TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, 04 DE OCTUBRE DE 2013
203º Y 154º

SENTENCIA DEFINITVA

ASUNTO: N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-000731

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 27/09/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: ROSANGEL ANTONIA TYES, DALISAYS RIVERO y MOISES MENDEZ, venezolano, mayores de edad y titulares de las cedulas de identidad Nros. 18.587.445, 13.832.312 y 17.65.868 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LEANDRO GUERRERO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 29.550.

PARTE DEMANDADA: GALAXY ENTERTAUINMENT DE VENEZUELA C.A. (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LARISSA ELENA JIMENEZ CHACIN y NORAH CHAFARDET, abogadas en ejercicios, inscritas en el IPSA bajo los Nros 119.736 y 99.384 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y la parte demandada en contra de sentencia de fecha 14/05/2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la parte actora que el ciudadano MOISES MENDEZ FERNANDEZ: Inició la prestación de sus servicios para la empresa GALAXY ENTERTAIMENT de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 7-8-2008 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 02-5-2012, para un tiempo de servicios de 3 años, 8 meses y 25 días. Señala en cuanto al salario que devengo un salario mixto, compuesto por una porción fija y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos, siendo su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 7.641,41. Igualmente señala que el actor, prestó sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle.

Es el caso, alega la parte actora que a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nunca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2008 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral, base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. En consecuencia reclama los siguientes montos y conceptos:
Diferencia de salario mínimo Bs. 38.144,89; bono nocturno Bs. 6.448,68; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 152.674,64; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2008 y 2012, Bs. 212.947,25; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.106.830,63 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 32.044,34. Para un total de Bs. 603.863,98, menos lo pagado por el patrono Bs. 64.608,83, para una diferencia demandada de Bs. 539.255,15.

En el caso de la ciudadana ROSANGEL ANTONIA TEYES GONZALEZ, señala que ésta Inició la prestación de sus servicios para la empresa GALAXY ENTERTAIMENT de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 13-02-2007 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 27-04-2012 para un tiempo de servicios de 5 años, 2 meses y 14 días. En cuanto al salario alega la parte actora que devengó un salario mixto, compuesto por una porción fija y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos, en tal sentido señala el salario fijo devengado durante el año 2007, fue al cantidad de Bs. 110,00; en el año 2008 fue por Bs. 110,00; en el 2009 fue por Bs. 234,00; en el 2010 fue Bs. 311,00; en el año 2011 fue por Bs. 425,00 y en el año 2012 fue de Bs. 468,00 mensual. Destaca que en una quincena el patrono pagaba la parte fija del salario y en la otra la parte variable, generado por las comisiones. Siendo su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 6.256,10. No obstante ello, Asimismo indica que la parte fija nunca correspondió al salario mínimo nacional urbano, de allí que demanda su diferencia. Asimismo señala que la actora prestó sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle.

Es el caso, alega la parte actora que a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nunca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2007 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. En consecuencia reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: diferencia de salario mínimo Bs. 47.746,87; bono nocturno Bs. 8.760,73; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 175.254,61; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2007 y 2012, Bs. 216.166,64; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.115.393,39 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 59.895,22. Para un total de Bs. 677.350,62, menos lo pagado por el patrono Bs. 54.589,29, para una diferencia demandada de Bs. 617.761,33.

En caso de la ciudadana DALISAYS RIVERO MOSQUERA señala inició la prestación de sus servicios para la empresa GALAXY ENTERTAIMENT de Venezuela C.A, conocida como DIRECTV, en fecha 11-01-1999 en el cargo de Ejecutivo de Ventas, renunciando en fecha 11-05-2012 para un tiempo de servicios de 13 años y 4 meses. En cuanto al salario alega la parte actora que devengó un salario mixto, compuesto por una porción fija, siendo su último salario fijo la cantidad de Bs. 468,00 y otra variable representada por las comisiones de ventas realizadas, denominadas comisiones o bono por objetivos cumplidos. Señala de igual forma en cuanto al salario fijo que durante el año 2006 fue por Bs. 126,50; en el año 2007 fue por Bs. 126,50; en el 2008 fue por Bs. 126,50; en el 2009 fue Bs. 265,00; en el año 2010 fue por Bs. 315,00 y en el año 2011 fue de Bs. 425,00 y en el 2012 fue Bs. 468,00 mensual. Destaca que en una quincena el patrono pagaba la parte fija del salario y en la otra la parte variable, generado por las comisiones. En tal sentido, señala que su último salario promedio mensual la cantidad de Bs. 8.420,63. Aduce que la parte fija nunca correspondió al salario mínimo nacional urbano, de allí que demanda su diferencia. Igualmente indica que la actora prestó sus servicios en un horario en turno rotativo (mañana, tarde y noche), el cual variaba dependiendo del lugar donde prestaba servicios, semanalmente, que podía ser entre las 8:00 am y 11:00 p.m, siendo que los lugares donde prestaba el servicio eran STANDS ubicados en centros comerciales. Adicionalmente su representado realizaba trabajos de campo o calle.

Es el caso, alega que la actora a pesar del pago realizado por el demandado con motivo de la liquidación de prestación de prestaciones sociales, el mismo resulto insuficiente, pues se hizo con base a un salario, que no era el que devengo realmente, ya que la empresa durante la relación de trabajo no pago completo el salario mínimo, nunca promedio los días de descanso y feriados por la parte variable del salario, muy pocas veces pago el bono nocturno que le correspondía cuando cumplió jornada mixta entre el año 2002 y el 2012, el cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m y 11:00 p.m, todo lo cual debía formar parte del salario promedio normal e integral base de cálculo de los derechos que le corresponden al trabajador. En consecuencia reclama los siguientes conceptos y montos: diferencia de salario mínimo Bs. 39.982,58; bono nocturno entre el año 2008 al 2012 Bs.25.978,36; pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario conforme a los establecido en los artículos 144 y 216 de la LOT, calculada sobre la base del último salario variable del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 454.257,15; diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades entre el año 2002 al 2012, Bs. 398.853,62, siendo que los correspondientes a los años 1999, 2005-2006, al 2012, la empresa no realizo los pagos respectivos con los promedios, por lo tanto se demandan los montos completos y no la diferencias; y diferencias en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional Bs.256.557,80 e intereses conforme a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem Bs. 265.534,28. Para un total de Bs. 1574.270,60, menos lo pagado por el patrono Bs. 98.957,86, para una diferencia demandada de Bs. 1.475.312,80.

Finalmente señala que la presente demandada arroja un total por la cantidad de Bs. 2.632.329,20, más intereses de mora e indexación judicial, al grupo de empresas conformado por las codemandadas.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA

Por su parte la empresa demandada, acepta la relación laboral, la prestación de servicio, en tal sentido indica:
En relación a la ciudadana DALISAYS RIVERO MOSQUERA, reconoce su ingreso asimismo acepta sus funciones como Operador de ATC desde su ingreso 11-01-19999; operador Web desde el 15-11-2001; Agente ATC desde el 30-4-2004; y EJECUTIVO DE VENTAS, desde el 15-6-2008 hasta su egreso 11-5-2012 (solo en este periodo la Sra. Rivero devengó comisiones).

En cuanto a la ciudadana ROSANGEL ANTONIA TEYES GONZALEZ la empresa acepta y reconoce su ingreso el 7-8-2008 y de egreso el 2-5-2012, así como sus funciones como Ejecutivo de Ventas.

En relación al ciudadano MOISES MENDEZ FERNANDEZ acepta su ingreso desde el 7-8-2008 hasta su fecha de egreso 2-5-2012, así como sus funciones como Ejecutivo de Ventas.

No obstante ello, aduce que los actores prestaron servicios de lunes a sábado con jornadas de 6 horas diarias, de allí que de corresponderle la incidencia por la porción variable del salario, será solo los domingos y feriados. En tal sentido, en relación al pago efectivo de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario, señaló que su representada incluían dentro de las comisiones devengadas por los actores el pago que correspondía por este concepto, pero sin la determinación debida en el recibo de pago de salario; razón por la que nada se le adeuda por este concepto ni supuestas diferencias en las prestaciones sociales.

De otra parte como defensa subsidiaria, opuso que los pagos recibidos por los ciudadanos Méndez y la Sra. Rivero por concepto de Bono por Objetivo cumplido no son comisiones, se trata de un bono que depende del cumplimiento de metas globales de las demandadas.

En cuanto al salario variable, alegado por los actores, aduce la accionada en forma subsidiaria que el salario base para el cálculo de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, debe hacerse conforme al salario promedio de la semana respectiva, conforme a lo dispuesto en el art. 216 de la LOT. Sin embargo, la parte demandada, señala que los demandantes incluyeron para esta determinación, no solo el último salario variable, sino que además indebidamente la porción fija del salario, de allí que solicitan que, de ser condenadas, se ordene la exclusión de la parte fija del salario promedio para el cálculo del citado concepto.

De otra parte, negó y rechazó y contradijo las cantidades alegadas en el libelo de demanda por concepto del último promedio de comisiones de los actores. Así afirma que no es cierto que el Sr. Méndez haya devengado Bs. 7.641,41, sino lo cierto es que fue Bs. 4.685,92; la Sra. Teyes devengó realmente como salario promedio por comisiones Bs. 3.607,17 y no la cantidad de Bs. 6.256,10; y finalmente, la Sra. Rivero devengó como último salario variable por comisiones Bs. 752,08 y no la cantidad de Bs. 8.420,63, toda vez que la Sra. Rivero estuvo de reposo post natal desde el mes de mayo de 2011 hasta el mes de febrero de 2012. Así, las cantidades de dinero recibidas durante dicho periodo no están indicadas como comisiones propiamente dichas sino como “pago variable SSO Reposo”, no son salario, sino que son indemnización, motivo por el cual nada se le adeuda a la Sra. Rivero por la incidencia del concepto sobre los días de descanso y feriados.
Respecto a la jornada, señala el demandado que los sábados formaron parte de la jornada ordinaria de trabajo de los actores, motivo por el cual no procede la incidencia sobre comisiones.

Asimismo negó, rechazó y contradijo que a los actores le corresponda el pago de Bono nocturno, cuya carga de la prueba recae sobre éstos; la diferencia por el salario básico fijo pagado y el mínimo urbano fijado por el Ejecutivo Nacional, pues los actores nuca recibieron un monto inferior al mínimo; el pago de las utilidades, con base al último salario promedio diario devengado, toda vez que lo correcto es que sean con base al salario devengado en el año en que se generó el derecho.

En tal sentido, con relación a las diferencias demandadas por prestación de antigüedad, advierten que los actores efectuaron sus cálculos con base al último salario promedio integral supuestamente devengado, siendo que ello es contrario a lo dispuesto en el art. 108 ejusdem, que prescribe que la prestación de antigüedad debe determinarse con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes. Y la antigüedad adicional según el art. 71 del reglamento será calculada con base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La parte actora señala como punto único de apelación en contra sentencia de fecha 14/05/2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la improcedencia del salario mínimo, de sus representados cuando ejercieron sus funciones como vendedores, de DIRECT TV. En tal sentido, fundamento su criterio a los efectos de determinar que los trabajadores tenían una jornada de trabajo de 6 horas de lunes a sábado, es decir, 36 horas semanales, en consecuencia no le corresponde el salario mínimo, por lo tanto declara improcedente dicho reclamo, sin embargo al modo de ver y entender del recurrente, señala lo siguiente, si bien es cierto que sus representados no laboraban 40 horas semanales como el resto de trabajadores, no es menos cierto que laboraban 36 horas semanales, matemáticamente hablando laboraron el 90% del resto de los trabajadores, como consecuencia también estableció la derogada Ley del Trabajo vigente para la culminación de la relación laboral, se establecía que un patrono puede pactar, incluso media jornada de trabajo, en consecuencia le correspondería medio salario. En tal sentido, solicita le sea cancelada la cuota aparte correspondiente a su jornada efectiva de trabajo, en este caso el patrono en particular pacto en lo que correspondería a la parte fija un salario inclusive inferior a lo establecido en la Ley, aduce que en una decisión del Magistrado Francheski similar a este caso de un vendedor, de fecha 06/11/2009, estableció que la parte fija aun cuando las comisiones que devengara superara el salario mínimo, la parte fija que pactara el patrono con respeto al trabajador jamás podría ser inferior al salario mínimo, y si procediese el derecho adicionalmente tendría que pagarle intereses sobre la obligación del pago de salario tal como lo establece el articulo 92 de la constitución, piden la procedencia que se debió haber ajustado a la jornada efectiva de trabajo, en consecuencia el patrono debió pagarle a sus representados la cuota parte de la jornada efectiva por ello consideran se debe declarar con lugar su apelación. Es todo.

APELACION DE LA PARTE DEMANDADA Y OBSERVACIONES EN CONTRA DE LA APELCION DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte demandada en primer lugar procedió a realizar las observaciones en contra de la apelación de la parte actora. En tal sentido en cuanto a la diferencia del salario, efectivamente tal y como lo confiesa en su libelo de la demanda ellos tenían una jornada de trabajo de 36 horas semanales, de lunes a sábado, lo cual no es un hecho convertido que trabajaban 6 horas diarias, alega entonces que por ser una jornada inferior a la minima, ellos deberían recibir la parte fija del salario de lo que respeta el salario mínimo, sin embargo tal como podrá verificar con los recibos de pagos que se encuentran en el expediente, los actores nunca recibieron una cantidad inferior al salario mínimo, ni siquiera en lo respeta a reclamación de la señora Rivero. Sin embargo cuando se suma la parte fija y la parte variable es superior al salario mínimo, en la Sala de Casación del TSJ en sentencia 387 del 16/06/2013, señala que si un trabajador tiene una parte fija y una variable, no hay obligación de llevar la parte fija al mínimo siempre que sumando las comisiones lleguen al mínimo, por lo tanto solicita sea aplicado ese criterio y ratifique la sentencia apelada en tal sentido.

De otra parte indicó como fundamento de su apelación en contra la sentencia recurrida, los siguientes puntos: Primer punto: sobre la doble condena del bono nocturno, los actores en su libelo de demanda, señalan el bono nocturno, sin embargo la sentencia recurrida condena el mismo, con base de inicio y sana critica, sin embargo estas son las creencias de excesos de las legales, siendo que tanto en la contestación y en la audiencia negaron que los actores hayan laborado en horario nocturno de manera distinta de lo que esta reflejado en los recibos de pagos, por lo tanto le correspondía a ellos la carga de las pruebas, siendo que ellos traen a los autos unas programaciones semanales las cuales fueron impugnadas por su representación, por ser copias simples, por no emanar de su representada, sin sellos ni suscrita por su representada, por las cuales no pueden ser oponibles a esta representación, las cuales consta al folio N° 22 de la sentencia recurrida, el a quo las valoro conforme a la sana critica, porque en la declaración de parte se hablo de su existencia, por ello solicito de este Tribunal revoque la sentencia recurrida este aspecto al bono nocturno, y declare sin lugar estas documentales de las excesos de las legales. Segundo Punto: la errónea naturaleza jurídica del bono por cumplimiento de objetivos, en el libelo de la demanda los actores reclaman además de las comisiones deben ser declarada como parte del salario variable una asignación que se le entregaba a cierta categoría del trabajador bono por cumplimiento de objetivos, además incidencias de comisiones en días de descanso y feriados por esta parte variable del salario y que el bono de cumplimiento de objetivos sea sumado a esa parte variable, dicho bono no es un salario variable tal y como fue demostrado en el expediente, no depende de la labor individual, y fue devengado un o dos veces al año, por un solo trabajador. Tercer punto: el caso de la Sra. Rivero el Tribunal condena una diferencia de salario mínimo por que ella alega que desempeño distintos cargos antes de ser vendedora, efectivamente así fue, el a quo indica en la sentencia que su representada no logro demostrar que la actora labora la jornada de 6 horas, y le condena el salario mínimo. Asimismo señala que la parte actora incurre en contradicción en el libelo de la demanda, toda vez que los actores demandan diferencia de comisiones en los días domingos y feriados, sin embargo en la contestación ellos alegaron que el salario variable incluía dicho concepto, se promovió una inspección a la nomina para que se verificara en que estaban compuestos la asignación del salario variable, dicha solicitud de prueba fue negada por el Tribunal y en la decisión fue declarada sin lugar, no obstante ello, condena dicha incidencias, es decir, la relativa a las comisiones devengados los días domingos y feriados la contradicción es que en la motiva dice se debe pagar las comisiones en domingo y feriado y en la dispositiva condena adicionalmente descanso y feriado, hay una contradicción porque los días sábados no deberían considerarse a efectos de esta condena en la incidencia, debería ser únicamente domingos y feriados, solicita que el recurso de apelación presentados por esa representación sea declarado con lugar. Es todo.

OBSERVACION DE LA PARTE ACTORA EN CONTRA DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte actora señala en cuanto al bono nocturno, en la declaración de parte la misma representación legal de la demandada reconoce que se llevaban a cabo las programaciones semanales, así como la declaración de los testigos, solicitaron la exhibición de las programaciones semanales, el Tribunal declaro con lugar su admisión de prueba, con respeto al bono de cumplimiento objetivo, en sentencia de la sala constitucional dictada por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 01/12/2011, hace referencia a este bono, y el a quo estuvo ajustado a derecho en determinar que todo lo que recibía el trabajador en ocasión a su prestación de servicio era salario, procedía el 216 de la Ley derogada, en cuanto al salario mínimo de la Sra. Rivero tal como lo reconoce la demandada que ella tuvo otros cargos, desvirtuar ese hecho le correspondía a la demandada, el a quo le condeno desde su inicio hasta que paso a ser vendedora, con respeto a domingos y feriados en cuanto a la inspección recurrieron a superior y también fue declarado sin lugar, por lo tanto consideran que son procedentes tal como lo declaro el a quo.

DE LA CONTROVERSIA

Visto los alegatos señalados por la parte actora así como los alegatos de la parte demandada y sus correspondientes observaciones, esta juzgadora considera que la controversia estriba en establecer si procede el pago del salario mínimo de la porción fija percibida por los actores, a razón de 06 horas laboradas, asimismo esta juzgadora debe establecer si es procedente el pago del bono nocturno, bono por cumplimiento de objetivos.

En tal sentido, se hace necesario, revisar y analizar el acervo probatorio aportado por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:
Cursante desde los folios 2 al 68 del CRNº1; contentivo de recibos de pago de salarios correspondiente a la ciudadana DALISAYS RIVERO, de la misma se desprende el salario devengado, un salario básico denominada porción fija de salario, comisiones; que en el mes de abril de 2011, el patrono pagó a la trabajadora Bs. 301 por comisiones, e hizo dos abonos por concepto de “pago variable SSO reposo”; que en el mes de mayo de 2011, Anticipo de comisión Bs. 500,00 y pago variable por reposo, éste último concepto hasta el mes de febrero de 2012; luego en abril de 2012, se verifica un pago de comisiones por Bs. 2.108, aumento de salario fijo,
Cursante desde los folios 148 al 203 del CRNº2 y desde el folio 02 al 22 y del 215 al 227 del CNº3 contentivo de recibos de pago de la ciudadana ROSANGEL ANTONIA TYES. De la misma se desprende que al demandada le cancela a la actora, el salario fijo mas comisiones, asumimos se evidencia que el salario básico mensual fijo más las comisiones por ventas, éste último concepto desde el 15-11-2008 hasta el mes de noviembre de 2010. Siguen los recibos de pago en el CRNº 3 desde el folio 2 al 22, siendo el ultimo recibo el del 30-4-2012.

En relación a las precedentes pruebas, las misma son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a la cual le fueran opuestas. Así se establece.

Cursante al folio 69 cursa comprobante de retención del ISR del ejercicio 2010, el cual se desecha del proceso, por impertinente. Así se establece.

Inserta desde los folios 71 al 215 del CRNº1 esta juzgadora considera que las mismas no son oponibles a la parte demandada, y por lo tanto carecen de valor probatorio. Así se establece.

Cursante desde los folios 216 al 269 del CRNº1 y del folio 02 al folio 174 del CRNº2 contentivo de estado de cuenta emanada del Banco de Mercantil de los ciudadanos DALISAYS RIVERO Y ROSANGEL ANTONIA TYES. En tal sentido, la parte demandada la impugna por emanar de un tercero y por lo tanto no es oponible. En consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.

Cursante desde los folios 23 al 214 del CRNº3 y contentivo de estado de cuenta emanada del Banco de Mercantil de los ciudadanos ROSANGEL ANTONIA TYES. En tal sentido, la parte demandada la impugna por emanar de un tercero y por lo tanto no es oponible. En consecuencia carece de valor probatorio. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición de documentos:
La parte actora promovió la exhibición de los recibos de pago; programación semanal y correos electrónicos. La parte demandada no exhibió los recibos porque ya constan en el expediente; y respecto a la programación semanal y correos, no se exhibieron por haber sido impugnados, dándose por reproducidas las razones expuestas ut supra. La parte actora insistió en el valor de todos los instrumentos impugnados, destacando especialmente en los estados de cuenta que constituye el mismo objeto de la prueba de informes promovida por la parte demandada al Banco Mercantil de forma que es inútil la impugnación. En cuanto a los correos y a la programación semanal, los mismos se pidieron en exhibición, y no cumplió el demandado con su carga, solicitando por lo tanto la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 LOPTRA. La parte demandada ratificó sus impugnaciones. Así se establece.

De la prueba de Testigos:
Los testigos no comparecieron a la primera sesión de la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:
Cursantes desde los folio 2 al 113 del CRNº4 contentivo de recibos de pagos del ciudadano MOISES MENDEZ en los cuales se evidencia, salarios tanto de la porción fija como variable constituida por las comisiones por ventas directas; planilla de finiquito y liquidación de prestaciones sociales, así como toda la documentación relativa a las solicitudes de anticipo por prestaciones sociales. En tal sentido, esta juzgadora reproduce la valoración supra. Así se establece.

Cursante desde los folios 116 al 208 del CRNº4 de los cuales se evidencian recibos de pago de salarios y otros conceptos de la ROSANGEL ANTONIA TEYES. De igual forma, cursan instrumentos relacionados con el finiquito y pago de prestaciones sociales desde el folio 3 al 39 del CRN Nº 5. En este mismo sentido, por haber sido valorados ut supra, se da por reproducido su valor probatorio y Así se establece.

Desde el folio 3 al 138, CRNº6 cursan finiquito y pago de prestaciones sociales de la Sra. Rivero, así como todas las solicitudes de anticipos por este concepto.

De la prueba de Informe:
La parte demandada solicitó la prueba de informe al Banco Mercantil y Venezolano de Cerdito. La parte promovente desistió de la prueba al Banco venezolano de Crédito. En cuanto a las requeridas al Banco Mercantil que constan en autos en la pieza Nº 1, desde el folio 266 al 309, se desechan expresamente del proceso por cuanto su objeto versa sobre un tema que ha quedado fuera de la controversia sub-iudice, y Así se establece.

De la prueba Testimonial:
Comparecieron a declarar los ciudadanos LISBETH LOBO, LUIS CHAVEZ y OMER CARVAJAL. La parte actora objetó la presencia de los testigos alegando que la oportunidad procesal había precluido toda vez que la audiencia se inició el día 4-2-2013 a las 11:00 a.m. La parte demandada, en su defensa adujo que el día 4-2-2013 fue un hecho comunicacional las dificultades que existían en el centro de la ciudad por las marchas y manifestaciones; hecho que impidió que los testigos llegaran a tiempo; razón por la que solicitó al Tribunal autorizara la evacuación de la prueba. El Tribunal resolvió la incidencia, autorizando la declaración de los testigos, salvo su apreciación en la definitiva.

Estando en la oportunidad de valorar los dichos de los testigos, esta sentenciadora debe desecharlos, por dudar seriamente de la imparcialidad de los mismos, Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, visto los alegatos de la parte actora y de la parte demandada ambos recurrentes en la presente causa, esta juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Del salario:

Alega la parte actora que los accionantes devengaban salario variable, compuestos por un salario básico mas comisiones por una jornada de seis horas, es decir, 36 horas semanales, en tal sentido el a quo, en la sentencia recurrida declara improcedente la porción fija del salario, a razón del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional. En consecuencia, el recurrente alega ante esta alzada, que si bien cierto que los actores no laboraban 08 horas diarias, no es menos cierto que éstos laboraban 06 horas diarias y que la ley derogada (LOT) permitía el pago por medio tiempo, en tal sentido solicita sea condenado el pago de la porción fija del salario proporcionalmente a las horas laboradas.

En tal sentido, señala la parte demandada, que si bien es cierto que los actores no devengaban el salario mínimo por la porción fija, no es menos cierto que en su conjunto, es decir, sumando la porción fija mas la comisión supera el salario mínimo, en consecuencia solicita se desestime lo solicitado por la parte actora recurrente.

Ahora bien, visto lo anterior, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

La sala social en caso FERRE HERRAMIENTAS MEX, C.A. en sentencia de fecha 06/11/2009, señaló lo siguiente:

“(…) Aparte lo anterior, el actor alegó que durante la relación laboral, la empleadora no le canceló el salario mínimo; por tanto, correspondiendo a la empresa la carga de la prueba, se constata que ésta no demostró haber cumplido con el salario fijado por el Ejecutivo Nacional.

En efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos proporcional a las 6 horas trabajadas por jornada, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación laboral se extendió entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, como se indicó supra, y de acuerdo con los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional, a saber: 1) a partir del 7 de enero de 1997, Bs. 15.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 35.441 del 15 de abril de 1994); 2) a partir del 20 de junio de 1997, Bs. 75.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.232 de la fecha señalada); 3) a partir del 19 de febrero de 1998, Bs. 100.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.397 de la fecha indicada); y 4) a partir del 29 de abril de 1999, Bs. 120.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.690 de esa fecha)…”

Ahora bien, observa esta juzgadora que la referida sentencia, hace alusión a la obligatoriedad del pago del salario mínimo en la porción fija de los salarios variables. Así se establece.

Para concluir, por cuanto no es un hecho controvertido, que los actores laboraban 06 horas diarias y no 08 horas diarias, y no obstante visto el criterio de la Sala Social, esta juzgadora condena a la empresa demandada a pagar a los actores, la porción fija del salario variable en base al salario mínimo proporcional a las 6 horas por jornada diaria trabajada, y de acuerdo a lo decretado por el ejecutivo nacional. Así se decide.

En consecuencia, visto lo anterior, es forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la parte accionada recurrente, esta juzgadora pasa a señalar lo siguiente:

En relación a la condenatoria sobre el bono nocturno, la parte demandada indicó que por ser un extraordinario le correspondía al actor la prueba de sus alegatos, y ésta no logró demostrarlo. Por su parte, la parte accionante señala que si logró demostrar que la empresa le adeuda tales conceptos, toda vez que el bono nocturno se evidenciaba de las programaciones semanales; y en cuanto al bono por cumplimiento de objetivo, señaló que la parte demandada lo cancelaba algunos meses y por lo tanto, de acuerdo a la ley forma parte del salario. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, visto lo señalado por ambas partes, esta juzgadora señala lo siguiente:

Del Bono Nocturno:

Visto lo alegado por la parte actora y en fundamento a lo establecido por nuestra jurisprudencia patria pacifica y reiterada de la sala Social, dicho concepto corresponde a los llamados extraordinarios, en consecuencia le corresponde a la parte actora demostrar que el mismo le corresponde.

En tal sentido, y visto que la parte actora también recurrente basa su solicitud en un listado de programaciones las cuales, esta juzgadora, previo análisis estableció que las mismas carecen de valor probatorio, por cuanto no emanan de la parte a la cual se opone, en consecuencia se declara improcedente lo solicitado por la parte actora al respecto. Así se decide.

Del Bono por cumplimiento de objetivo:

En cuanto al pago del bono por cumplimiento de objetivo, esta juzgadora observa que en virtud de la distribución de la carga probatoria, le corresponde a la parte actora la demostración del mismo, en tal sentido, se evidencia de los recibos de pagos que rielan a los autos, que la parte actora recibía dicho beneficio, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar improcedente lo solicitado por la parte demandada, y en consecuencia se procedente dicho pago como componente salarial. Así se decide.

Visto lo anterior, es forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación de la parte actora y parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada. Así se decide.

Visto lo anterior, esta juzgadora establece que el salario devengado por los actores, es un salario variable, compuesto por una porción fija en base al salario mínimo proporcional a la jornada de 6 horas laboradas por cada trabajador, más las comisiones devengadas, los días feriados y domingos, y el bono por cumplimiento. Así se decide.

En consecuencia, esta juzgadora establece que la porción fija del salario variable devengado por los actores debe ser cancelada en base al salario mínimo de manera proporcional a la jornada de 6 horas trabajadas por cada accionante. En consecuencia se ordena la experticia complementaria del fallo, se designa experto contable quien deberá determinar y establecer la diferencia entre la porción fija devengada por el actor y reflejada en cada recibo de pago y el salario mínimo en proporción a 6 horas por jornada, decretado por el Ejecutivo Nacional para la época. Así se decide.

En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar a los demandantes solo durante el tiempo en que causaron el salario variable, los descansos y feriados por esa parte variable del salario, además de considerarlo como parte del salario normal e integral base de cálculo de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses conforme a lo establecido en el art.108 LOT. Esto es, se condena al demandado a pagar a los actores los días de domingos y feriados como una remuneración separada, distinta y adicional de la porción variable establecida supra. Estos salarios dejados de percibir deberán pagarse conforme al salario diario promedio de la semana en la que se causó el derecho como lo prescribe el art.216 ejusdem, atendiendo no solo a la interpretación literal de la norma, sino también considerando razones de equidad, toda vez que dichas cantidades individualmente consideradas y como parte del salario para determinar las diferencias que se reclaman por cada trabajador, al final generaran intereses de mora e indexación judicial. Así se decide.

Ahora bien, resuelto como ha sido la apelación de ambas partes recurrente y en fundamento al principio de la unidad de la sentencia, así como el principio de cosa juzgada, cuantum apelatio cuantum devolutio y reforatio inpeius, esta juzgadora pasa a reproducir los conceptos que no fueron apelados por ninguna de las dos partes. Así se establece.

De los días domingos y feriados:
Ello así, entonces el tema a decidir se circunscribe a establecer si ese pago efectuado por el patrono hoy parte demandada en este juicio, fue completo o defectuoso. Para esto hay que determinar si se encuentra cumplida la obligación consagrada en el Art. 216 de la Ley Orgánica del Trabajo pagando a los trabajadores los días de descanso y feriados, tomando en consideración el salario variable o por producción efectivamente devengado mes a mes. Así se decide.

En este sentido, se observa de acuerdo al análisis de las documentales valoradas en el capítulo precedente, adminiculado con la declaración de las partes en este juicio, se establece que la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba que le correspondía en el sentido de demostrar que pagó los días feriados y de descanso por la porción variable del salario como adición a lo causado y devengado por el trabajador. Y sobre esta base, resulta procedente condenar al demandado a pagar a los demandantes durante el tiempo que generaron la porción variable del salario, los días de descanso que para los actores quedo demostrado que fue el domingo y los feriados no laborados durante la vigencia de la relación de trabajo.

Es importante aclarar que es realmente salario variable, toda vez que los actores cuando ejecutaron labores de Ejecutivos de ventas directas, devengaron comisiones, hecho este que no está en discusión que su naturaleza corresponda con salario variable. Sin embargo, esta discutido que lo devengado por Bono por cumplimiento de metas u objetivos, devengado en una oportunidad por el Sr. Méndez; así como el bono de productividad percibido por la Sra. Rivero cuando se desempeñó como Agente ATC se considere también salario variable.

Este Juzgado en sentencias anteriores resolviendo casos análogos, ha dejado establecido que la naturaleza variable del salario viene dada por la causa de la percepción y no solo atendiendo a la variabilidad de las cantidades recibidas. La causa de la retribución en estos casos se encuentra directamente vinculada con la capacidad, esfuerzo o rendimiento personal del trabajador en la producción directa o indirecta de metas u objetivos que ha impuesto el patrono. En el caso de autos, en criterio de quien decide tanto las comisiones por ventas directas como el bono por meta u objetivo cumplido (por la venta indirecta) y el bono de productividad por el rendimiento especial del trabajador son todos salarios variables. Así se decide.

Es necesario advertir que en el caso de la demandante Dalisays Rivero, lo percibido a título de “promedio de comisiones por reposo SSO” durante el tiempo en que se mantuvo suspendida la relación de trabajo por reposo y la licencia por maternidad, no debe ser considerado salario variable, sino un pago a título de indemnización, de allí que no hay lugar a la incidencia por días de descanso y feriados, como lo pretende la mencionada accionante. Así se decide.

En cuanto al bono nocturno, el mismo fue punto de apelación, razón por lo cual se considera improcedente por las razones supra indicadas. Así se decide.

Para concluir con base en lo expuesto condena a pagar los intereses de mora sobre la cantidad condenada la cual se determinara en definitiva por experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que tanto el salario y las prestaciones son de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, con base en la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país (literal b del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). Y a la indexación judicial sobre las cantidades condenadas a pagar de acuerdo al criterio sentado en el fallo N° 1.841 de la Sala de Casación Social del TSJ de fecha 11 de noviembre de 2008. Ambos conceptos serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de sentencia de fecha 14/05/2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de sentencia de fecha 14/05/2013, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadano ROSANGEL ANTONIA TYES, DALISAYS RIVERO y MOISES MENDEZ, contra la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAUINMENT DE VENEZUELA C.A. (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A en consecuencia se condena a pagar a la demandada a pagar los conceptos y montos señalados en la parte motiva de la presente causa. QUINTO. Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los cuatro días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA,
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

La Secretaria,

ABG. LUISANA OJEDA

GON/LO/ns