TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, tres (03) de octubre de dos mil trece (2013).
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-011762.
RECURSO: AP51-R-2013-013970.
JUEZ SUPERIOR TEMPORAL: Dra. DANIA RAMIREZ CONTRERAS.
MOTIVO: APELACIÓN (MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPADA)
PARTE ACTORA RECURRENTE: SILA BATTAGGIA LOPEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.612.335.
FISCAL ACTUANTE: JUAN ANGEL BRICEÑO, Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público.
NIÑA: (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), de diez (10) años de edad.
DECISIÓN RECURRIDA: Dictada en fecha 01 de julio de 2013, por la Juez del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 08/07/2013, por el abogado JUAN ANGEL BRICEÑO, quien actúa en su carácter de Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público, a favor de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), de diez (10) años de edad, a petición del ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, plenamente identificado en autos, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de julio de dos mil trece (2013), en el asunto signado con el número AP51-V-2013-011762, por la Juez del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
En fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha siete (08) de agosto de dos mil trece (2013), el abogado JUAN ANGEL BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público, consignó escrito de formalización en relación al recurso de apelación ejercido.
En fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), se dicto auto fijando la oportunidad procesal correspondiente para que se llevara a cabo la audiencia de la apelación.
En fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013), se llevó a cabo la audiencia de apelación correspondiente al presente asunto, dictándose el dispositivo del fallo conforme a lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Cumplidos los trámites ante este Tribunal de Alzada y estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el extenso del fallo correspondiente al presente recurso de apelación, se hace con fundamento a los alegatos expuestos por la parte recurrente, y las actuaciones cursantes en autos.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE RECURRENTE:
Manifiesta la representación del recurrente, ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, plenamente identificado, que la sentencia cuya impugnación se persigue mediante el presente recurso de apelación, era por cuanto le había sido negada la medida preventiva de prohibición de salida del país de la niña de marras, aduciendo que se había dejado de cumplir con el deber que tienen todos los órganos del poder público de garantizar los derechos humanos, ya que con tal negativa de decretar dicha Medida Preventiva, se contribuía a que la niña de autos pudiera ser trasladada ilícitamente fuera del país, aunado al hecho de no considerar la opinión de la misma.
Asimismo, señaló la representación del recurrente, que la niña de autos había sido sustraída del territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela y residenciada en la República de Italia, sin consentimiento de su progenitor, el cual ante tal situación había procedido a solicitar una restitución internacional ante la Autoridad Central de Italia de conformidad con la Convención de la Haya, la cual se encontraba activa en los actuales momentos.
Del mismo modo, manifestó que el a quo al negar la medida solicitada, irrespeto el contenido del artículo 1 de la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, acarreando así, el incumplimiento de garantizar la restitución inmediata de la niña, por cuanto no observo que constara en el cuaderno primigenio documentos consignados donde se observara que existe una solicitud de restitución internacional por ante la Autoridad Central de Italia, aunado a ello indicó que la recurrida no se le pidió que decidiera en cuanto ha si era procedente o no la restitución internacional, lo que se le había solicitado era que decretara la medida de prohibición de salida del país de la niña de marras, a fin de evitar que fuera sustraída nuevamente de Venezuela, sin el consentimiento del progenitor, lo cual, no debió haber decidido sobre la tesis del desarraigo, consiguiendo con ello cercenar al padre del derecho a consentir o no que su hija se residencie o no en el extranjero.
Por otra parte, arguyó la parte recurrente, que el a quo termino dictando una sentencia de Privación de Patria Potestad, toda vez que se le había informado a la recurrida, que la niña había ingresado con pasaporte extranjero y la única manera de impedir su traslado nuevamente a Italia era con la medida in comento, y al ser negada devino dicha privación de la patria potestad al progenitor, impidiéndole así el ejercicio legitimo derecho que tiene de consentir la residencia de su hija.
No obstante a lo anterior, manifiesta la representación del recurrente, que al momento de dictar la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el Juez a quo no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual, involucra un notorio incumplimiento del deber de respetar y garantizar los derechos humanos que el constituyente le atribuyo a todos los Órgano del Poder Público, por lo que la recurrida violo abiertamente el interés superior de la niña al no tomar en consideración en lo absoluto su opinión.
Por último, solicitó que el presente recurso fuese admitido y declarado con lugar, que se revocara la sentencia dictada en fecha 01 de julio de 2013, a través de la cual se decidió sobre la medida preventiva de prohibición de salida del país, relacionada con la niña de marras.
PUNTO PREVIO:
Antes de entrar esta Juzgadora a pronunciarse sobre los puntos controvertidos objeto del presente recurso de apelación, es importante resaltar la situación surgida al momento en que se planteo la solicitud realizada por el Ministerio Público, la cual parte básicamente en el momento en que el Fiscal de la vindicta pública interpone su solicitud, ya que éste lo hace mediante un procedimiento que consiste en el dictado de una Medida Preventiva que constaba en la prohibición de salida del país de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA). En este sentido, observa quien aquí suscribe que el Fiscal del Ministerio Público yerra en la solicitud que realizara, por cuanto nuestra Ley especial contempla la modalidad en que se tienen que solicitar las medidas preventivas como en casos similares al que nos ocupa, incurriendo inclusive también en dicha falla el Tribunal a quo, por cuanto de los autos se observa con mucha claridad que no existe un proceso previo a la solicitud hecha, para solicitar una medida preventiva, no obstante a ello quien aquí suscribe tiene en cuenta que la naturaleza jurídica de una medida, no es más que asegurar las resultas de un juicio, y así prevenir un perjuicio irreparable en el transcurso de un proceso. Tanto es así que las medidas preventivas se intentan dentro del proceso tal y como lo establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño Niña y Adolescente la cual señala lo siguiente: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso…”, es decir, que debe existir previamente un proceso.
Ahora bien, al no existir un proceso previo para la solicitud de una medida preventiva, como ocurre en el caso que nos ocupa, nuestro legislador patrio fue sabio al momento de tomar en cuenta tales efectos jurídicos y más en nuestra materia que por ser espacialísima se necesita garantizar y proteger los derechos y garantías constitucionales de los más pequeños que son nuestros Niños, Niñas y Adolescentes, a tal efecto para afianzar tal argumento esta Juzgadora se permite traer a colación lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
Artículo 466: Medidas Preventivas.
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente. (Destacado nuestro).
Siguiendo este orden de ideas, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 4223, de fecha 09 de diciembre de 2005, expediente N° 2000-0853, caso: Biotech Laboratorios C.A., dispuso lo siguiente:
“...las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada...” (Destacado nuestro).
Al hilo de lo anteriormente expuesto es claro observar, que de la normativa legal dispuesta en nuestra Ley especial, así como el criterio jurisprudencial supra citado, puede el justiciable de forma previa al proceso de demanda, solicitar medidas preventivas anticipadas, y a tal efecto lo que debió hacer la parte solicitante en el presente asunto fue solicitar una medida anticipada tal y como prevé nuestra Ley especial, lo cual no ocurrió, inclusive yendo más allá el Juez de Primera Instancia debió calificar la Acción de la manera adecuada, no obstante a ello, quien aquí suscribe con la función pedagógica que le compete, deja constancia a través del presente punto previo de acuerdo al análisis expuesto ut supra que la calificación de la Acción que nos ocupa versa en una solicitud de medida anticipada, y así se establece.
II
Dilucidado como fue el punto anterior y teniendo presente que la solicitud que nos ocupa versa sobre una medida preventiva anticipada, esta Juzgadora pasa a realizar pronunciamiento en relación a los hechos controvertidos planteados en el presente recurso de apelación, y así tenemos.
Primeramente observa esta Juzgadora uno de los puntos controvertidos aducidos por la representación fiscal, en el cual alude que el Tribunal a quo al negar la medida solicitada había irrespetado el contenido del artículo 1 de la Convención de la Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, acarreando, así el incumplimiento de garantizar la restitución inmediata de la niña. Ante tal alegato quien aquí suscribe considera, que el Juez a quo no incurrió en tal desacato a lo establecido en la Convención de la Haya, ni en los derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el caso que nos ocupa constituye en si una petición de medida anticipada como se dijo anteriormente, y no en un juicio de restitución internacional. Sin embargo, es de hacer notar que, el juez de la causa al momento de negar la solicitud de medida preventiva de prohibición de salida del país, no debió tomar como punto principal de su motiva el desarraigo, por cuanto en la presente causa el thema decidendum es dictar o no la medida preventiva solicitada, y no decidir sobre puntos que podrían ser resueltos en un procedimiento de restitución internacional, ya que al considerar el desarraigo de la niña de autos, realizó pronunciamientos jurisdiccionales que inclusive tocarían parte del fondo del procedimiento de restitución internacional.
Otro punto controvertido que adujo la representación fiscal, fue que al momento de dictar la sentencia la Juez a quo no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual involucraba un notorio incumplimiento del deber de respetar y garantizar los derechos humanos que el constituyente le atribuyó a todos los Órgano del Poder Público. De tal argumento, observa esta Alzada que no existió tal violación por parte del Juez de la recurrida, por cuanto estamos en presencia de un procedimiento en el cual ab-initio el pronunciamiento de fondo, es como se dijo con anterioridad, el dictado de la medida solicitada por la parte hoy recurrente, sin procedimiento previo, si el prudente arbitrio del juzgador así lo considerará, ya que su naturaleza es poder ser decretadas inaudita altera pars.
Por otra parte, se evidencia de la documentación inserta a los autos que efectivamente existe un procedimiento de Restitución Internacional, incoado ante la Autoridad Central de la República de Italia, no obstante, dicha documentación resulta insuficiente para emitir pronunciamiento en torno al caso, por lo que esta Juzgadora haciendo uso del principio de la búsqueda de la verdad real, realizó una serie de llamadas telefónicas a los funcionarios encargados en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto que informaran el estatus en que se encontraba la solicitud de Restitución Internacional que incoara el ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, a favor de su hija, información que alegaron no poseer. Así mismo, de una revisión realizada en el sistema documental juris 2000, lo cual se hace en apego al denominado hecho notorio judicial, se pudo apreciar que existió una demanda ante este Circuito Judicial de Restitución Internacional intentada por el ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, modo de proceder erróneo tanto por parte del solicitante, como por parte del Tribunal que admitió dicha demanda, en virtud, de que conforme a las cláusulas del convenio en comento, cuando Venezuela es país requirente, se debe interponer la solicitud de Restitución Internacional, por ante la Autoridad Central de nuestro país, para que por intermedio de la Autoridad Central del país requerido, con la intervención de los órganos jurisdiccionales de dicho Estado, sea resuelta la petición. Cabe resaltar que dicha solicitud fue declarada Perecida.
En este orden de ideas, y siguiendo con un orden cronológico a lo antes explanado, observa esta Juzgadora lo alegado en la audiencia de formalización por el ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, lo cual consta en la cinta gravada a tal efecto, en relación a que el mismo le había otorgado un permiso de viaje a su menor hija con el objeto que la misma fuera a la República de Italia, siendo que se desde ese viaje había surgido la retención ilícita objeto de la solicitud de Restitución Internacional, ante tales dichos esta Juzgadora pudo verificar de las actas procesales que no cursaba documentación alguna para probar dichos alegatos, sin embargo, el formalizante en la audiencia de apelación consignó copias simples del permiso en el cual autorizó a su hija (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), para viajar en compañía de su madre a la República de Italia, observándose de dicha autorización que el progenitor otorgó en beneficio de su hija, un permiso para viajar, estipulando en el mismo la fecha de salida y la fecha de retorno al país sin que se hubiese cumplido con lo previamente acordado.
Ahora bien, esta Juzgadora es del criterio que el Juez de Protección debe ser garantista por encima de todas las formalidades, de los derechos consagrados a favor de los niños, niñas y adolescentes, en la Convención sobre los derechos del niño, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestra especial Ley, y demás leyes de la República, y se parte de ello al haberse constatado en la audiencia de apelación, que el ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, manifestó entre otras cosas que no quería perjudicar a su hija en ningún momento, que solo quería compartir con ella, que él solo quería que ella viniera a visitarlo y tener contacto con ella, que el cancelaba todo los gastos que se generaran. Ante tales dichos y a pesar que tal deposición no es parte del thema decidemdum objeto de la presente apelación, esta Juzgadora con el fin de garantizar los derechos constitucionales que posee la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), a relacionarse con su padre, y por cuanto esta evidenciando que existe una posibilidad de entablar los mecanismos, para lograr comunicación y acercamiento afectivo entre el progenitor y su menor hija, es el motivo por el cual se considera que las partes pueden lograr un encuentro o puntos de encuentros que favorezcan a su hija, lo cual debería realizarse en el tiempo más corto posible, si fuere el caso con utilización de medios alternos de solución de conflictos a fin de lograr el equilibrio psico-emocional de la niñas de autos, de mantener relación paterno filial, sin tener que optar por las vías jurisdiccionales a través de los futuros procedimientos que se pudieran instaurar.
Como corolario de lo antes enunciado, y por cuanto el progenitor indicó que la niña de autos se encuentra en territorio nacional y podrían lograrse el acercamiento entre ellos, y ante todo clarificar el ejercicio de su rol paterno, el cual se ha visto coartado a raíz del viaje de su hija, es por lo que considera esta Juzgadora que debe decretarse la medida provisional (anticipada) de prohibición de salida del país, conforme a lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, para lo cual se ordena a otro Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, dicte la medida correspondiente en los siguiente términos:
1- Decretar de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, medida de prohibición de salida del país de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), dejándose constancia en dicho pronunciamiento que la misma es de carácter provisional tal y como se señaló en el punto previo del presente fallo, por lo que la misma deberá ser levantada una vez precluya el lapso previsto de Ley.
2- Una vez sea dictada la medida, dejar constancia para que se comience a computar el lapso de Ley correspondiente a objeto que la parte contra quien obre la medida pueda ejercer los recursos que a bien considere pertinentes.
Por lo anteriormente expuesto esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada que el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público, prospera en derecho, por lo cual debe declararse con lugar el mismo, y forzosamente debe revocarse la sentencia dictada en fecha primero (01) de julio de dos mil trece (2013), en el asunto signado con el número AP51-V-2013-011762, por la Juez del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, y así se decide.
III
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN ANGEL BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a petición del ciudadano SILA BATTAGGIA LOPEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-15.612.335, contra la decisión dictada en fecha primero (1ero) de julio de dos mil trece (2013), la Jueza del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2013-011762, y así se decide.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha uno (01) de julio de dos mil trece (2.013), por el Tribunal a quo por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente, y así se decide.
TERCERO: Se ordena a otro Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, decrete de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, medida de prohibición de salida del país de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTPICULO 65 DE LA LOPNNA), cumpliendo con los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154 de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TERCERA TEMPORAL,

Dra. DANIA RAMIREZ CONTRERAS.
EL SECRETARIO,

ABG. JOSE CHIQUITO.

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.
EL SECRETARIO,

Abg. JOSE CHIQUITO.

DRC/JCH/LIZ
AP51-R-2013-013970