TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Mayo de 2014, por el abogado en ejercicio y de este domicilio Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.714, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ANA HERNANDEZ SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.117.519, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción dictado por el CONSEJO DE ADMINISTRACION DEL INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA (I.A.A.I.M.).
El 11 de Mayo de 2004, previa distribución, correspondió conocer de la causa interpuesta al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual la recibió en fecha 13 de ese mes y año, asignándole el Nº 4430, nomenclatura interna de ese Órgano Judicial.
El 26 de Mayo de 2004, el referido Juzgado admitió la querella funcionarial, ordenando la citación del Presidente del Instituto Autónomo Internacional de Maiquetía y la notificación del Procurador General de la República. Igualmente fue solicitado el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.
El 30 de Agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte querellada dieron contestación al recurso intentado en contra de su representado.
El 13 de Septiembre de 2004, el Órgano Judicial antes mencionado fijo el 4º día de despacho a las 10:00 a.m., oportunidad para llevarse a efecto la Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; llevándose a cabo el 20 de Septiembre de ese mismo año, con la comparecencia de las representación judicial de las partes intervinientes en el juicio, dejando constancia de la solicitud de apertura del lapso probatorio.
En fecha 08 de Octubre de 2004, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se pronunció en relación a los medios probatorios promovidos por ambas partes.
En fecha 18 de Abril de 2008 se recibió por redistribución las actas que conforman el presente Expediente, de conformidad con los Artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el 9 de Mayo de 2007; publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 el 8 de Junio de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en acatamiento al contenido del Acta Nº 2008-003, de fecha 18 de Abril de 2008, se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, asignándosele el N° 0351.
En fecha 21 de Octubre de 2010, quien suscribe la presente decisión se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó las notificaciones de Ley.
El 08 de Agosto de 2011, este Órgano Jurisdiccional fijó oportunidad para llevarse a efecto la audiencia definitiva para el 4º día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., declarando el Tribunal desierto él mismo en virtud de la incomparecencia de las partes al mismo.
El 30 de Octubre de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.

- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo dictado por el Consejo de Administración del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.I.M.), en reunión extraordinaria Nº CA-E-01-04 de fecha 20 de Enero de 2004, punto de cuenta Nº 05, decisión Nº CA-E-005-04, por medio del cual fue removida del cargo de Jefe de División, código 323, adscrita a la División de Protocolo de la Oficina de Relaciones Públicas del I.A.A.I.M. la ciudadana Ana Hernández Sánchez,
Así las cosas, observa este Juzgador que el representante legal de la querellante alega en su escrito recursivo que el ciudadano José Gregorio Vielma Mora ocupó la Dirección General del Instituto hasta el 14 de Mayo de 2003, fecha en que fue designado Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por el Presidente la de la república mediante Decreto Nº 2.407 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.689 de fecha 14 de Mayo de 2003, con lo cual creó la ausencia absoluta del cargo de Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, vacante que, según el decir del querellante, no había sido cubierta para la fecha de interposición de la presente acción, en virtud que el Sub Director del Instituto solamente puede cubrir las ausencias temporales.
Adujo el representante judicial de la parte accionante que al no estar conformado el Consejo de Administración como lo establece la Ley y el Reglamento que creó el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, “mal podría reunirse extraordinariamente en fecha 20 de Enero de 2004 para decidir la remoción de la ciudadana Ana Hernández Sánchez” , ya que para su validez, según lo afirma el exponente, tenía que ser convocada por el Presidente del Consejo de Administración, siendo el Director General quien ejerce tal función y cuyo “cargo se encuentra vacante desde el 14 de Mayo de 2003”
Que conforme a lo antes expuesto, considera que al no estar válidamente constituido el Consejo de Administración, la decisión de remoción de su representada es nula de nulidad absoluta por disponerlo así el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
El Tribunal para decidir observa:
En el caso bajo examen resulta necesario identificar cuáles son las máximas autoridades del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a los fines de establecer las atribuciones y competencias de cada una de ellas, y en este sentido se observa, que dicho Instituto está dirigido y administrado por un Consejo de Administración como órgano superior, por un Director General y un Sub-Director de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley Instituto del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual dispone:
“Artículo 7: El Instituto estará dirigido y administrado por un Consejo de Administración como órgano superior, por un Director General y un Sub-Director de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, cuyas facultades se ejercerán conforme a lo previsto en la Ley y en los Reglamentos respectivos. También tendrá el Instituto un Comisario Financiero, designado por el Ministerio de Hacienda y un Comité Coordinador de Servicios”.
En referencia a las atribuciones que tiene la máxima autoridad del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), el artículo 10 numerales 5 y 9 de la Ley de creación del referido Instituto, establecen que:
“Artículo 10.- El Director General del Aeropuerto tendrá a su cargo la administración del Instituto, será el órgano ejecutivo del Consejo de Administración, actuará como agente del Ejecutivo Nacional en todas las actividades del aeropuerto, y tendrá las siguientes atribuciones:
(…omissis…)
5) Nombrar, contratar, organizar, dirigir y remover los empleados que el Instituto requiera, los cuales tendrán el carácter de funcionarios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y sus reglamentos.
(…omissis…)
9) Los nombramientos y remociones a que se refiere el numeral 5 de este artículo se harán con la aprobación del Consejo de Administración” .

De lo antes expuesto, se desprende que la facultad de remover a los empleados del Instituto recurrido se encuentra atribuida a su Director General, previa aprobación del Consejo de Administración como Órgano superior de Administración del referido Organismo, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la citada Ley.
Igualmente, resulta preciso destacar lo previsto en el literal “a” del artículo 13 del Reglamento de la Ley de creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 13.- Corresponde al Sub-Director del Instituto:
a) Suplir las ausencias temporales del Director General”.

(omissis)
De la norma parcialmente transcrita, resulta evidente que ante la ausencia temporal del Director General del Instituto recurrido, es el Sub-Director General de éste quien debe ejercer las atribuciones encomendadas a aquél, entre las cuales se encuentra la relativa a la administración del personal del mismo.
Así las cosas, se evidencia a los folios 400 al 397 del expediente administrativo, punto de cuenta de fecha 20 de Enero de 2004, mediante el cual el Sub-Director del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, solicita la autorización al Consejo de Administración, para remover a la ciudadana Ana J. Hernández S., del cargo de Jefe de División Código 323, adscrita a la División de Protocolo de la Oficina de Relaciones Públicas, siendo que dicho Consejo de Administración aprobó la solicitud efectuada, autorizando al mencionado Sub-Director para realizar la notificación de la decisión a la hoy querellante.
Igualmente cursa al folio 393 del expediente administrativo memorando emanado de la Secretaria del Consejo de Administración dirigido a la Dirección de Personal, por medio del cual se le comunica que en reunión extraordinaria Nº CA-E-01-04, Punto de Agenda 052003, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 10 de la Ley del Instituto, se acordó aprobar la remoción de la ciudadana anteriormente identificada.
Con fundamento a lo antes expuesto, y luego de una revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del administrativo, se evidencia que si bien la decisión de remover a la ciudadana Ana J. Hernández S., del cargo de Jefe de División Código 323, adscrita a la División de Protocolo de la Oficina de Relaciones Públicas, del Instituto hoy querellado, fue aprobada por el Consejo de Administración del referido Instituto, dicha decisión emanó del Sub-Director General del mencionado organismo, quien de conformidad con lo previsto en el literal “a” del artículo 13 del Reglamento de la Ley del referido Instituto, sólo podía ejercer las funciones inherentes al cargo de Director General ante la ausencia temporal de éste.
Sin embargo, es necesario indicar, que dicha decisión provino del Consejo de Administración, el cual a tenor de lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley de creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, es el Órgano superior de dicho Instituto, al tiempo que está integrado por el Director General del Aeropuerto, quien lo presidirá; por el Sub-Director; dos personalidades de relevantes méritos, escogidos por el Presidente de la República y un representante de los trabajadores, elegido conforme a la Ley respectiva.
Ahora bien, del contenido del artículo 10 numerales 5 y 9 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), se infiere que la competencia para dictar actos de remoción, traslado o ascenso de un funcionario dependiente del mencionado Instituto, ha sido conferida al Director General; no obstante, siendo éste miembro del Consejo de Administración, órgano ejecutivo del mismo y además quién lo preside, estima quien suscribe la presente decisión, que al haber sido dictado el acto administrativo impugnado por el Sub-Director del Órgano recurrido, y debidamente aprobado por el Consejo de Administración, el mismo resulta competente para dictarlo, de conformidad con lo previsto en el literal “a” del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Instituto recurrido, ejerciendo las funciones inherentes al cargo de Director General (E) ante la ausencia temporal del titular.
A mayor abundamiento, este Órgano Judicial se permite traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01967, de fecha 5 de diciembre de 2007, la cual se transcribe parcialmente a continuación:
(omissis)
2. En cuanto a la supuesta configuración del vicio de incompetencia, advierte la Sala que los apoderados judiciales de la recurrente fundamentaron dicha denuncia en la circunstancia de que la decisión que declaró la caducidad de la concesión emanó del Sub-Director del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, órgano a su juicio, incompetente para resolver sobre dicho asunto, ya que la atribución para declarar la caducidad del contrato fue conferida, en su criterio, al Director General del Aeropuerto en los términos del artículo 10 de la ley de creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM).

Ahora bien, en cuanto a la configuración del vicio de incompetencia ha advertido la Sala que ésta ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. (Vide. Sentencia N° 534 del 12 de abril de 2007).

Asimismo, esta Sala mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

De igual forma se concluyó en esa oportunidad que la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin fundamento de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nro. 161 del 03 de marzo de 2004).

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

(omissis)

Por lo tanto determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba mencionados.

En tal sentido, se observa que aun cuando la empresa recurrente sostuvo que la decisión que resolvió declarar la caducidad del contrato había emanado del Sub-Director del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, tal como quedó expresado en el título anterior, dicha decisión provino del Consejo de la Administración, el cual a tenor de lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley de creación del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, es el órgano superior de dicho Instituto, al tiempo que está integrado por “…el Director General del Aeropuerto, quien lo presidirá; por el Sub-Director; dos personalidades de relevantes méritos, escogidos por el Presidente de la República y un representante de los trabajadores, elegido conforme a la Ley respectiva. Todos los miembros del Consejo de Administración deberán ser venezolanos y mayores de edad…”.

Asimismo, el artículo 10 del referido cuerpo normativo dispone que el Director General del Aeropuerto “…será el órgano ejecutivo del Consejo de Administración…” y tendrá entre otras atribuciones la prevista en el numeral primero de dicha norma, la cual consiste en “…conocer y resolver acerca de los actos, operaciones y negocios que interesan directamente la administración del Instituto…”.

Como puede apreciarse de lo indicado la competencia para declarar la caducidad del contrato, en los términos de la norma trascrita ha sido conferida al Director General del Aeropuerto; no obstante, siendo éste miembro del Consejo de Administración, órgano ejecutivo del mismo y además quién lo preside, estima la Sala que en el presente caso no se configura la incompetencia manifiesta del funcionario.

Lo anterior resulta relevante, ya que este órgano jurisdiccional ha dispuesto en anteriores oportunidades que “…sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Vide, entre otras sentencia N° 02059 del 10 de agosto de 2006).

Por consiguiente, aplicado lo expuesto al presente caso concluye la Sala que en el presente caso no operó el vicio de incompetencia manifiesta y por tanto, no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, solicitada con fundamento en esa circunstancia. Así se decide.

Siendo ello así y al haber sido el acto de remoción impugnado, debidamente aprobado por los Miembros del Consejo de Administración del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, tal como se evidencia del Punto de cuenta Nº 05, el cual fue firmado por el Sub-Director del Órgano recurrido, actuando como Director General (E), de conformidad con lo previsto en el literal “a” del artículo 13 de la Ley de creación del mencionado Institutito y por cada uno de los miembros que conforman el prenombrado Consejo, tal y como consta de los folios 400 al 397 del expediente administrativo, debe concluir este sentenciador, que el acto en cuestión no adolece del vicio denunciado por la representación judicial de la parte querellante, contenida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Señala igualmente el apoderado judicial de la parte querellante que para el 20 de enero de 2004, fecha en que el Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía decide remover a su representada, ésta se encontraba de reposo médico, por lo que mal podría tomar alguna decisión que afectara el tratamiento médico que se le estaba suministrando, que todos los reposos han sido convalidados por el Seguro Social y notificados al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual constató la veracidad de los mismos, solicitando información al Hospital Dr. José María Vargas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la Guaira, no siendo notificados al Instituto los correspondientes al período comprendido entre el 21 de febrero al 24 de abril de 2004, por cuanto el Director de Personal se negó a recibirlos; manifestando además que, a su mandante se le suspendió el salario desde la segunda quince del mes de Diciembre de 2003, sin que mediara para ello justificación alguna, violando el artículo Nº 91 de la Constitución de la República y la Cláusula 41 de la Convención Colectiva y que la conducta asumida por el Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, es generadora de daños y perjuicios por desviación de poder y abuso de poder, lo que hace nula la decisión de remoción y suspensión de sueldo de su patrocinada.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional una vez precisado lo anterior, debe orientar su razonamiento hacia las formalidades y vigencias de los reposos psiquiátricos; para lo cual se evidencia del contenido del escrito recursivo que fue señalado los períodos en los cuales la hoy querellante se encontraba de reposo:
(omissis)
8) Desde el 06-01-2004 hasta el 31-01-2004, notificado el 18-03-2004
9) Desde el 01-02-2004 hasta el 20-02-2004, notificado el 18-03-2004
10) Desde el 21-02-2004 hasta el 21-03-2004
11) Desde el 22-03-2004 hasta el 24-04-2004
Siendo así lo anterior, considera quien suscribe que para la constatación de lo alegado debe atenderse el marco legal y reglamentario que regula, en forma directa, la situación administrativa cuya lesión se denuncia en el presente caso, a los fines de constatar las denuncias antes descritas y su incidencia en el cabal disfrute del derecho a la salud y a la protección social que reconocen los artículos 83 y 66 de la Constitución vigente.
Con tal propósito, debe este Órgano Judicial señalar en primer lugar, que en los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario que ameriten permisos para su rehabilitación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho instrumento jurídico que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo esta, esto según lo previsto en el artículo 60 eiusdem.
De igual manera, se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social vigente, y a partir del tercer (3º) mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el articulo 62 del Reglamento General anteriormente mencionado.
En este orden de ideas, se debe señalar que en el caso de los funcionarios públicos según los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que dispone “(…) Se considerará inválido, el asegurado que quede con una perdida de mas de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración (…)”, esta invalidez la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la correspondiente pensión será pagada por el respectivo organismo, para el cual labore el funcionario.
De todo lo anterior, se puede observar, que el funcionario afectado por una enfermedad, invalidez o incapacidad, por un lado tiene el derecho a que se le otorguen los permisos correspondientes por el tiempo que duren tales circunstancias, las cuales deben ser evaluadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o por el organismo para el cual labora, y por otro lado cuando el funcionario sufra una incapacidad o invalidez permanente, (previa declaratoria de ello) tiene el derecho a percibir una pensión según lo establecido en la Ley del Seguro Social, todo esto a los fines de garantizarle al empleado el derecho a la seguridad social y el derecho a la estabilidad en el trabajo mientras dure la enfermedad, y como un medio de proporcionarle los recursos que se estimen convenientes para su manutención y respectiva rehabilitación.
En el caso bajo examen la querellante alegó que el acto de remoción fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo médico, por lo que, según su dicho. Al respecto, este sentenciador considera necesario analizar las documentales contenidas en el expediente a los fines de verificar las constancias médicas consignadas, y a tal efecto observa que la parte querellante aportó a los folios 175 al 177 Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Francisco Rivero Médico Psiquiatra adscrito al Hospital Dr. José María Vargas, mediante los cuales se desprende que a la ciudadana Hernández Sánchez Ana le fue concedido un período de incapacidad desde el 06 de Enero al 21 de Marzo de 2004.
Por su parte, la representación judicial del organismo querellado, insiste sistemáticamente en que, a la fecha del acto administrativo impugnado, desconocían circunstancia médica alguna que impedía a la querellante reincorporarse a prestar normalmente sus servicios, por cuanto la aludida funcionaria no presentó en su debida oportunidad los reposos médicos correspondientes; por lo que debe quien suscribe la presente decisión analizar la actuación administrativa cuya aparente vulneración presupone una afectación directa de los derechos constitucionales a la salud, a la seguridad social y trabajo, tutelados por los artículos 83, 86 y 87 de la Constitución vigente, así como al principio de confianza legítima,
En este sentido, este Tribunal observa que se está ante un reposo médico que se encuadra en el supuesto de permisos remunerados en el sistema de la carrera administrativa- por lo cual, debe atenderse al régimen estatutario aplicable para comprobar la lesión constitucional denunciada, así se hace necesario señalar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el derecho que tienen los funcionarios públicos a los permisos y licencias previstos en la ley y sus reglamentos. Por su parte el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece del artículo 49 al 68 el régimen de permisos y licencias, estableciendo en el artículo 50 eiusdem que los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo y que aplicando el caso de autos a dicho cuerpo normativo se tiene que el artículo 59 dispone que “En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social”.
En este orden de ideas, el artículo 60 eiusdem establece que “Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.
Así las cosas, visto lo anterior debe señalar este Tribunal que todos los permisos deben ser solicitados previamente, salvo aquellos que por causas no imputables al funcionario no puedan tramitarse previamente (enfermedad, enfermedad de las personas llamadas a quien debe prestarse auxilio debido y que se trate de una emergencia debidamente comprobada).
Es así como no queda duda que el artículo 59 del citado instrumento reglamentario, reconoce el derecho del funcionario a obtener el permiso por razones de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta para el ejercicio de su cargo, tratándose, conforme al régimen general, de un permiso remunerado. Luego, el artículo 60 del Reglamento General analizado impone también al funcionario que se encuentre en esta particular situación, la obligación de presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Del análisis de los artículos anteriores se colige que la intención de legislador se ve orientada en efecto, a proteger la salud del trabajador, la estabilidad y el derecho al trabajo, pero por otra parte, no concibe en ningún momento que estas nociones sean fundamento para que un trabajador se ausente de su lugar de trabajo durante un período de tiempo prolongado más allá del permitido, sin presentar justificativo alguno que avale las razones de su ausencia, cumpliendo así con lo establecido en el precitado Reglamento, ya que de no cumplirse se generarían situaciones jurídicas inciertas, por lo que se estableció un margen de flexibilidad para la tramitación de este tipo de reposos.
No resulta entonces aceptable, que una vez culminado el lapso para la presentación de dichos justificativos de conformidad con lo establecido en la norma, se pretenda, avalar la existencia de sendos certificados con efectos retroactivos, pues, en criterio de esta sentenciador, la aceptación de esta conducta generaría una carga a la Administración que le es esencialmente inherente a los funcionarios, toda vez que si bien es cierto, que la premisa es que la Administración tiene el deber de respetar el reposo médico de los funcionarios que prestan sus servicios a ésta, también es cierto que la carga legal de hacer del conocimiento de su empleador de la situación de enfermedad o reposo es del funcionario público que se encuentre en esta situación administrativa, todo ello a los fines de adoptar las medidas pertinentes que garanticen la prestación efectiva, continua y permanente del servicio del cual es responsable el funcionario.
De esta manera y con el impretermitible propósito de comprobar el cumplimiento de la carga que le impone la norma al funcionario, en relación a los reposos que le fueren prescritos, se realizó un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, no evidenciándose acuse de recibo por parte del Instituto hoy querellado, del certificado de incapacidad que le fuere emitido a la ciudadana Ana Hernández en el período comprendido del 06 de enero al 31 de Enero de 2004, en consecuencia, no existe base que le permita a este Órgano Judicial presumir, sin que ello signifique un desconocimiento de la condición médica que aqueja a la querellante, que a la fecha de su remoción, el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en efecto estuviese en conocimiento de los reposos médicos que le fueron expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); razón por la cual debe concluir este sentenciador, que para el momento en que la actora se le notificó a través de Cartel publicado en prensa, de la decisión de removerla del cargo que ostentaba, ésta no había informado oportunamente al Instituto demandado en la presente causa, que se encontraba de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la forma que establecen los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por lo antes expuesto, quiere con ello significar quien aquí decide que no habiendo sido comprobada la circunstancia antes anotada, esto es, que la parte hoy accionada se encontrara oportuna y formalmente informada respecto de la situación médica que invoca la querellante, a través de las formalidades reglamentariamente instituidas, pues, como bien fue advertido, los reposos cuya validez invoca sistemáticamente la actora, carecen de algún sello o firma de funcionario competente que demuestre la recepción de tales documentales ante la sede de ese Órgano mal puede la actora invocar sistemáticamente lesión alguna,
razón por la que se considera improcedente el alegato esgrimido por la parte querellante referido a que el acto de remoción dictado en su contra se verificó estando de reposo. Y así se declara.
Con respecto al alegato de que le fue suspendido a la ciudadana Ana Hernández el salario desde la segunda quincena del mes de Diciembre de 2003, sin que mediara para ello justificación alguna, y que la conducta asumida por el Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, a su decir, es generadora de daños y perjuicios por desviación de poder y abuso de poder, lo que hará nula la decisión de remoción y suspensión de sueldo de su patrocinada, este sentenciador debe forzosamente desechar tal alegato en virtud que la parte accionante no logró demostrar durante el debate judicial tal circunstancia, razón por la cual mal podría prosperar tales denuncias. Y así se declara.
Por ultimo debe este sentenciador entrar al análisis de lo invocado por la representación judicial de la parte querellante en el sentido que conforme a lo esgrimido en su escrito recursivo, la Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto, depositado en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas en fecha 18 de Junio de 2003, establece que el derecho a jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: Mujeres cuando la funcionaria o empleada haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, siempre que hubiere cumplido por lo menos veinte (20) años en la Administración Pública y que en el caso de su mandante tenía para la fecha de remoción (20/01/2004) cincuenta y tres (53) años cumplidos y veintisiete (27) años de servicios, por lo que a su decir, el Instituto estaba en la obligación de concederle la jubilación de oficio y no a removerla de su cargo.
En tal sentido, se debe realizar las siguientes consideraciones:
Cuando se habla del tema de reserva legal sin importar la materia de que se trate hay que tener en cuenta que estamos en presencia de una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional), como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias, por lo tanto, la celebración de todo acuerdo que implique la intromisión en este tipo de figura atenta contra las disposiciones constitucionales y legales establecidas para tal fin.

Por lo tanto la reserva legal viene a constituir una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato de la Constitución al legislador nacional para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales, es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el texto fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.

En este sentido, el numeral 32 del artículo 156 Constitucional reserva a la Ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos.

Ahora bien, la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine establece que será a través de una Ley Nacional que se regulará el régimen y lineamientos de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, viniendo a ser entonces la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y Municipios la que regula la materia de jubilación de los funcionarios públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley especial que para tal materia se dicte; por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del órgano nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta, tal prohibición abarca incluso y como se señalara anteriormente en el cuerpo de este fallo, la posibilidad de regulación de esta especial materia de jubilaciones y pensiones a través de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones gubernamentales del Estado Nacional y sus empleados, tal y como ocurre en el caso de autos. Así dichos acuerdos tienen como limites lo expresado en la legislación, por lo que sólo se podrá llenar el vacío jurídico que exista en determinadas áreas de la relación de empleo público, cuando no exista previsión legal o reglamentaria al respecto.

Es conocimiento universal y común que el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, o sea, que debe existir una permanencia durable en el tiempo establecida en la Ley que regula la materia. Es así que, como consecuencia de ello tenemos en nuestro ordenamiento jurídico positivo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 3 establece lo siguiente:

”El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos, a saber:

A.) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o 55 si es mujer; siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicios; o
B.) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios independientemente de la edad (…)’.

En comparación con la normativa ut supra señalada, este tribunal atendiendo al caso en concreto trae a colación la Cláusula 54 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto, depositado en la Inspectoría del Trabajo en el Estado Vargas en fecha 18 de Junio de 2003:
(omissis)

EL INSTITUTO conviene en que el derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos

a) HOMBRES: Cuando el Funcionario o Empleado haya alcanzado la edad de Cincuenta y Cinco (55) años, siempre que hubiera cumplido, por lo menos, Veinte (20) años de servicios en la Administración Pública.
b) MUJERES: Cuando la Funcionaria o empleada haya alcanzado la edad de Cincuenta (50) años, siempre que hubiera cumplido, por lo menos, Veinte (20) años de servicios en la Administración Pública”

En tal sentido, se observa que el contenido de dicha cláusula procura establecer una serie de requisitos y condiciones para que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva obtengan el beneficio de jubilación, con lo que se evidencia ciertamente que se ha producido una intromisión en lo que constituye el principio de legalidad y reserva legal que reviste a este tipo de materia cuya facultad está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).
En razón de lo anterior, quien aquí juzga considera que en el caso de autos, aún cuando resulte más favorable a los funcionarios y empleados públicos del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía el contenido de la cláusula Nº 54, y sin que ello signifique un quebrantamiento al principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, no puede aplicarse contenido de la Convención Colectiva en cuanto al régimen de jubilación se refiere, por cuanto como ya ha sido señalado, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia ley para su aplicación, y por cuanto además y más grave aún, ésta viola la reserva legal en la materia de jubilaciones y todo lo que conlleva para obtener este beneficio como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicio que ha prestado a la Administración Pública ya sea en cualquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público; razón por la cual se declara improcedente tal solicitud. Y así se declara.
Por las razones de hecho y de derecho expuestas en el cuerpo de la presente sentencia, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.
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DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado en ejercicio y de este domicilio Oscar Specht Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.714, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ANA HERNANDEZ SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.117.519, contra el acto administrativo de remoción dictado por el CONSEJO DE ADMINISTRACION DEL INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA (I.A.A.I.M.).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Treinta (30) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 30/10/13, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 0351
JVT/LB/95