TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de Octubre de 2013
203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-000978

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 14/10/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DE DEMANDANTE: JOSÉ LUIS MERCADO, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 24.287.341

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: CARMEN LOBO, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.345

PARTE DEMANDADA: entidad de trabajo: BATIDOS LLANOLANDIA S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 1975, anotada bajo el número 57, del Tomo 126-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS: CÉSAR LUIS BARRETO, MAIRA BEATRIZ SÁNCHEZ DEVINISH, JAMILA MARGARITA TORRES BLANCO y JESÚS ALBERTO URDANETA SALAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 46.871, 46.870, 74.653 Y 109.338, respectivamente.
MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la decisión dictada en fecha 18/06/2013 por el Juzgado 9º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señala la parte actora que el ciudadano JOSÉ LUIS MERCADO ingresó a prestar servicios para la empresa demandada con el cargo de mesonero desde el 02/02/2012 hasta el 20/08/2012, fecha en la cual fue despedido injustamente Aduce que durante la relación laboral trabajaba con un horario de trabajo los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, de ocho de la noche (8:00 p.m.) a tres de la madrugada (3:00 a.m), con lo cual laborada 7 horas diarias, teniendo como día libre los miércoles; devengando un salario básico mensual de Bs. 2.300,00; más la cantidad de Bs. 1.880,00 mensuales por concepto de 10% de servicio más la cantidad de Bs. 1.200,00 por concepto de propinas; indicando que su último salario mensual devengado fue de Bs. 6.245,72, teniendo como funciones la atención al comensal, sacar los platos fríos y principales de la cocina al salón, retirar bebidas y platos, ofrecer postres y otros servicios en general a los clientes de la demandada; el actor señala que la demandada le ofreció un pago de Bs. 6.400,00 por concepto de prestaciones sociales el cual no recibió manifestando su inconformidad respecto a dicho monto, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de cinco (5) meses y veintiocho (28) días.

En virtud de lo antes expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos:

• Antigüedad acumulada y fraccionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, reclamando la cantidad de Bs. 6.245,72 por este concepto.
• Indemnización por terminación del trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras reclama el pago de Bs. 6.245,72 por este concepto.
• Utilidades fraccionadas del año 2012; respecto a este concepto, señala la actora que la demandada paga la cantidad de 30 días a sus trabajadores, razón por la cual reclama el pago de Bs. 2.807,12.
• Vacaciones fraccionadas del periodo 2012, reclama el pago de la cantidad de Bs. 1.403,56 por este concepto.
• Bono vacacional fraccionado del periodo 2012, reclama el pago de la cantidad de Bs. 1.403,56 por este concepto
• Intereses sobre prestaciones sociales, reclama el pago de la cantidad de Bs. 9,50 por este concepto.
• Diferencia de días domingos laborados, reclama el pago de estos días con el recargo del 50% de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual reclama el pago de Bs. 5.768,44 por este concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo.
• Diferencia de días de descanso semanal, reclama el pago de este concepto con base al salario normal o variable, indicando que la demanda pagó este concepto con base al salario básico, y en virtud de que el pago no se hizo de forma oportuna señala que el pago debe ser realizado con base al último salario, razón por la cual reclama el pago de la cantidad de Bs. 4.141,48.
• Diferencia en el pago de la jornada nocturna (bono nocturno), alega que las 7 horas nocturnas que laboraba los días jueves, viernes y sábado de cada semana no le fueron pagadas, razón por la cual reclama el pago de 7 horas diarias nocturnas por 3 días semanales, lo cual da un total de 84 horas nocturnas mensuales, y por todo el tiempo laborado da un total de 420 horas nocturnas calculadas en base al último salario, lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.536,40.
• Horas extraordinarias nocturnas, reclama el pago de 24 horas extras al mes, lo cual arroja la cantidad de 149 horas extras por todo el tiempo que duró la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 7.169,88
• Intereses moratorios
• Corrección monetaria

Finalmente señala que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 38.731,38. Solicita que se acuerde la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar y costas y costos del proceso.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, acepta como cierto la relación de trabajo, así como el cargo desempeñado por el mismo; no obstante niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso del actor, argumentando como fecha correcta, el día 01/03/2012. Que el actor haya sido objeto de un despido injustificado, argumentando que el actor se retiró en fecha 30/06/2012, una vez que cobro su dinero se ausentó de su sitio de trabajo sin saber más del actor. Niega que devengara un salario variable compuesto por una parte fija y otra variable que según su alegato era de un 10% sobre el consumo, argumentando que el salario del actor era una parte fija sin existir un salario variable; y que se le pagaba horas extras trabajadas diurnas y nocturnas con su incremento, el pago de los días feriados y el pago del bono nocturno. Que su representada le adeude al actor cantidad alguna por concepto de días feriados, alegando que los mismos fueron pagados en su oportunidad. En consecuencia niega, que su representada le deba pagar cantidad alguna al actor por concepto de antigüedad e intereses, días feriados y festivos, vacaciones pendientes y bono vacacional, bono nocturno y utilidades fraccionadas, intereses moratorios e indexación.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

La parte actora apelante señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia recurrida los siguientes puntos: Primer punto: señala que en la sentencia recurrida, el a quo le otorgó las incidencias laborales, las cuales pasan a formar parte del salario normal para formar el llamado salario integral, para el cálculos de las prestaciones sociales, de la antigüedad que le corresponde al trabajador, sin embargo, no parece determinado en la sentencia, aun cuando se ordena mediante experticia complementaria del fallo, lo cual podría presentarse una confusión, es por ello que solicita ante esta alzada, se ordene el integro de dichos conceptos e incidencias, incluyendo las horas extraordinarias que quedaron plenamente probadas en los recibos aportados por la contra parte, aun cuando no fueron dadas las cantidades que reclamaron, por cuanto las mismas si están probadas y solicitas que las mismas sean integradas al salario normal, así como que se ordene la cancelación de los días de descanso, los días domingos, así como el bono nocturno y diurno que le corresponde al trabajador. Segundo punto: relacionado con el 10%, señala que se aportaron al proceso unas documentales Marcadas “A, B y C” las cuales quedaron ratificadas en el juicio, desprendiéndose de las mismas, que la empresa cobraba el 10% del servicio, en dichas documentales. En tal sentido, señala que solicitaron para la exhibición del libro del 10% llevado por la empresa y el encargado del restaurante, y la demandada se negó a exhibirlo, razón por la cual solicita sea aplicada la consecuencia jurídica, ordenando el pago de la alícuota que le corresponde del 10% al trabajador. Tercer punto: En relación al despido injustificado de su representado, señala que el trabajador falto a su trabajo un día, al siguiente día se presento a su trabajo y fue despedido, no obstante ello, la demandada en su contestación alega que el se ausentó, y que no se presento mas a la empresa, en tal sentido, según dichos del recurrente, la empresa demandada, debió participar ante de la Inspectoría el abandono del demandante a su lugar de trabajo, y no por cuanto no se evidencia prueba alguna en el expediente, solicitó ante esta alzada, que si hubo un despido injustificado, por lo tanto solicita sea declarada con lugar la presente apelación y corregido la sentencia del a quo. Es todo.

OBSERVACIONES DE LA DEMANDADA CONTRA LOS FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE ACTORA.

La parte demandada señaló como observaciones de la apelación de su contraparte, los siguientes: Primer punto En cuanto a las incidencias, aduce que las mismas no fueron demandadas en el escrito libelar, en consecuencia el Juez se limito a hacer la relación entre los hechos y el derecho, no obstante, el a quo ordena en la recurrida, a calcular el pago con las respectivas incidencias con los respectivos incrementos a través de la experticia complementaria. Segundo punto: En relación sobre al 10% sobre el consumo reclamado, aduce que le corresponde al trabajador probarlo, y no existe prueba de ello. No obstante, corre inserto a los folios, unos bauchers con fecha posterior a la finalización de la relación laboral. Insistió que igualmente no hay un medio probatorio de la existencia de un libro, donde se asiente el 10% de consumo. Tercer punto: Sobre el despido, aduce que la parte demandada negó de manera absoluta el despido como un hecho negativo absoluto, simplemente el trabajador dejo de ir a su lugar de trabajo, no hay circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo el supuesto despido. Es todo.

CONTROVERSIA:

Visto los fundamentos de apelación expuestos por la parte actora así como las observaciones señaladas por la parte demandada, quien decide considera que la presente controversia estriba en determinar si efectivamente la parte actora demandó las incidencias por los extraordinarios y de ser cierto y procedente las mismas, corresponde revisar si el a quo las incluyó como parte integrante del salario. Igualmente quien decide debe determinar si le corresponde al actor el pago sobre el 10% sobre el consumo y finalmente debe determinar y calificar si el despido del actor fue injusto o no, así como el pago de las indemnizaciones correspondientes.

En tal sentido, visto lo anterior, es necesario analizar y valorar los medios probatorios aportados por las partes litigantes:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcadas “A, B y C”, insertas a los folios 42 al 44 del presente expediente, contentivo de factura de fechas 29/07/2012, 31/07/2012 y 09/08/2012. De las mismas se desprende que la empresa le cobra a los comensales en el precios global del consumo incluye el cobro del 10% de servicios.

En tal sentido, esta juzgadora observa que la referidas documentales, fueron objeto de impugnación por la parte a la cual le fuero opuesta alegando que las mismas tiene fecha posterior a la culminación de la relación laboral, toda vez que la misma culminó el 12/06/2012., adicionalmente señala que según el Seniat, éstas facturas debe llevar nombre y cédula de identidad o registro de información firmas de que lo consume lo cual no aparecen ahí, razón por la cual alegó señaló que no fueron promovidas adecuadamente y por lo tanto las impugnan.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora determina que visto que las mismas versan sobre unos de los puntos de apelación, como lo es el concepto sobre el 10% sobre el consumo, el mismo será analizado y valorado en la parte motiva del fallo. Así se establece.

De los Informes:

La parte actora promovió el informe al Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador de Caracas. En tal sentido, esta juzgadora observa que en la audiencia de juicio, visto que no constaba las resultas, la parte actora desistió de dicha prueba en consecuencia, esta Juzgadora no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

La parte actora promueve la exhibición de las siguientes documentales:
De los recibos de pago del salario básico mensual, y original del cuaderno donde se anota el pago del 10% o porcentaje llevado por el capitán de mesoneros con autorización del dueño.

En relación a esta prueba precedente, esta juzgadora observa que en la oportunidad correspondiente para su exhibición, la parte demandada señaló durante la celebración de la audiencia oral de juicio que en cuanto a los recibos de pago de salario, que los mismos fueron consignados a los autos como elementos probatorios promovidos por su representada en la oportunidad procesal correspondiente. No obstante en relación a la exhibición del libro llevado por el capitán de mesoneros, indicó que no lo exhibía por cuanto no existe obligación legal de llevarlo, así como que la promovente no acompañó copia del mismo y que en cuento al libro del control del 10% sobre el consumo señaló que el mismo no se cobraba en el establecimiento comercial.

En tal sentido, quien decide comparte el criterio del a quo, en el sentido que si bien es cierto que la parte demandada no exhibió los originales requeridos, no es menso cierto que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala, no se le puede aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la LOPTRA., toda vez que el promovente no consigno prueba alguna que demuestre la veracidad de sus dichos. Así se establece.

De la prueba testimoniales

La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos LUIS RAMÍREZ, OTIMIO ANDRADE y JUAN GIL, titulares de la cédula de identidad Nos. 15.143.802, 13.211.696 y 14.150.851, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora a la audiencia de juicio. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo.

De las Documentales:

Marcadas “A, B, C y D”, insertas a los folios 47 al 50 del presente expediente contentiva de originales de recibos de pagos emitidos por la demandada BATIDOS LLANOLANDIA S.R.L, a nombre del ciudadano José Luis Mercado, de los mismos se desprenden que corresponden a los recibos de pago de salario correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio, y los conceptos a pagar como: de salario, horas extras diurnas y nocturnas, días feriados y bono nocturno.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

De la Prueba Testimoniales:

La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos EVELIO SEGUNDO PRIMERA ROSAS y JOSÉ EULALIO MOLINA JIMÉNEZ, titulares de la cédula de identidad Nos. 9.852.664 y 3.730.770, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte demandada a la audiencia de juicio. Así se establece.

MOTIVO PARA DECIDIR

Establecido como fuere la controversia, esta juzgadora pasa a analizar los puntos de apelación:

De las incidencias Demandas:

Alega la parte actora que el a quo condenó el pago de las incidencias, sin embargo no señaló en los parámetros dados al experto la forma en al cual se debe calcular. No obstante, la parte demandada, señaló que no consta en el escrito libelar reclamo alguno sobre las incidencias demandadas, y por lo tanto no pueden ser condenados.

Así las cosas, observa quien decide que la presente demandada versa sobre los conceptos demandados tales como: prestaciones de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización sobre despido injustificado, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y diferencias de días domingos laborados, días de descanso semanal y bono nocturno, así como las horas extras.

En tal sentido, es evidencia que el a quo se pronunció sobre cada uno de los conceptos demandados así como sobre las incidencias en el salario, declarando procedente el pago sobre las diferencias de días domingos y feriados, días de descanso semanal, diferencia sobre la jornada nocturna, y sobre las horas extras nocturnas laboradas, ordenando en tal sentido, el correspondiente pago y indicando por separado, los parámetros que el experto debe tomar en consideración a razón de cada una de las incidencias condenadas.

Visto lo anterior, considera quien decide importante señalar el contenido del artículo 297 del CPC, el cual reza al siguiente tenor:
“Artículo 297 No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore”.
Así las cosas, la doctrina ha denominado a este principio, el “principio de la personalidad del recurso de apelación” basado en el principio constitucional de la doble instancia, referido a que las partes tienen el derecho de apelar ante una segunda instancia de la sentencia definitiva que considere que no le ha sido favorable, bien porque haga nugatorio su derecho, lo desmejore o lo menoscabe, en consecuencia la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado, razón por lo cual, la alzada solo deberá conocer de aquellos puntos de la sentencia que la parte recurrente solicita sea revisada (cuantum appellatum cuantum devolutum).
Así las cosas en el caso de marras, la parte actora apelante, apela de unos conceptos los cuales fueron condenados en su totalidad, en consecuencia, de acuerdo a lo señalado supra, se declara improcedente lo solicitado al respecto. Así se decide.

Del salario:
Sobre el 10% del Consumo:

Señala la parte actora que por cuanto la empresa demandada cobra el 10% sobre el consumo a los comensales, que le corresponde incluir el aporte del referido concepto como partea integrante del salario. No obstante ello, la parte demandada señala que el establecimiento no cobra el referido 10% sobre el consumo, y en el supuesto negado, las facturas promovidas por la parte actora son de fechas posteriores a la fecha de egreso.

Ahora bien, observa quien decide que riela a los folios desde el 42 al 44 del presente expediente, documentales signadas “A, B y C”, contentivo de factura de fechas 29/07/2012, 31/07/2012 y 09/08/2012. Asimismo observa esta juzgadora, que la parte las impugnó en su oportunidad alegando que las mismas son de fecha posterior a la fecha de egreso del actor.

Así las cosas, observa esta juzgadora que forma parte del controvertido principal, la fecha de ingreso y egreso del actor, no obstante el a quo, en la sentencia recurrida señaló que el actor, egresó el 30/06/2012, hecho éste que no fue apelado por ninguna de las partes, en consecuencia en virtud del principio de cuantum apelatio cuantum devolutio asi como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora debe tener como hecho cierto que al fecha de egreso del actor, fue el 30/06/2012. Así se establece.

Visto lo anterior, y por cuanto las facturas tienen fecha 29/07/2012, 31/07/2012 y 09/08/2012 las cuales obviamente son posterior a la fecha de egreso, y en atención a la impugnación que hiciera en su oportunidad la parte demandada, esta juzgadora no le otorga valor probatorio a las mismas. Así se establece.

En consecuencia y por cuanto la parte actora no logró demostrar que le corresponde como parte del salario, la incidencia sobre el 10% sobre el consumo, se declara dicho concepto improcedente. Así se decide.

En consecuencia se establece que el actor devengaba un salario mixto compuesto por un aparte fija y otra variable, constituida por las propinas, establecidas por el a quo en la cantidad de Bs. 1.200 mensuales. En cuanto a la parte fija del salario, evidencia este Juzgado de los elementos probatorios consignados a los autos, específicamente de las documentales insertas desde el folio 47 hasta el folio 50 del expediente, correspondientes a recibos de pago, que el salario básico de los meses de marzo y abril de 2012 fue de Bs.1570,00 y que el salario de los meses de mayo y junio de 2012, fue de Bs. 1780,20, salarios a los cuales deberá adicionarse la cantidad de Bs.1.200,00 mensuales por concepto de propina, para un total Bs.2.770,00 de salario básico para los meses de marzo y abril de 2012 y de Bs.2.980,00 correspondiente al salario básico de los meses de mayo y junio de 2012. Así se decide.

Del Despido:

Observa esta juzgadora que la parte actora alega que el actor fue despedido sin justa causa, sin embargo, la parte demandada ante esta alzada, alega que negó de manera absoluta y por lo tanto de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, le corresponde la carga al actor.

Ahora bien, observa quien decide que la empresa demandada en su escrito de contestación, señala que el actor, no fue despedido, aduce que una vez que “cobro su dinero” se ausentó de su sitio de trabajo.

En relación a dicho punto, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

En principio en virtud del principio de la carga probatoria quien alega, debe probar, siendo así, si la parte actora alega que fue despedida le corresponde a ésta demostrar el despido; no obstante ello, la parte demandada alega que negó el despido de manera absoluta, y por lo tanto reitera que visto lo alegado de la parte actora, le corresponde a ésta la obligación de demostrar dicho despido.

No obstante esta juzgadora observa que en el escrito de contestación, señala la parte demandada, que el actor no fue despedido, sino que éste cobro su dinero y se ausentó de su sitio de trabajo y no han sabido nada mas de él. En tal sentido, esta juzgadora considera, que visto en al forma en que la parte demandada da contestación sobre el referido punto, no puede en modo alguno considerar que dicha negativa es absoluta, al contrario, alega que éste, vale decir, el actor, “cobro” su dinero y se ausentó, hecho éste que le correspondía a la parte demandada probar, en virtud del principio de la inversión de la carga probatoria.

De otra parte, visto que la ausencia del trabajador de su sitio de trabajo, falta ésta que ocurre con posterioridad al 05/05/2012, fecha de que entró en vigencia la novísima LOTTT., en consecuencia, el patrono estaba en la obligación de solicitar al Inspector califique dicha falta, antes de proceder al despido. Y por cuanto ésta juzgadora no evidencia prueba alguna que se evidencie que los hechos ocurrieron tal y como lo señala la parte demandada, ni la correspondiente solicitud a la Inspectoria del Trabajo, es forzoso declarar que el despido del ciudadano José Luis Mercado, parte actora en la presente causa fue sin justa causa y en consecuencia el pago correspondiente del artículo 92 de la LOTTT. Así se establece.

Declarado como fuere procedente el despido injustificado, se ordena su pago mediante experticia complementaria del presente fallo, a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de Primera Instancia de SME correspondiente quien deberá determinar al indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales. Entendido por prestaciones sociales, la correspondiente con lo establecido en el artículo 142 de al LOTTT. Así se decide.

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cos juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

Alegó el actor haber ingresado a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de febrero de 2012, desempeñando el cargo de mesonero, devengando un salario variable compuesto por una parte fija de Bs. 2.300,00 y una parte variable compuesta por el 10% de servicios equivalente a la cantidad de Bs. 1.880,00 y por la propina correspondiente a la cantidad Bs. 1.200,00; en una jornada de trabajo jueves a lunes de ocho de la noche (8:00 p.m.) a tres de la madrugada (3:00 a.m.); y que dicha relación de trabajo culminó en fecha 30 de julio de 2012 oportunidad en la cual fue despedido injustificadamente con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de 5 meses y 28 días. Que en virtud de la culminación de la relación de trabajo, la demandada le ofreció el pago de Bs. 6.400,00, el cual no acepto ya que no estaba conforme con el monto ofrecido; razón por la cual demanda el pago de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y diferencias de días domingos laborados, días de descanso semanal y bono nocturno, así como horas extras nocturnas.

Por su parte la demandada señaló en su escrito de contestación a la demandada que reconocía la relación de trabajo así como el cargo desempeñado por el actor de mesonero; negando, rechazando y contradiciendo la fecha de ingreso y egreso del actor, el despido injustificado alegado por el actor, el salario variable así como el pago del 10% del servicio, y todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor. Alegó que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el día 01 de marzo de 2012, que no despidió el actor y que el mismo no fue más a trabajar desde el día 30 de junio de 2012, considerando esa, como la fecha de culminación de la relación laboral, alegando que el actor devengó un salario fijó y que le fueron pagados en su oportunidad lo correspondiente a horas extras y bono nocturno.

Vistos los alegatos de las partes este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento bajo las siguientes consideraciones:

En cuanto a la fecha de ingreso y egreso del actor y el motivo de la culminación de la relación de trabajo, señaló el actor en su escrito libelar haber comenzado a prestar servicios para la demandada el día 02 de febrero de 2012, lo cual fue negado por ésta en su escrito de contestación a la demanda, alegando que la fecha correcta fue el día 01 de marzo de 2012, asumiendo con ello la carga probatoria de tal supuesto fáctico. En tal sentido, y del material probatorio evidencia este Juzgado, específicamente de la documental inserta al folio cuarenta y siete (47) del expediente, referida a recibo de pago de salario, que el mismo comenzó a pagarse en fecha 01 de marzo de 2012; no evidenciando este Juzgado ninguna otra prueba que demuestre el alegato de la actor; con lo cual se establece que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el día 01 de marzo de 2012. Así se decide.

En cuanto a la fecha de culminación de la relación laboral, este Juzgado establece como culminación de la misma el día 30 de junio de 2012, tal y como se evidencia de la documental cursante al folio cincuenta (50) del expediente; tomando en consideración que no se evidencia elemento probatorio alguno que demuestre la prestación del servicio en el mes de julio de 2012, aunado al hecho que el actor no reclama el pago del salario devengado en ese mes, tal como lo indicó en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se decide.
Así se establece.

Así las cosas y por cuanto la naturaleza del despido forma parte del controvertido ante esta alzada, en consecuencia se declara el despido como injustificado por las razones supra indicadas. Así se decide.

Con relación al salario.

En cuanto al salario, esta juzgadora considera que visto que el mismo forma parte del punto de apelación ante esta alzada, debe tomarse en consideración lo señalado supra en el entendido que el 10% sobre el consumo, no forma parte del salario devengado por el actor. Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados por el actor este Juzgado, este Tribunal se pronuncia en los términos que a continuación se exponen:

1. Reclama el actor el pago de la prestación de antigüedad, lo cual se declara procedente en derecho por el tiempo que duró la relación de trabajo, es decir, desde la fecha de ingreso, el día 01 de marzo de 2012 hasta la fecha en la cual culminó la misma, el día 30 de junio de 2012, lo cual arroja como un periodo acumulado de antigüedad de 04 meses, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, a razón de 15 días por el primer trimestre y 05 días por el cuarto mes de servicio, para un total de 20 días a ser multiplicados por el último salario mensual integral integrante de Bs.99,34 diarios más las alícuotas de 30 días de utilidades por año (Bs.8,27) y 15 días de bono vacacional por año (Bs.4,13), para un total de Bs.111,74, que multiplicados por 20 días, resulta en la cantidad de Bs.2.234,80, que deberá pagar la demandada al actor. De igual manera corresponde al actor el pago de los intereses correspondientes conforme a lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

2. En cuanto al reclamo por concepto de indemnizaciones por terminación del trabajo, por cuanto esta alzada declaró procedente el despido injustificado, procede en consecuencia el pago de las correspondientes indemnizaciones. Así se decide.

3. Con relación al reclamo de las vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondientes al periodo laborado de 04 meses, desde el día 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, este Juzgado no evidencia de autos el pago de dicho concepto por lo cual se considera procedente en derecho su pago, correspondiendo, debiendo calcularse el pago de las vacaciones fraccionadas a razón de 15 días por año de conformidad con lo indicado en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, le corresponde al actor el pago de 5 días calculados en base al último salario normal diario devengado por el actor de Bs.99,34, para un total de Bs.496,70 que deberá pagar la demandada al actor. Correspondiendo de igual manera el pago de 05 días de bono vacacional fraccionado a tenor de lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que multiplicados por último salario normal diario devengado por el actor de Bs.99,34, corresponde el pago de Bs.496,70. Así se decide.

4. Con relación al reclamo de las utilidades fraccionadas del año 2012, correspondientes al periodo laborado de 04 meses, desde el día 01 de marzo de 2012 al 30 de junio de 2012, este Juzgado no evidencia de autos el pago de dicho concepto por lo cual se considera procedente en derecho su pago, correspondiendo, debiendo calcularse el pago de las utilidades fraccionadas a razón de 30 días por año de conformidad con lo indicado en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, le corresponde al actor el pago de 10 días calculados en base al último salario normal diario devengado por el actor de Bs.99,34, para un total de Bs.993,40 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

5. Reclama el actor pago de diferencias de días domingos laborados por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, es decir, desde el día 01 de marzo de 2012 hasta el día 30 de junio de 2012, lo cual arroja un periodo laborado de 04 meses; bajo el argumento que los mismos fueron pagados con un salario distinto al efectivamente devengado. En tal sentido, evidencia este Juzgado que al haber quedado establecido en el presente fallo que el actor devengó un salario distinto al alegado por la demandada, es por lo que este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que señala que dicho pago se realizará con un recargo del 50% sobre el salario normal. En tal sentido, lo que corresponda al actor por este concepto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; para la cual el experto deberá tomar en consideración el último salario normal establecido en el presente fallo y deberá deducir lo pagado por la demandada por este concepto según las documentales insertas desde el folio 47 al 50 del expediente en el ítem correspondiente al “día feriado”. Así se decide.

6. En cuanto a la diferencia de días de descanso semanal, reclama el actor el pago de este concepto argumentando que la demandada pagó este concepto con base al salario básico, siendo lo correcto que dicho calculo debí realizarse con base al salario alegado en el escrito libelar; lo cual fue negado por la demandada en su escrito de contestación señalando que dicho concepto fue pagado de forma oportuna. En tal sentido, evidencia este Juzgado que al haberse declarado que el actor devengó un salario diferente al alegado por la demandada, es por lo que se declara procedente en derecho el pago de los días de descanso correspondientes a los días miércoles de cada semana en el período comprendido desde el 01 de marzo de 2012 hasta el 30 de junio de 2012, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha quedado establecido en el presente fallo. En tal sentido, lo que corresponda al actor por este concepto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento. Así se decide.

7. En cuanto al reclamo de la diferencia en el pago de la jornada nocturna, es decir, del bono nocturno, el actor argumenta su reclamo, indicando que su jornada de trabajo fue los desde el día jueves hasta el día martes de 8:00 de la noche hasta las 3:00 de la mañana, teniendo como día libre a la semana el día miércoles, con lo cual laboró 7 horas nocturnas diarias; pero que no le fue pagado las 7 horas nocturnas de los días jueves, viernes y sábado de cada semana, reclamando en consecuencia el pago de 7 horas nocturnas los días jueves, viernes y sábado de cada semana, para un total de tres (03) días trabajados de siete horas nocturnas, para un total de 21 horas nocturnas semanales. Lo peticionado por el actor fue negado por la demandada alegando su pago. En tal sentido, evidencia este Juzgado que tomando en cuenta la jornada establecida en el presente fallo y la forma de contestación a la demanda es por lo que declara procedente en derecho el pago del bono nocturno de las jornadas nocturnas laboradas los días jueves, viernes y sábado de cada semana para un total de 3 días laborados en semana en jornada nocturna que fue lo reclamado en el presente asunto y toda vez que de los recibos de pago consignados a los autos por la demandada no se evidencia el pago especifico de los días reclamados. En tal sentido, lo que corresponda al actor por este concepto se ordena realizar una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, con base al salario normal del último mes de servicio establecido en el presente fallo. Así se decide.

8. En cuanto al reclamo de las horas extras nocturnas laboradas reclama el actor el pago de las horas extras nocturnas laboradas en el horario comprendido desde las ocho de la noche (8:00 p.m.) a las tres de la mañana (3:00 a.m) los días lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos, reclamando así el pago de una hora extra equivalente a seis horas extras semanales para un total de 24 horas al mes. Al respecto la demandada negó la procedencia de dicho concepto, negando las horas extras reclamadas y señalando que las horas extras que laboró el actor le fueron pagadas según los recibos de pago según los recibos de pago aportados al expediente, tomando en cuenta además que por ser un exceso lo reclamado le corresponde la carga de la prueba a la parte actora. En este sentido, considera el Tribunal que la jornada de trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras vigente desde el 07 de mayo de 2012, entraría en vigencia a partir del año de su promulgación según lo dispuesto en el numeral 1° de la disposición transitoria tercera (artículo 557 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras) con lo cual la jornada prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras no se encontraba vigente para la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Siendo así para el tiempo que duró la relación de trabajo rigió en cuanto a la jornada lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 que establecía que la jornada nocturna como en el caso de autos estaba comprendida de las 7:00 de noche hasta las 5:00 de la mañana para un total de 40 horas semanales. En este sentido, y tomando en cuenta la jornada en que laboró el actor, el mismo prestó servicios en un total de 42 horas semanales, en relación a lo cual correspondían al actor la carga de la prueba de las horas en exceso alegadas en su escrito libelar lo cual no cumplió, toda vez que no se evidencia de autos que el actor haya laborado en horas extras distintas a las pagadas en los recibos de pago cursantes a los folios 47 al 50 del expediente; razón por la cual debe declararse sin lugar lo peticionado por este concepto. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 30 de junio de 2012 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 27 de septiembre de 2012, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 18/06/2013 por el Juzgado 9º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se MODIFICA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS MERCADO, contra la sociedad mercantil BATIDOS LLANOLANDIA S.R.L. plenamente identificados en autos, en consecuencia se ordena a la demandada a pagar los conceptos y montos discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluyó el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. QUINTO: por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintiún (21) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

La Secretaria,

ABG. LUISANA OJEDA

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,

ABG. LUISANA OJEDA