo de medida pues NO EXISTÍA DERECHO ALGUNO que proteger, SOLO LA PRESUNCIÒN DE ÉSTE.
Es por ello que, en el momento que se produce la muerte del profesional militar de acuerdo a la legislación civil vigente y la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, a las cuales nos acogemos estrictamente, el derecho a percibir los beneficios laborales del mismo le corresponde a los padres del de cujus y su menor hija, por lo que la Institución procedió a cancelar los diferentes pasivos laborales del causante a estos, y una vez que conforme a lo previsto en la jurisprudencia ut supra citada al respecto, quedó demostrada la condición de CONCUBINA de ésta, SE LE SUSPENDIÓ DEFINITIVAMENTE EL PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A LOS PADRES DEL PROFESIONAL MILITAR y se procedió a cancelarle a la ciudadana antes identificada la Pensión de Sobreviviente, en su condición de CONCUBINA del causante, desde la fecha en la que el DERECHO LE FUE DECLARADO por el Tribunal de la causa, aun cuando en dicha sentencia de Acción Declarativa Concubinaria no se declara hasta donde esa relación concubinaria se equipara a la institución del matrimonio en cuanto a sus efectos y a razón que esta Institución actúa de buena fe, se presume que tal declaratoria de concubinato es amplia y suficiente, por lo que se procede a otorgarle los mismos beneficios, que le corresponderían a la viuda del profesional militar, sin llegar la misma a detentar el estado de VIUDA, sino en condición de CONCUBINA, pudiendo un tercero alegar frente a ésta un mejor derecho, lo cual tendría que ventilarse ante los organismos jurisdiccionales competentes.
En definitiva, con base en todo lo anterior expuesto, esta Consultoría Jurídica reconoce el derecho de la ciudadana ARELYS JOSEFINA FERMIN ESCALONA, en su condición de CONCUBINA desde al fecha en la que se dictó la decisión que reconoce la UNIÓN ESTABLE DE HECHO que mantuvo con el profesional militar antes citado (...)
[…]”
De lo anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 12 de Enero de 2010 declaró con lugar la demanda por acción merodeclarativa de concubinato incoada por la ciudadana Arelys Fermín Escalona contra el ciudadano Antilio Malavé Dorantes, declarando que existió una relación concubinaria durante el período comprendido desde el año 1991 hasta el 8 de Junio de 2007.
Por su parte, el Tribunal Primero de Primera instancia de Juicio en Funciones de Transición, en fecha 29 de Junio de 2010 declaró justificativo de únicos y universales herederos del de cujus Antilio Malavé Dorantes, a favor de su hija y la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona.
Al respecto, y vista la declaración de concubinato y del justificativo de únicos y universales herederos, la Consultoría Jurídica emitió pronunciamiento jurídico en referencia a la afiliación post-morten y pago de pensión a la querellante en fecha 19 de Agosto de 2010, recomendando la desincorporación del sistema a los padres del militar fallecido, a los fines de efectuar la afiliación post-morten y pago de pensión de sobreviviente a la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona, de conformidad a los efectos legales equiparados para las relaciones de hecho (concubinato) con los efectos legales del matrimonio.
Así las cosas, el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) participó a la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona en fecha 17 de Enero de 2011 que el militar fallecido habría acumulado un tiempo de servicio activo de 13 años y 11 meses, correspondiéndole una asignación de antigüedad de Bs. 24.230,97 la cual se canceló conforme a lo establecido en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Del mismo modo, la consultoría jurídica en fecha 17 de Julio de 2012 emitió su opinión en relación a la fecha en que procedía el pago de la pensión de sobreviviente a la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona en su condición de concubina, señalando que era a partir de la fecha de la Sentencia en la que se produjo tal reconocimiento por parte del Órgano Jurisdiccional que se le otorgó la condición de haber permanecido en una unión estable de hecho por un tiempo determinado, es decir, que mantuvo una relación concubinaria, y es a partir de esa misma fecha en que nació su derecho a percibir los beneficios que le son reconocidos al equiparar el Concubinato al Matrimonio, por lo que para el momento en que se produjo la muerte del profesional militar el derecho a percibir los beneficios laborales del mismo le correspondía a sus padres y su hija, por lo que la Institución canceló los diferentes pasivos laborales a éstos, y una vez que quedó demostrada la condición de concubina de la querellante, se suspendió definitivamente el pago de la pensión de sobreviviente a los padres y se procedió a cancelarle a la querellante la pensión de sobreviviente, lo cual fue comunicado a la querellante por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) en fecha 30 de Julio de 2012.
Así las cosas, y visto que de la revisión del expediente del ciudadano Atilio Malavé Dorantes se verificó como beneficiarios a sus progenitores y a su hija, por lo que, una vez certificada legalmente la filiación de sus herederos, se procedió a distribuir la asignación de antigüedad, fideicomiso más los intereses generados por su muerte, entre sus padres y su hija, por ser éstos los familiares inmediatos señalados por el ciudadano Malavé Dorantes Antilio, concluye este Órgano Jurisdiccional que el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) calculó y pagó el monto correspondiente a la asignación de antigüedad, fideicomiso y pensión de sobreviviente correctamente, siguiendo para tal efecto lo establecido en los Artículos 3, 5, 18, 19 y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, no pudiendo la ciudadana Arelys Fermín Escalona pretender un pago doble por tales conceptos, pues al momento en que se efectuaron dichos pagos aún el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no había declaro con lugar la demanda por acción merodeclarativa de concubinato que incoara contra el ciudadano Antilio Malavé Dorantes, y en consecuencia, no se había declarado la existencia de la relación concubinaria, puesto que la señalada decisión es de fecha 12 de Enero de 2010, por lo que ordenar repetir el pago por tales conceptos constituiría un pago de lo indebido.
Por tanto, pretendiendo la ciudadana Arelys Josefina Fermín Escalona en el caso de autos, un pago doble por concepto de antigüedad, fideicomiso y pensión de sobreviviente, ya que, se insiste, fueron cancelados en su oportunidad a los familiares inmediatos señalados por el ciudadano Malavé Dorantes Antilio, esto es, a sus padres y su hija, siguiendo para tal efecto lo establecido en los Artículos 3, 5, 18, 19 y 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el pago del monto correspondiente al pago de retroactivo de la pensión de sobreviviente correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, el pago de los aguinaldos pendientes correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y el pago de las prestaciones sociales, puesto que, se reitera, pretender que el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFSA) repita el pago efectuado en su oportunidad a los familiares inmediatos señalados por el ciudadano Malavé Dorantes Antilio, esto es, a sus padres y su hija, constituiría un pago de lo indebido, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
- I I -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la ciudadana Arelys Fermín Escalona, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.891.465, asistida por el abogado David S. Plaza, R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.693.404, contra el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada (IPSFA), en su carácter de concubina del ciudadano Antilio Malave Dorante, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.351.465 por pago de pensión de sobreviviente y otros conceptos;
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas, Dieciséis (16) de Octubre de Dos Mil Trece (2013).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBET BASTARDO

En esta misma fecha 16-10-2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBET BASTARDO

Exp. 2088
JVTR/LB/71
Sentencia Definitiva