TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°
ASUNTO: AP51-V-2010-013995
PARTE ACTORA: JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.233.085, debidamente asistido por los abogados JESÚS MANUEL TORO RODRÍGUEZ y JOHAN ALEXANDER LÓPEZ CARRILLO , inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 142.028 y 101.527 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ARLET LARA BARROSO, de nacionalidad Mexicana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº E-82.281.103.
DEFENSOR AD-LITEM: ABG. ORLANDO RAMOS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.046.
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MINISTERIO PÚBLICO: Abg. CELIA MENDOZA, en su carácter de Fiscal Centésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO FUNDAMENTADO EN EL ART. 185 DEL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN LA CAUSALE 2°da.
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inicio el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2010, incoada por el ciudadano JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.233.085, debidamente asistido por los abogados JESÚS MANUEL TORO RODRÍGUEZ y JOHAN ALEXANDER LÓPEZ CARRILLO , inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 142.028 y 101.527 respectivamente, contra la ciudadana ARLET LARA BARROSO, de nacionalidad Mexicana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº E-82.281.103; en el referido escrito el accionante alega que su cónyuge en el mes de mayo 2004 estando en el sexto mes de embarazo y sin dar jamás explicación alguna abandonó el hogar, llevándose sus pertenencias personales y amenazándolo con no regresar, como así ha sido a pesar de las gestiones realizadas por él; expuso que luego de varios meses en su búsqueda, recibió a finales del mes de agosto de 2004, una llamada telefónica de su cónyuge diciéndole que se encontraba bien, en casa de un familiar, en la ciudad de New Jersy, Estados Unidos de Norteamérica, y que había dado a luz a un hermoso niño que lleva por nombre SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, según consta en copia simple del certificado de nacimiento N° D0000137260, emitido por el Estado de Nueva Jersey; adujo que pasaron los meses mientras esperaba la cita para la visa en la embajada americana, y no tuvo noticia alguna de su esposa, ni de su hijo, hasta que en el mes de noviembre lo volvió a llamar para manifestarle su intención de pasar las navidades del año 2004 en Caracas; expuso que las esperanzas de conocer a su hijo en esa fecha se vieron frustradas, en virtud de que su esposa se volvió a comunicar con él a mediado del mes diciembre, diciéndole en esa oportunidad que se encontraba viviendo en la ciudad de Nueva Cork, y que no había podido realizar las gestiones para la solicitud del pasaporte de su hijo, y que por tal razón no podía venir a Venezuela; expuso que pasada la navidad del año 2004 y recibiendo el año nuevo 2005, no tuvo más noticias de su cónyuge ni de su hijo, hasta el mes de marzo de 2005, cuando se comunicó con él una vez más vía telefónica; adujo que en ese entonces le rogó a su cónyuge que hiciera todo lo necesario para sacar el pasaporte del niño, y le ofreció pagar los pasajes de avión tanto de ella como del niño, manifestando ella que lo pensaría; señalo que pasaron los meses y no tuvo más noticias de su esposa, hasta que el día 18 de agosto de 2005, lo volvió a llamar, diciéndole que había venido a Venezuela para celebrar junto al resto de su familia y amigos el cumpleaños N° 01, de su hijo, el cual ocurría el 19 de agosto de 2005; adujo que tras su petición a reunirse con su cónyuge fue entonces cuando por primera vez tuvo contacto directo con su hijo; señalo que finalmente, en esa visita que apenas duró cinco (05) días, puesto que salieron del país el 22 de agosto, conversaron mucho sobre los hechos y eventos ocurridos durante los último quince (15) meses desde su partida, y que en virtud de su negativa de retomar el hogar, decidieron romper su vínculo conyugal a través del divorcio; expuso que ella una vez retornara a los Estado Unidos de Norteamérica, se pondría en contacto con sus abogados para comenzar los tramites correspondientes; expuso que de igual manera, en esa misma oportunidad ella le prometió que la comunicación mejoraría entre ellos, hecho que nunca ocurrió pues desde entonces no volvió a saber más de ella, ni del niño, ni de familiares o amigos, ya que a todos les perdió el rastro por ser todos cubanos, y decidieron irse a los EEUU; expuso que de esos hechos han pasado más de cinco (05) años, y para la fecha actual la realidad es la misma, ninguna comunicación de su parte, al tiempo que ignora tanto su paradero como el de su hijo.
II
ESCRITO DE CONTESTACIÓN Y DE PRUEBAS PRESENTADAS POR EL DEFENSOR AD-LITEM DE LA PARTE DEMANDADA EN SU OPORTUNIDAD LEGAL
Se dejó expresa constancia que en fecha 18 de junio de 2013, el abogado ORLANDO RAMOS, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.046, en su carácter de Defensor Ad-litem, mediante el cual consignó Escrito de Contestación en su oportunidad legal, donde señala lo siguiente:

“… Negó, rechazó y contradijo la presente demanda en todas y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho de que ellos se pretender deducir, en virtud de no haber localizado a su defendida ARLET LARA BARROSO, quien salió del país, según el reporte del movimiento migratorio realizado por el SAIME y hasta la fecha no ha ingresado al país, situación que dificulta a la defensa e ubicación a los de informarle sobre el Juicio de Divorcio que sigue su cónyuge JUAN CARLOS MARTIN OSTERMANN…”.

III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1.) Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos JUAN CARLOS MARTIN OSTERMANN y ARLET LARA BARROSO; expedida por el Registrador Civil del Municipio Sucre, según acta N° 28, inserto en los folios (06 y 07); este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución, y así de declara.
2.) Copia Simple del Pasaporte del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA . (Inserto al Folio N° 09); vale acotar que, recientemente en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, en ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, mediante el cual se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga todo el valor probatorio, y así se declara.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna.

TESTIMONIALES DE LA PARTE DEMANDANTE

1.) JESÚS ALBERTO GÓNZALEZ JIMÉNEZ titular de la cédula de identidad Nº V.5.530.361, domiciliado en la siguiente dirección: XXXXXXXXXXXXXX quien señaló…”que conoce a Juan Carlos desde hace aproximadamente quince (15) años; adujo que le consta que Juan Carlos mantuvo una relación con la ciudadana Arlet Lara; expuso que Juan Carlos vive solo en el Edificio Camarón; que le consta que tiene un hijo llamado SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que le consta que Juan Carlos ha realizado todos los tramites y diligencias posible para ver a su hijo, pero que no esta al tanto de los resultado de las mismas; adujo que le consta que la ciudadana Arlet esta fuera del país; señaló que tiene entendido que Juan Carlos esta pendiente de su hijo la cual le suministra dinero, y le hace regalos…”
2.) PEDRO MANUEL TORO RODRIGUEZ titular de la cédula de identidad N° V- 12.879.535 , domiciliada en la siguiente dirección: XXXXXXXXXXXXX quien sseñaló: “….que conoce de vista trato y comunicación a Juan Carlos desde hace aproximadamente (20) años en la escuela de música; expuso que tiene conocimiento de la problemática de los cónyuges; adujo que Juan Carlos vive en el Edificio Camarón solo sin su hijo y sin su esposa; señaló que visito hace un mes a Juan Carlos y su cónyuge no estaba presente; que le consta todas las gestiones y tramites que a realizado Juan Carlos para tener contacto con su hijo; adujo no le consta si Juan Carlos cumple con manutención a su hijo; que le consta que la ciudadana Arlet Lara vive en extranjero…”

Quien suscribe, considera que los testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias en la unión, al ser testigos presencial del abandono de la cónyuge con respecto al accionante, desatendiendo todas las obligaciones que el vinculo conyugal le imponía, en consecuencia, se constata que los hechos narrados por la parte actora en su libelo, relativa a la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil; por tal motivo, esta Juzgadora le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolo como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece

IV
MOTIVA
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que no se oyó al niño de autos; en este sentido es importante lo dictaminado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan, la cual es del siguiente tenor:

“..Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal).
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal)..”

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada no traslado al niño de autos a la audiencia, motivo por el cual no pudo ser oído por esta juzgadora; sin embargo, ello no implica que este Tribunal decida el fondo del asunto, como es el Divorcio Contencioso fundamentado en la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, debiendo en consecuencia también, decidir lo relativo a las instituciones familiares, tales como Patria Potestad, Custodia, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia, y Obligación de manutención, y así se establece.
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:

“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.
Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.
El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:

Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto:

“…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Cursivo y Subrayado añadido).

La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
En el caso de marras, la parte actora señaló; que su cónyuge en el mes de mayo 2004 estando en el sexto mes de embarazo y sin dar jamás explicación alguna abandonó el hogar, llevándose sus pertenencias personales y amenazándolo con no regresar, como así ha sido a pesar de las gestiones realizadas por él; expuso que luego de varios meses en su búsqueda, recibió a finales del mes de agosto de 2004, una llamada telefónica de su cónyuge diciéndole que se encontraba bien, en casa de un familiar, en la ciudad de New Jersy, Estados Unidos de Norteamérica, y que había dado a luz a un hermoso niño el día 19 de agosto, que lleva por nombre Dario, según consta en copia simple del certificado de nacimiento N° D0000137260, emitido por el Estado de Nueva Jersey;s; señaló que pasaron los meses y no tuvo más noticias de su esposa, hasta que el día 18 de agosto de 2005, cuando lo volvió a llamar, diciéndole que había venido a Venezuela para celebrar junto al resto de su familia y amigos el primer cumpleaños de su hijo, el cual ocurría el 19 de agosto de 2005; adujo que tras su petición a reunirse con su cónyuge fue entonces cuando por primera vez tuvo contacto directo con su hijo; señaló que finalmente, en esa visita que apenas duró cinco (05) días, puesto que salieron del país el 22 de agosto de 2005; adujo que conversaron mucho sobre los hechos y eventos ocurridos durante los último quince (15) meses desde su partida, y que en virtud de su negativa de retomar el hogar, decidieron romper su vínculo conyugal a través del divorcio; expuso que ella una vez retornara a los Estado Unidos de Norteamérica, se pondría en contacto con sus abogados para comenzar los tramites correspondientes; expuso que de igual manera, en esa misma oportunidad ella le prometió que la comunicación mejoraría entre ellos, hecho que nunca ocurrió pues desde entonces no volvió a saber más de ella, ni del niño, ni de familiares o amigos, ya que a todos les perdió el rastro por ser todos cubanos, y decidieron irse a los EEUU; expuso que de esos hechos han pasado más de cinco (05) años, y para la fecha actual la realidad es la misma, ninguna comunicación de su parte, al tiempo que ignora tanto su paradero como el de su hijo; sobre este punto debe acotar esta Juzgadora, que la demandada no trajo a los autos, elementos que justificaran, su actuación, lo que deviene en un incumplimiento del deber de cohabitación, establecido en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil, “…Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”; en síntesis, se observa que la accionada, incumplió los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge ciudadano JUAN CARLOS MARTIN OSTERMANN, en consecuencia prospero en derecho la demanda y por consiguiente se declara con lugar la misma, como consecuencia de la anterior declaratoria la demanda incoada por el ciudadano Juan Carlos Martín Ostermann, contra la ciudadana Arlet Lara Barroso, se declare con lugar, y así se establece.
Ahora bien, establecido el punto anterior, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas no fueron decididas, por el Tribunal de Mediación, Sustanciación, de este Circuito Judicial; en consecuencia, este Tribunal se pronunciara en cuanto a las instituciones familiares; y así declara.
V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoado por el ciudadano, JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.233.085, contra la ciudadana ARLET LARA BARROSO, de nacionalidad Mexicana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.281.103, con base en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil Venezolano; a tales efectos este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos ARLET LARA BARROSO, y JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN , en fecha 24 de Febrero de 2003, ante el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, según acta de matrimonio N° 28, en consecuencia este Tribunal dispone:
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA este Tribunal dispone:
DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA y la Custodia del mismo, seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana ARLET LARA BARROSO.
RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PRIMERO: El Régimen de Convivencia Familiar Internacional, será establecido de la siguiente forma: en las vacaciones escolares, al culminar el período escolar, estas serán disfrutadas de por mitad, comenzando por el padre en el primer período vacacional escolar, las vacaciones decembrinas serán alternadas para el padre y la madre, vale decir 24 y 31 de diciembre de cada año; y comenzará a regirse a favor del padre a partir del presente año; y luego con la madre; las vacaciones de semana santa serán alternadas cada año, entre el padre y la madre, comenzado el año 2014, con el padre en la República Bolivariana de Venezuela; él progenitor podrá visitar a su hijo cada seis (06) meses o una vez al año en los Estado Unidos de Norteamérica EEUU, por cuanto él reside en la República Bolivariana de Venezuela; el disfrute del Régimen de Convivencia Familiar se desarrollara de manera armónica, sin que interfiera con el desarrollo físico y emocional del niño, haciendo la salvedad que deberá notificar a la madre con dos (2) semanas de anticipación, bien sea vía telefónica, correo electrónico, o correo certificado.
SEGUNDO: Al respecto, los viajes que realice el padre fuera del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, con el niño de autos, deberán ser autorizados previo acuerdo con la madre. Igualmente deberá existir autorización del padre cuando la progenitora desee salir de viaje con el niño. Asimismo, el progenitor asumirá los gastos del pasaje ida y vuelta por avión de su hijo, a objeto de dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Internacional.
TERCERO: A objeto de garantizar el contacto del niño con su padre éste podrá comunicarse con el niño, respetando su horario de descanso y sus actividades colegiales, por los medios tecnológicos idóneos, específicamente: vía Skype bajo la modalidad de video conferencia, conversaciones telefónicas, vía Chat, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación.
CUARTO: Se insta a los ciudadanos ARLET LARA BARROSO, y JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN dar estricto cumplimiento al dispositivo del presente fallo; en este sentido, la progenitora deberá permitir el contacto paterno filial, consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último, se le hace saber a la ciudadana, ARLET LARA BARROSO el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la custodia”…”

DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
PRIMERO: Se establece como quantum de manutención mensual, a cancelar por el progenitor JUAN CARLOS MARTÍN OSTERMANN , la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 cts. (Bs. 1.500,00), equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55,5 %) del Salario Mínimo, tomando como referencia el Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional en decreto N° 30, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.157, de fecha 30/04/2013.
SEGUNDO: Se establecen dos (02) cuotas especiales adicionales al quantum de manutención fijado; una a cancelar en el mes de agosto, por la cantidad de DOS MIL BOLIVARES CON 00/100 cts. (Bs.2.000,00), a fin de sufragar parte de los gastos escolares, la cual es adicional al quantum de manutención fijado; y otra cuota especial en el mes de diciembre, por la cantidad de TRES MIL BOLIVARES con 00/100 cts. (Bs.3.000,00), con el fin de sufragar los gastos decembrinos, la cual es adicional al quantum de manutención fijado, y deberá ser depositada en el mes de noviembre en la cuenta dispuesta a tal efecto.
TERCERO: Los gastos extraordinarios serán sufragados en forma solidaria por ambos padres, es decir, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los gastos que incurra el niño, por los siguientes conceptos: consultas médicas, medicinas, atención medica-odontológica, y gastos vacacionales, estudios complementarios y deportivos.
CUARTO: Se acuerda oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones (O.C.C.) a los fines que aperturen una cuenta a nombre de la ciudadana, ARLET LARA BARROSO en su carácter de progenitora del niño de marras.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA, EL SECRETARIO

BETILDE ARAQUE GRANADILLO ENDER PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/Yosoty.
Divorcio Contencioso Causal 2°
AP51-V-2010-013995