REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS



Mediante escrito presentado en fecha 19 de Septiembre de 2013 por ante este Órgano Jurisdiccional, (actuando en sede distribuidora), por el ciudadano JOSE GREGOPRIO GONZALEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.463.948; debidamente asistido por la abogada en ejercicio y de este domicilio Janet Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.025; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar contra el Acto Administrativo de Destitución de fecha 27 de mayo de 2013, dictado por el Director Presidente del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.
El 24 de Septiembre de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior la acción interpuesta, dándole entrada en esa misma fecha y signándole el N° 2270, nomenclatura de este Juzgado.
En fecha 30 de Septiembre del presente año, fue admitida la querella funcionarial interpuesta, ordenando la citación del Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, la notificación del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda así como al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda. Igualmente fue solicitado el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa y fue ordenada la apertura de cuaderno separado a los fines de la tramitación del amparo cautelar solicitado.
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
Alega el querellante en su escrito recursivo que prestaba servicios en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda con el cargo de Oficial de Policía, siendo removido de su trabajo, por haberse demostrado “supuestamente” que tenía aliento etílico y acusado por el trasmisor que en la unidad patrullera que comandaba se escucharon disparos.
Que impugna el Oficio de destitución del cargo de oficial por considerar que el mismo adolece del vicio de incompetencia del funcionario firmante, lo cual se deduce, según el decir del querellante, por el hecho que en el mismo no se menciona Gaceta Oficial alguna mediante la cual la más alta autoridad del Despacho autoriza a un funcionario subalterno para aplicar sanción con la pena más grave como lo es la destitución del cargo ni menos firmar Oficio contentivo de destitución.
Que en el ejercicio de su cargo de policía, sufrió graves lesiones en enfrentamientos con antisociales, obligándolo permanecer hospitalizado durante considerable tiempo y luego guardar reposo para esperar recuperación de las heridas, por lo que estaba para el momento de la destitución en espera de ser declarado médicamente incapacitado.
Que para la fecha de notificación de su destitución, se encontraba de reposo médico, tal y como consta de los documentos que acompaña conjuntamente con el escrito recursivo, los cuales fueron recibidos y sellados por la Oficina competente, debido a las lesiones sufridas en ejercicio de su función policial, por lo que según su decir, dicha notificación carece de valor, en primer lugar en virtud que se encontraba de reposo médico, en segundo lugar porque no le fue notificado personalmente y en tercer lugar dicho acto administrativo fue efectuado en una tercera persona; por lo que considera el hoy querellante que se debió reponer la causa a estado de que se le notificara las resultas de la averiguación administrativa.
-II-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Expuso el querellante que en el presenta caso, se hace necesario un mandamiento cautelar destinado a evitar que se “…sigan generando las flagrantes violaciones a sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 21, 26, 49, 75, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil…”
Señala que el “Fumus Bonis Iuris” se encuentra en las violaciones al derecho a la defensa, debido proceso, derecho al salario, derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la salud, derecho al trabajo, pudiéndose evidenciar en los reposos médicos, ocasionándole lesiones a su salud que podrían afectar en perjuicio irreparable, por cuanto no goza de sus salarios para comprar las medicinas que le recetó el medico tratante así como el salario para cancelar el transporte para dirigirse a sus terapias, ni para mantener su núcleo familiar; que igualmente le suspendieron el seguro de hospitalización.
Que “Periculium In Mora” se configura con la constatación de la violación del derecho a la fensa, al debido proceso, establecidos enn los artículos 49 y 91 de la Constitución Bolivariana, los cuales según su decir, están verificados en los reposos médicos que fueron entregados, recibidos y sellados por la Oficina de Personal, lo cual ha causado un detrimento a su patrimonio, perjudicando a su carga familiar debido que hasta la fecha no le ha sido posible conseguir dinero prestado para subsistir.
Que como tercer requisito, esto es, el “Periculum In Damni” solicita la medida de amparo cautelar a los fines de asegurarse que no continúe la lesión que se le ha causado a su persona, representado en el derecho a seguir de reposo médico, y que no se le sigan violando el derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo y su integridad física y a su salud.
Que conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita Amparo Cautelar, consistente en la inmediata inclusión de nómina de pago correspondiente al cargo y jerarquía hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de los salarios dejados de percibir contados desde la primera quincena de junio de 2013 hasta la fecha en que se le incluya en la nómina de pago.


-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

Solicitó el querellante, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Amparo Cautelar, consistente en su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo y jerarquía que ostentaba hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de los salarios dejados de percibir contados desde la primera quincena de junio de 2013 hasta la fecha en que se le incluya en la nómina de pago.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de Marzo de 2001, en relación a una solicitud de Amparo Cautelar, estableció:
“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicio de nulidad por los que considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del amparo cautelar solicitado.
De seguidas, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, consistente en su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo y jerarquía que ostentaba hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de los salarios dejados de percibir contados desde la primera quincena de junio de 2013 hasta la fecha en que se le incluya en la nómina de pago, y a tal efecto, es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas las cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
(…omissis…)
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el juez contencioso administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos del administrado, en cualquiera de sus manifestaciones; Nacional, Estadal o Municipal, en vista ha la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En efecto, el poder cautelar del juez en esta materia, llega al poder decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso, elementos que satisfagan los requisitos legales de procedencia de tales medidas.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Ahora bien, considera este Juzgador que en el caso de autos se está en presencia de un proceso contencioso administrativo lo cual en definitiva el Juez se encuentra obligado a pronunciarse si encuentran o no presentes los supuestos, reconocidos en forma universal para dictar la procedencia de dichas medidas, como lo son la concurrencia del fomus bonus juris y el periculum in mora.
Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Precisado lo anterior, se advierte que la parte recurrente pretende su inmediata inclusión en la nómina de pago correspondiente al cargo y jerarquía que ostentaba antes de ser destituido, hasta la fecha que finalice la inamovilidad laboral, así como el pago de los salarios dejados de percibir contados desde la primera quincena de junio de 2013 hasta la fecha en que se le incluya en la nómina de pago, lo que se podría traducir en una suspensión de efectos del acto administrativo recurrido a través del presente procedimiento.
En base a los alegatos y argumentos expresados, cabe destacar que la medida de amparo cautelar, contentiva de suspensión de efectos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Por tanto, la medida de amparo cautelar procede sólo cuando se verifique concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar que son; el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada requiere entonces además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Dentro de este marco, en primer término este Órgano Jurisdiccional procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que, el querellante ciudadano José Gregorio González Ramírez fundamentó tal requisito en la presunta vulneración de sus derechos constitucionales consagrados en los Artículos 21, 26, 49, 75, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, pues, según afirma, la presunción de buen derecho se constata en el hecho de que fue destituido encontrándose de reposo médico, alegando la violación de los derechos constitucionales referidos al derecho a la defensa, debido proceso, derecho al salario, derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la salud, derecho al trabajo, con el agravante, según su decir, que su destitución fue fundamentada en situaciones inexistentes, respecto a una “supuesta falta” no probada en cuanto a la autoría de la misma.
Expuestos los términos en que el accionante ciudadano José Gregorio González Martínez, fundamentó el fumus bonis iuris, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional aclarar lo siguiente:
La Acción de Amparo Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 contenida en Expediente Nº 00-0439 de fecha 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, caso: Inversiones kingtaurus C.A., estableció:
“…Lo que se plantea en definitiva es que la institución del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional…l”.


En el caso de autos, evidencia este Juzgador que, el querellante ciudadano José Gregorio González Martínez, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, referidas a la inexistencia de un procedimiento administrativo, lo que conlleva a la violación del debido proceso, argumentos éstos que no resultan idóneos en esta clase de acción judicial, puesto que el accionante no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Órgano Jurisdiccional alguna violación de un derecho de rango constitucional.
Igualmente, no demostró el periculum in mora, limitándose a explanar su denuncia sin producir ninguna prueba que llevare a este Juzgador a la convicción de que se le hubiera vulnerado un derecho constitucional.
Por tanto, visto que el accionante ciudadano José Gregorio González Martínez no logró acreditar ante este Órgano Jurisdiccional el fumus bonis iuris, se declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, y así se decide.
-IV-
DECISION

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada por el ciudadano JOSE GREGORIO GONZALEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.463.948, asistido por la abogada en ejercicio y de este domicilio Janet Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.025 contra el Acto Administrativo emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se ordenó su destitución del cargo de Oficial de Policía.
Publíquese y regístrese. Se ordena imprimir dos ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto, insertando uno de ellos en el cuaderno de medidas del expediente judicial y otro en el Copiador de Sentencias llevado por este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Siete (7) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece (2013).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 07/10/2013, siendo las 3:00 post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA
Abg. LISBETH BASTARDO


Exp. Nº 2270
JVTR/LB/95