TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°
ASUNTO: AP51-V-2013-001578
DEMANDANTE: Abg. JUAN ANTONIO GUERRA GARCIA, en su condición de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana DILIMARA PERNIA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.747.017.
DEMANDADO: CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.501.069, representado judicialmente por las Abg. LILIA MEDINA, IRIS MEDINA y TAMARA SUCURRO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.599, 21.760 y 43.072, respectivamente.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

-I-
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 20 de enero de 2013, por el abogado JUAN ANTONIO GUERRA GARCÍA, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°); posteriormente, en fecha 22/02/13 consignó escrito de reforma de la demanda, alegando en el mismo él accionante: que entregó a su hija al progenitor para que pasara las festividades navideñas con él, siendo que no se la regresó, por lo que solicitó se le restituya a su hija SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En fecha 16 de julio de 2013, la parte demandada ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.501.069, asistido por su apoderada judicial ciudadana IRIS MEDINA JAIMES, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.760, alegando la parte demandada en su escrito de contestación: que no ha tenido la intención de retener indebidamente a su hija, sino que jamás se ha separado de ella. Que jamás ha sustraído ni retenido indebidamente a su hija, nunca sea separado de ella, cumpliendo sus funciones como padre. Que la custodia de la menor siempre la ha ejercido el padre, y es en el procedimiento de divorcio donde se debe dilucidar lo referente a la custodia, por lo que no procede esta demanda de restitución.

-III-
DEL ACERVO PROBATORIO
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1.-Copia simple del acta de nacimiento Nº XXX, perteneciente a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, de fecha XXXXXX, emanada de la Oficina de Registro Civil XXXXXXXXXX. A esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la niña y los intervinientes en la presente causa, DILMARA PERNIA y CESAR SUCCURRO; y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.- Copia simple del acta de nacimiento Nº XXX, perteneciente a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, de fecha XXXXXX, emanada de: la Oficina de Registro Civil XXXXXXXXXXX, la cual fue valorada y promovida por la parte accionante; y así se declara.

2.- Copias certificadas del expediente Nº 2747/12, emanado del Consejo de Protección del Municipio Baruta del Estado Miranda, donde consta las actuaciones realizadas ante ese organismo y las Medidas de Protección dictadas a favor de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, (f.67-111).

3.- Acta de entrevista a la ciudadana DILIMARA PERNIA CONTRERAS, levantada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda en fecha 12/06/2012, (f.112).

4.- Acta de declaración de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, levantada por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de El Hatillo, Estado Miranda en fecha 22/03/2012, (f.116).

En cuanto al valor probatorio de las de las actuaciones administrativas promovidas con los Nros. 2, 3 y 4, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara

5.- Copias simples de las cartas suscritas sin emisor ni destinatario, sin firmas, de fechas 15/01, 17/01, 22/01, 24/01, 27/01 del año en curso, (f.97-100); en cuanto al valor probatorio de las mismas, este tribunal, niega cualquier valor probatorio que se desprenda de las mismas, ya que constituyen meras copias simples de documentos privados, sin identificación alguna. Cabe destacar, que siendo promovidos por la parte demandada, como documentos probatorios fundamentales de su defensa, los mismos deben ir acompañados en original, a fin de que la parte accionante, pueda reconocerlo o no. Asimismo, tratándose de documentos privados, aún consignados en original deben ser promovidos en la forma legal que prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, al no ser promovidos de esta manera, los mismos resultan ineficaces, y en consecuencia, sin valor probatorio alguno.

6.- Informe de egresó del ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, referido en fecha 09/01/2013, suscrito por el Programa PATVI (Psicoanálisis aplicado al Abordaje y Tratamiento de la Violencia Intra-familiar ), inscrito en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta, (f.75), considera este Tribunal que el mismo no es elemento idóneo para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia, y si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; y así se declara.

7.- Copia de la denuncia realizada por DILMARA PERNIA, contra el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO GONZALEZ, ante la Fiscalía Centésima Cuadragésima Tercera (143°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. A juicio de quien decide, Este Tribunal la desecha por cuanto no guarda relación con la demanda propuesta de Restitución ni aporta elementos de convicción al presente asunto; y así se declara.

8.-Copia simple del INFORME PSIQUIÁTRICO emanado por la Medico Psiquiatra, Ada Duarte Oropeza de la ciudadana, DILMARA PERNIA CONTRERAS, (f.160-161) en relación a esta prueba, se desecha por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y así se declara.

9.- Originales INFORME PSICOLÓGICOS de fecha 04 de Febrero y 12 de Julio de 2013, expedido por la Licenciada GERELDINE HENRIQUEZ BILBAO practicado a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, (f.162-175). En referencia a esta prueba de testigos promovida por la parte actora, a los efectos de la valoración de la misma, quien decide acoge el criterio sentado en Sentencia Nº 2321, expediente Nº AA60-S-2006-0000634, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 18 de diciembre de 2006, la cual señala lo siguiente:

“…El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.
Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciara la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al analizarla, los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.
Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.
En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa…” (Resaltado de este Tribunal).

Asimismo, considera esta Juzgadora bajo la libertad de apreciación que posee, que la experto, tiene conocimiento directo de los hechos a los cuales se refirió, generando en esta sentenciadora confianza, por lo que se valora su declaración; y así se establece.

10.- Riela al folio 176, grabaciones contenidas en tarjeta mini SCARD y CD registradas del teléfono SANSUNG S3, serial GT I9300, Imeil 353922058755982; en relación a estas probanzas, en relación a dichas probanzas, este Tribunal deber resaltar lo contenido en La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas… en su Articulo (sic) 5. “Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal”

El legislador ha sido cauteloso en garantizar se preserve en derecho a la intimidad de las comunicaciones por encima de cualquier circunstancia, evitando con ello procedimientos arbitrarios; lo cual quedó reforzado con la publicación de la ley de delitos informáticos, de fecha 30/10/01, en la cual se establece una pena de prisión de dos a seis años, a quien incurra en la violación de la privacidad de las comunicaciones, delito que consiste en acceder, capturar, interceptar, interferir, reproducir, modificar, desviar o eliminar, mediante el uso de tecnologías de información, cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena, por tanto, de acuerdo a lo antes expuesto, este Tribunal debe precisar que estas actividades orientadas a la intromisión de la intimidad de una persona, deben estar subordinadas al control jurisdiccional, lo que nos lleva a concluir de manera forzosa que ante la ausencia de actividad judicial en el control o la formación de este tipo de elementos de pruebas, se debe concluir la ilicitud de la misma, al haber sido obtenida en contravención a lo dispuesto en los artículos 48 Constitucional y 219 y 220 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual dicha prueba es ilícita, en atención que la misma tuvo un origen inconstitucional por lo que se desecha; y así se declara.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, compareció a la Audiencia de Juicio, manifestando su opinión, la cual quedó registrada en formato audiovisual.
Ahora bien, en cuanto a la valoración de la opinión de la niña y la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

En razón a la orientación anterior, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba; a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara.
-IV-
MOTIVA
Quien decide, en este punto debe realizar algunas consideraciones previas, a fin de ilustrar el alcance de la acción aducida, entendida como Restitución Nacional; a tal efecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, como última instancia de interpretación de nuestra constitución, resalta lo contenido en el artículo 335 de nuestra Carta Magna, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 335. CRBV. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” (Resaltado de este tribunal)

Tal como lo establece el principio general, antes señalado, debe advertir esta iurisdicente que al encontrarnos con un juicio donde se pretende la Restitución de la Custodia, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observa el criterio asentado por el Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 766 /2007 (caso: Douglas Rodríguez Marval), bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo”. (Resaltado nuestro).

Más recientemente, en sentencia dictada por la misma Sala Constitucional, igualmente, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indica que:

“…Observó la Sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa cómo el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención, acto conciliatorio, audiencias, reposiciones, reforma de la solicitud, promoción y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales y psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó y cuestionó de manera categórica tales irregularidades, cuando resolvió el recurso de apelación que resolvía, mucho menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…”. (Resaltado Añadido).

Bajo estas premisas, este Tribunal verificó exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia y Responsabilidad de Crianza, y las relativas a fin de determinar, si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, entró a verificar solamente aquellas pruebas relativas al thema decidendum, es decir, las que lleven a quien decide a determinar, si la tenencia de hecho que tiene el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO es ilegal o indebida, y si se encuentra sustentada por algún titulo, y así se establece.
Razón que nos obliga -antes de examinar a profundidad el caso que nos ocupa- ha revisar lo que el ordenamiento jurídico dispone en cuanto al supuesto de hecho planteado; en tal sentido, destaca las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, referido a los patrones para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares el cual establece:

"Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

Como se observa, la Responsabilidad de Crianza viene a formar parte del ordenamiento jurídico patrio, desde el momento en que la República, suscribe el referido convenio internacional, no enfatiza cual ha de ser la condición especifica, reconociendo tanto los derechos de los padres, miembros de la familia ampliada o de la comunidad, en el ejercicio de su deber de dirigir y orientar a los niños, niñas y adolescentes, tal como lo establece la Ley Orgánica que rige la materia en sus artículos:

Artículo 348. “La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.

Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la Patria Potestad.
“La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.”

En este sentido, por cuanto la titularidad de la patria potestad, está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de su contenido, esto es la representación y administración de los bienes de los hijos, y la responsabilidad de crianza con su elemento de la custodia. En este último punto, el más controversial, ya que en efecto en principio la responsabilidad de crianza acertadamente es compartida, pero, en este mismo orden de ideas, hay que resaltar la excepción a la norma y es cuando resalta el privilegio otorgado a la madre con primacía con respecto del padre, en función de la guarda de los hijos en común menores de siete años, contemplada en el artículo 360, el cual es del siguiente tenor

“Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

En este orden de ideas, considera quien suscribe traer a colación la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, sentencia Nº 677 de fecha 09/07/2010, la cual es del siguiente tenor:

El 3 de mayo de 2007, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el fallo aquí impugnado, en los siguientes términos:

“En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
Artículo 358: CONTENIDO. Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos’.
Así pues, tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la Guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:
Artículo 360. Medidas sobre Guarda en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de (...) o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”
En este sentido, la Dra. Georgina Morales, en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección ‘TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003’, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda y expuso lo siguiente: ‘El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…)’, entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.
Expone la autora, ‘(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito’.
En el caso de marras, ciertamente por razones de seguridad la niña (…), de tan solo año y medio de edad debió quedarse bajo el cuidado y custodia de su padre, en virtud que la madre con el objeto de buscar mejora económica se trasladó a otro país, en el cual, según se desprende de autos, en un primer momento se encontraba de forma ilegal, situación ésta que ciertamente atentaba contra la seguridad y protección de la niña (…) a su año y medio de edad. Así se declara.
Ahora bien, sigue exponiendo la autora que: La ‘ratio legis’ de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida… (subrayado de la Alzada); razón legal que fue vulnerada en el presente caso, cuando la niña (…) es privada de ese esencial contacto materno en las primeras etapas de su vida, en virtud que con solo año y medio de edad, su madre la ciudadana DAYIANA INÉS NODA la deja bajo el cuidado del padre y se va por largo tiempo, obteniendo información sobre la niña vía telefónica, lo cual según la psicología evolutiva a esa corta edad no es un real contacto materno. Así se declara.
De igual forma, la referida atribución materna se ha venido cuestionando, exponiendo la doctrina, que tal norma no se ajusta a la nueva dinámica de la familia nuclear, en la cual se ha empezado a desdibujar la atribución exclusiva de roles masculinos y femeninos, como en tiempos pasados, donde el padre era sólo el proveedor y la madre reservada al rol del liderazgo expresivo, afectivo e integrador de la familia, por cuanto en los actuales momentos los comportamientos dentro del seno familiar no dependen necesariamente del género. Es así que, se ha venido sosteniendo en forma acertada, que la interpretación que debe dársele a la norma que establece la preferencia materna para otorgar la guarda a los hijos menores de siete años, es de orden funcional por lo que se debe considerar que la preferencia está dada a la persona que venga ejerciendo el rol que tradicionalmente se la adjudicado a la madre, el cual muy bien pudiese estar siendo ejercido por el padre. Sobre el punto bajo análisis, el autor de origen argentino Mizrahi, en su libro ‘Familia, matrimonio y divorcio’, expone: ‘… el interprete -para la atribución de la guarda- analizará el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética’, en el presente caso ha quedado evidenciado que quien ha estado ejerciendo tal rol, atendido las necesidades corrientes y diarias de la niña (…) es el padre, ciudadano RUBÉN DARÍO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, quien desde el desprendimiento voluntario por parte de la madre con la niña, asumió la protección necesaria para el desarrollo integral de su hija y lo cual es ratificado por la madre cuando expresa en el informe integral que esta consciente que existe entre éste y la niña una favorable relación, lo mismo se verifica cuando la niña en su opinión ante esta Alzada expresa que quien la despierta en las mañanas y la lleva al colegio diariamente es su papá, se evidencia del Informe Integral que padre e hija residen solos, aparte de la abuela paterna, lo que evidencia que quien ha venido ejerciendo directamente el cuidado de -la niña- es el padre. Así se declara.
Como se ha observado, en el caso sub-examine, la niña (…) ha permanecido de hecho bajo la custodia de su padre, quien la ha cuidado desde que la niña contaba con año y medio de edad, al habérsela dejado la madre, quien se desprende de su hija en busca de mejorar la calidad de vida en otro país, obviando la madre el esencial contacto materno que requería la niña, se le deparará debido a su corta edad, con lo cual le amenazó y vulneró derechos fundamentales. Ahora bien, por cuanto se desprende de las actas, así como del Informe Integral que contiene evaluaciones psicológicas y sociales practicados al padre, la madre y la niña, así como de la opinión de la niña, que a –ha expresado que- el padre le ha protegido sus derechos, a un nivel de vida adecuado, salud, educación, integridad personal, entre otros, a través de sus cuidados desde muy pequeña, incluso que la madre reconoce dichos cuidados prodigados por el mismo a su hija, que de igual forma la niña en referencia, cuenta con un nivel de compenetración importante con el padre de quien ha recibido los cuidados necesarios para su desarrollo integral, que la misma ya cuenta con seis años de edad y desde su nacimiento se ha encontrado al lado del mismo, quien incluso ha garantizado y debe ser garantizando el contacto de la niña con la madre y la abuela materna, quien tiene fijado un régimen de visita; igualmente ha otorgado un buen nivel afectivo a su hija y posee los recursos socioeconómicos que garantizan la seguridad material necesaria para el desarrollo de –niña- es por lo que debe prosperar el recurso de apelación y así debe declararse.
Ahora bien, no puede esta Superioridad dejar de hacer un llamado a ambos padres y en especial al custodio, de que están en el deber de cumplir con lo recomendado en el Informe Integral practicado, de acudir a programas de orientación en el que se les brinden herramientas para mantener una relación armoniosa que ayude a la niña a superar su situación emocional y para que adicionalmente su hija obtenga en forma clara el proceso de reconocimiento que ella es parte de una familia ensamblada, en la cual tanto su padre como su madre han iniciado nuevas relaciones de parejas, ayudándola a reafirmar que las figuras parentales, es decir, madre y padre recaen única y exclusivamente en sus progenitores Rubén Darío Rodríguez Sánchez y Dayiana Inés Noda.
No quedó evidenciada en actas la situación material en la que se encuentra la ciudadana Dayiana Inés Noda madre de la niña, al no haberse probado las condiciones físicas ambientales en las que reside la misma, pues el área físico ambiental que se evaluó en el informe consignado, fue el de la residencia de la abuela materna y no del hogar donde reside la madre en Estado Unidos de Norte América. Así se declara.
En virtud de los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, se debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y otorgar la guarda legal de la niña (…) de seis años de edad, al padre, ciudadano Rubén Rodríguez Sánchez. Así se establece.
En cuanto a la apelación adhesiva, observa esta Alzada que el a quo no incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, como lo alega la parte demandada, por cuanto el juez de primera instancia se pronunció sobre el objeto que recaía la pretensión, que es la guarda de la niña en referencia, y así lo hizo, ahora bien, establece el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la apelación en el procedimiento especial de alimentos y guarda es en efecto devolutivo, por lo que la etapa de ejecución, que en el caso de la Guarda es la entrega de la niña; por remisión expresa de la Ley especial debe realizarse de conformidad con lo establecido en los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil, los cuales imponen a la parte vencedora la carga de solicitarla, para proceder el Tribunal a dictar el decreto de ejecución que establecerá la forma y el día de la entrega. Con relación a la autorización de viajar para la niña, a la que hace referencia, tampoco es parte del fallo, ni siquiera de la ejecución, por cuanto la misma debe ser solicitada y ventilada mediante procedimiento autónomo, fundamentos por los cuales no puede prosperar la apelación adhesiva, y así se declara.
Observa esta Alzada que en el escrito de oposición a la Medida dictada en fecha 11 de abril del año en curso por esta Superioridad, obvia la oponente el fundamento legal sobre el cual se basó la decisión, a saber, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagran el Principio del Interés Superior del Niño, el cual por orden legal debe tomarse en consideración en las decisiones concernientes a niños y adolescentes, que va dirigido a asegurar el desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías fundamentales de la niña (…), como sujeto de derecho, a quien debió esta Superioridad garantizarle ser oída, así como mantenerse ejerciendo su derecho a la educación, su tranquilidad emocional, ya que como quedó evidenciado está afectada por la situación especial y por la inquietud que genera ser sometida a un nuevo desprendimiento por parte de sus seres queridos, entre otros, por lo que la decisión de otorgar la Medida Preventiva Provisional, no sólo estuvo basada en jurisprudencia y doctrina como alegó la oponente sino también en normas de carácter constitucional y legal. A mayor abundamiento, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, dejó sentado el siguiente criterio:
“…En los conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño, la recurrida al desechar todas las declaraciones apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’.
En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el presente fallo se está decidiendo la cuestión de fondo planteada, decae la Medida dictada por esta Alzada en fecha 11 de Abril de 2007. Así se decide.- (…)”.

Así las cosas, resulta pertinente hacer referencia al criterio establecido por la Sala en el fallo N° 1.953 del 25 de julio de 2005, en el cual, entre otras cosas, se hizo referencia al alcance e interpretación del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se estableció:

“A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: ‘Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos’.
Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.
El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: ‘Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella’.
El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. (Resaltado del Tribunal).
Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.
En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. (Resaltado del Tribunal).
A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.
Pues bien, se observa que ha sido criterio de la Sala que el principio consagrado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme al cual los niños y niñas menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre, no es absoluto, pues como la misma norma reza y así lo interpreta la Sala bajo ciertas circunstancias la guarda debe acordársela al padre, siempre tomando como norte el interés superior del niño. (Resaltado del Tribunal).

Aunado a lo dispuesto en la doctrina, se deja de forma clara, precisa y concisa a quien corresponde la titularidad de la guarda, que en el caso en estudio, por ser la niña Camila menor de siete años y encontrarse sus padres separados de hecho, y mantiene residencias separadas según sus dichos, crea la convicción de quien decide que corresponde a la madre la custodia. Siendo así, se declara que la madre es quien ejerce la custodia, y así se declara.
Si bien es cierto, que ya esta establecido que la madre es la que ostentaba la guarda, pasaremos a analizar si en el presente caso hay una retención indebida o no, por lo cual nos remitiremos a la audiencia de juicio celebrada en fecha 09/10/2013, en la cual se realizo según las atribuciones dadas por la norma a esta juzgadora en la búsqueda de la verdad sobre las apariencias; llama poderosamente la atención de quien aquí decide; que en esta oportunidad el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, manifestó a viva voz, que el avía retenido a su hija por temor a que su madre la alejara de él, ya que lo había amenazado con llevársela a San Cristóbal, y que más nunca la vería, por que solicitó traslado a San Cristóbal.
En el caso bajo estudio, la ciudadana DILIMARA PERNIA, posee la titularidad de la patria potestad y la responsabilidad de crianza del niño de autos, y con esto ostenta su custodia.
Así las cosas, la accionante alega que el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, mantiene retenida indebidamente a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, para lo cual debe entonces este Tribunal ahondar, en atención a lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes, al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. (Resaltado añadido).

De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:

“…se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación.
…omissis…
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo trascrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”. (Resaltado y Negritas Añadido).

Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a l thema decidendum por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un titulo que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, o por disponerlo así la Ley, y así se declara.
Siendo la oportunidad para evacuar a las testimoniales promovidas por en su oportunidad legal, comparecen a la Audiencia de Juicio en fecha 11/10/2013, por la parte accionante, las ciudadanas ALEXANDRA CATALINA NUÑEZ SANCHEZ y DIGNA AURORA CONTRERAS CHACON, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros V.- 3.142.485 y V.- 2.813.530, respectivamente; de seguidas se escucharon las testimoniales de la parte demandada, ciudadanas JESSIKA CAROLINA JIMENEZ LOROIMA y CARMEN ZORAIDA GONZALEZ DE SUCCURRO, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros V.- 21.363.607 y V.- 2.631.638 respectivamente.
En orden a lo anterior, al adminicular las testimoniales llevadas a juicio por la parte accionante y las testimoniales de la parte accionada, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:
En primer término la pareja al comienzo de la relación se fue a vivir a casa de la progenitora de su cónyuge; estando allí, la pareja comienza a tener problemas motivado a la ingerencia de la familia paterna en la vida conyugal; así las cosas, según lo manifestado por la actora, el padre del demandado ubica un anexo en una quinta cercana a la residencia de la familia paterna; la pareja se muda a ese anexo, siguen confrontando problemas, lo que genera que el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, abandone el hogar.
Ahora bien, según los dichos de la testigo que es dueña del anexo, esta informó que el señor CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, abandonó el anexo llevando consigo, unas bolsas negras, informó también que la niña quedó viviendo en el anexo junto a su progenitora.
Luego, según el decir de la madre de la parte accionante, esta entrega a la niña al progenitor para que disfrutara junto a este los días 19 al 25 de diciembre, posteriormente cuando ella le reclama al progenitor que le devuelva a la niña este se negó a reintegrarla.
Así las cosas, en la Audiencia de Juicio el progenitor informó que en diciembre cuando hablo con la madre esta le dijo que se iba a vivir para San Cristóbal, lo que generó mucho temor, pues pensó, que nunca más vería a la niña, y según el propio dicho del progenitor, éste afirmó en la audiencia de juicio “…agarre a mi hija y me la llevé para la casa…” , esta afirmación adminiculada al hecho que el progenitor demandado desatendió el llamado que le hizo el Ministerio Público, cuando la madre interpone la demanda de Restitución de Custodia, hace concluir a esta juzgadora, que inicialmente ambos padres ejercían la custodia cuando vivían en el anexo, y al abandonar el anexo el progenitor, la niña quedó bajo la custodia de la madre, es allí cuando la madre informa al padre que se va para San Cristóbal, y este la retiene, hasta la presente fecha; y así se establece.
En consecuencia, de las testimoniales de la abuela paterna conjugada con la testimonial de la abuela materna de la niña, lo que se evidenció es la gran ruptura existente en la pareja, y no se trata tal como lo señaló la abuela paterna que la niña haya sido abandonada por la madre, pues quedó probado que cuando la cuidó dando a luz a la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, vivían con los padres, el hecho que la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA fuera entregada a la abuela paterna para su cuido al momento del nacimiento, fue por el hecho que la pareja vivía con la familia paterna y esto en modo alguno significa que la progenitora abandonara a la niña; y así se establece.
En resumen, en el presente juicio quedó claramente demostrado que quien ostenta la custodia de la niña es la progenitora, y que fue el padre que en su propio decir, la retuvo, generando toda la conflictiva motivo de la presente causa; por tal razón, la demanda incoada por el Abg. JUAN ANTONIO GUERRA GARCIA, en su condición de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana DILIMARA PERNIA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.747.017, contra CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.501.069; a favor de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, debe declararse con lugar y en consecuencia, se ordena la RESTITUCIÓN INMEDIATA de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a su progenitora; y así se declara.
Se colige entonces, que efectivamente, tal como se desprende de las actas procesales, la madre es quien ostenta -como ya se dijo- la titularidad de la PATRIA POTESTAD, LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, no existiendo elementos en autos, que permitan aseverar que la tenencia física que posee el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, de la niña en su residencia, esta sustentada por un justo titulo, que lo acredite como responsable de crianza de la misma, por lo que la progenitora se encontraba obligada por el ordenamiento jurídico, en el caso de tener noticias sobre algún amenaza o trasgresión de los derechos del niño de autos, notificarlo a los órganos receptores de denuncias del sistema de protección, y así se establece.
Por otra parte es necesario advertir a ambas familias que la amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es causal de privación de patria potestad, tal como se establece en el literal "B" del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y, que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con la progenitora, bien sea por acción o por omisión, ambas familias estarían incurriendo en dicha causal, y así se establece.
Aplicando los postulados antes expuestos, quien aquí decide, considera que se encuentra subsumida la actuación primaria del ciudadano CESAR AUGUSTO SUCCURRO, en una retención de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, por tal razón, la presente acción por restitución de custodia, debe prosperar en derecho y a tal efecto, forzosamente debe declararse CON LUGAR, ordenando la restitución inmediata del niño a su progenitora, ciudadana DILIMARA PERNIA CONTRERAS, y así se decide.
Finalmente, por cuanto de los hechos planteados en la presente restitución, devienen un quebrantamiento a la armonía de las relaciones materno-filiales, se ordena realizar programas de Escuela para Padres y psicoterapia, con el fin de reforzar los lazos de que deben tener los padres del niño de autos y mejorar la comunicación entre ellos, así se decide.
-V-
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por DILIMARA PERNIA CONTRERAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.747.017, contra el ciudadano CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.501.069; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena:
PRIMERO: La RESTITUCIÓN INMEDIATA, de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a su progenitora DILIMARA PERNIA CONTRERAS.
SEGUNDO: Inscribir a los ciudadanos DILIMARA PERNIA CONTRERAS y CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, en un programa de Escuela para Padres y realicen talleres de Fortalecimiento Familiar, con el fin de otorgarle las herramientas que le permitan adquirir los conocimientos necesarios para mejorar la comunicación con su hija, la institución asignada para tal fin, será indicada por el Tribunal de Ejecución correspondiente.
TERCERO: Inscribir a la niña de autos, en un programa de psicoterapia, conjuntamente con sus progenitores, para reforzar los lazos filiales, la institución asignada para tal fin, será “Centro Asistencial de Salud y Familia Arauco”, ubicado en la Plaza Morelos, Municipio Libertador. Telf. 0212-5775527.
CUARTO: Se INSTA a la progenitora de la niña de autos, a informarle al ciudadano, CESAR AUGUSTO SUCURRO GONZALEZ, el domicilio donde se encontrará habitando la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, y en caso de cambio de residencia, deberá notificarlo a la brevedad posible.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

AP51-V-2013-001578
RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
BAG//EP//OH