TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
204° y 153°

AP51-V-2013-001466
DEMANDANTE: NARCISO ANTONIO GÓNZALEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- V-15.403.128.
DEMANDADA: HERLEINY YERMARY CASTILLO CASTRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-25.482.342.
DEFENSORA PÚBLICA: JASMIN HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública con competencia en materia de protección.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: Fijación Régimen de Convivencia Familiar.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
I
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa, por demanda de Régimen de Convivencia Familiar, presentada en fecha 28 de enero de 2013, incoada por la Abg. MAYRA PASCUAL, en su carácter de Defensora Pública Primera con competencia en materia de protección del Área Metropolitana, a solicitud del ciudadano NARCISO ANTONIO GÓNZALEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.403.128, contra la ciudadana HERLEINY YERMARY CASTILLO CASTRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-25.482.342, a favor de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; aduce el accionante en el escrito libelar que requiere se le fije un Régimen de Convivencia Familiar provisional que redunde en beneficio de su hija la cual lleva más de tres (03) meses sin verla; señaló que solicita se imponga un régimen el cual le permita a él compartir con su hija cada quince (15) días, durante todo el fin de semana con pernota; que se fije vacaciones de carnavales, semana santa de cada año, al igual que vacaciones escolares, y decembrinas; finalmente solicitó sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte accionada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la misma no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legitimo derecho a la defensa, de la misma forma pudo evidenciarse que la accionada mantuvo una actitud contumaz durante el iter procesal, no asistiendo a las audiencias celebradas en forma preliminar y tampoco en etapa de juicio, por lo que se declara confesa a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el último aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:

1.-Copia certificada del Acta de Nacimiento N° XXXXX, correspondiente a la niña XXXXXXXXXXXXX, emanada de la Primera Autoridad Civil XXXXXXXXXXXXXX; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la niña y los intervinientes del presente juicio, y así de declara.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover las pruebas la accionada no hizo uso de este derecho.

EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL

Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº2 de éste Circuito Judicial, inserto desde el folio 38 al 53 del presente expediente; esta prueba constituida por Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto la misma proviene de un órgano del propio Tribunal, es decir, del sistema de justicia, y encuadra dentro de las llamadas “experticias calificadas”; en tal sentido, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se declara.

En el caso particular que analizamos, el informe del Equipo Multidisciplinario Nº 02 de éste Circuito Judicial, arrojó como conclusiones, lo siguiente:

“…Esta evaluación contempla solo al padre, debido a que el contacto con la madre no se logró. Se constituye entonces en una evaluación parcial, donde se recomienda que la madre asista para corroborar y conocer su percepción de lo que ocurre. La separación como pareja entre los padres ocurrió hace dos años, de alguna manera continua la convivencia sin intimidad hasta hace diez meses, cuando la madre opto por alejarse. Desde este momento y paulatinamente el progenitor fue limitado en el contacto con su hija, presumiblemente, exista alguna relación con el pago de los gastos de su hija u otro que no se pudo conocer por la ausencia de la madre a las citas de los profesionales. El progenitor percibe salario mínimo, más propinas que pueden ascender a Bs. 2000 aproximadamente, no cubre los gastos de la niña, se le orientó para que se avocara al respecto. La vivienda visitada es la del grupo familiar de origen, donde el padre ocupa una habitación. Recibe aparente apoyo familiar. Para el momento de la evaluación psicológica, En el área intelectual se estima un rendimiento promedio, acorde a su grado de escolaridad y medio social donde se desenvuelve, en el área visomotora se observa un funcionamiento promedio, sin signos de daño orgánico cerebral, en el área emocional social se tiene que al definir la relación, sus decisiones fueron marcadas por lo que acontecía a su alrededor, mas que por el análisis de lo que ocurría, hay indicadores de dependencia al medio, poca capacidad de anteponerse a lo que ocurre, dando respuestas poco planificadas, ansiedad, preocupación y nerviosismo, la preocupación sentimental es preponderante y puede debilitar la resolución de lo que acontece, en relación al régimen de convivencia familiar desea mantener contacto frecuente con su hija y muestra su preocupación en torno a un planteamiento que presuntamente hace la madre de cambiar el apellido de la pequeña, sin profundizar en esto. Se observa un monto importante de ansiedad, falta de confianza en los contactos sociales por lo que SE RECOMIENDA PSICOTERAPIA…”

Quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas de ambos Equipos Multidisciplinarios de este Circuito Judicial, al tratarse de una experticia calificada, emanada de funcionarios que operan como auxiliares de justicia, por tal motivo, se le concede todo el valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

DE LA OPINIÓN Y LA AUSENCIA DE LA NIÑA DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que no se oyó a la niña de autos en virtud que no fue trasladada a la audiencia de juicio; en este sentido es importante lo dictaminado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan, la cual es del siguiente tenor:

“...Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal).
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal)...”

En efecto, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de juicio, se dejó constancia de la no comparecencia de niña de marras, siendo que este Tribunal dio continuidad a la mencionada audiencia, con fundamento en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así las cosas constatada la presencia de la Defensora Pública, este Tribunal eximió de oír a la misma, cumpliendo con lo establecido en la sentencia antes señalada, dictándose el respectivo fallo, y así se declara.
IV
MOTIVA
Antes de dictar sentencia en el fondo del presente asunto, pasa a realizar las siguientes consideraciones. El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter internacional como nacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:

“Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”

Igualmente el artículo 18.1 igualmente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la co-parentalidad como derecho de los hijos, expresando:
“Los Estados partes podrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
Es igualmente necesario hacer mención a los siguientes artículos de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales señalan:

“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”
“Artículo 387: “El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.”

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional”.
Por ello y en relación con lo anterior, se considera que es muy pertinente en este caso, adoptar una decisión que contribuya a mejorar y fortalecer la necesaria relación entre padres e hijos, siempre teniendo como norte el adecuado desarrollo personal de la niña de autos.
De las actas procesales que conforman el presente asunto, no se evidencia prueba alguna, que pueda impedir a este Tribunal, fijar un Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. En este sentido, en el particular asunto que nos ocupa, esta juzgadora observa de las actas procesales que lo conforman, que estando en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda la parte demandada, no dio contestación a la demanda ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.
Por otra parte, se evidencia de la evaluación integral practicada, que existen indicios negativos para que este Tribunal establezca un Régimen de Convivencia Familiar; ya que se deben tomar en cuenta las condiciones que van a rodear a la niña de autos, al momento de compartir junto a su padre, en virtud que no es sólo el desarrollo paterno-filial entre ella y su padre; sino por igual, su cuido y su desarrollo en un ambiente donde la infante pueda desenvolverse y cuente con las condiciones necesarias para su disfrute, goce y esparcimiento. Con base en las recomendaciones del Informe Técnico Integral y a los fines de lograr un sano desenvolvimiento del presente régimen de convivencia familiar, es necesario tomar en cuenta que el grupo familiar debe asistir a psicoterapia de forma individual, y así, poder fortalecerse la relación padres e hijo.
En el caso bajo análisis, es importante considerar que el derecho de convivencia familiar, no es un derecho contemplado sólo para el padre no custodio, sino que primordialmente, es un derecho para la hija el contacto tanto con su padre y con su madre de forma equitativa, siempre y cuando éste no resulte perjudicial o contrario a su interés superior, es decir, consiste en el derecho y el deber del progenitor que no vive con la niña de mantener una relación directa y regular con su hija, pero este a su vez, se convierte en un derecho recíproco que no sólo le corresponde al padre o madre no custodio sino también a la hija ejercerla de manera sistemática aunque convivan separadamente, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuyo tenor es el siguiente:

“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y su madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Así mismo, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla en el artículo 9.3 el derecho del niño separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior de los niños. Esto significa, que la consagración del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el no custodio, sólo puede estar condicionada al interés superior de la niña, cuya determinación fue expuesta en ambos artículos. En tal sentido, no puede haber ninguna otra consideración que limite o cercene el derecho del padre y la hija a relacionarse regularmente, puesto que constituiría un atentado a derechos fundamentales del infante consagrados en la propia ley; y así se declara.
Finalmente, luego del análisis profundo que ha sido menester realizar, y habiéndose dado cumplimiento a los requisitos de Ley, en la presente causa y a los fines de determinar el régimen de convivencia familiar más apropiado para el grupo familiar y en especial para la niña de autos y con el objeto de garantizarle judicialmente el derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando no cohabite con éstos, quien suscribe considera prudente y oportuno fijar el Régimen de Convivencia Familiar más adecuado, en virtud de que se mantenga el contacto paterno-filial y al mismo tiempo se le garantice a la hija el bienestar que requiere para su desarrollo psico-emocional, y así se declara.
V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano NARCISO ANTONIO GÓNZALEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- V-15.403.128, contra la ciudadana HERLEINY YERMARY CASTILLO CASTRO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-25.482.342, en consecuencia este Tribunal dispone:
PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hija un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana la niña de autos, compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a su hija los días sábados y domingos a las nueve de la mañana (9:00am)) y la entregará en el domicilio materno el mismo día las cinco de la tarde (05:00PM).
SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hija, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realice siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en la convivencia.
TERCERO: El día del padre, la niña compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora.
CUARTO: El día del cumpleaños del padre la pasará con el progenitor. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con la progenitora. El día del cumpleaños de la niña, será acordado previo consentimiento entre ambos progenitores.
QUINTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión de la adolescente.
SEXTO: Ambos progenitores se comprometen, en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativa a actividades asociadas a la salud, educación o recreación de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hija. Por último, se le hace saber a la ciudadana HERLEINY YERMARY CASTILLO CASTRO el contenido del artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la custodia”…”

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/EP/Yosoty. Régimen de Convivencia Familiar AP51-V-2013-001466