TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°
ASUNTO: AP51-V-2013-009073
PARTE ACTORA: Abg. JUAN GUERRA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-17.141.973.
PARTE DEMANDADA: FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.608.709, debidamente representado por la Abg. MARLENE TORRES CUMANA, inscrita en el Inpreabogado Nº 90.691.
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
-I-
DE LA DEMANDA
Se inicia el presente procedimiento de Restitución de Custodia por escrito presentado en fecha 17/05/2013, por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), incoado por el Abg. JUAN GUERRA GARCÍA, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Segundo (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en resguardo de los derechos e intereses de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a petición de la ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-17.141.973.
En este orden de ideas, delata la representación Fiscal que en fecha 15/05/2013, compareció por ese despacho, la ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, progenitora de la niña de autos, habida de la relación no matrimonial con el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.608.709, la cual indicó que en fecha 09/05/2013, el padre de su hija se la llevó a pasar un fin de semana con él, en el hogar de la abuela paterna y que hasta la presente fecha se niega a regresarla, por lo que pide la restitución de custodia de su hija.
Esgrime el accionante que en fecha 16/05/2013, se fijo la conciliación para que ambos progenitores acudieran al mencionado despacho Fiscal, los cuales no llegaron a ningún acuerdo, quedando sentado en acta lo siguiente:

“… La madre manifestó .. El padre de mi hija se la llevó para dársela a su abuela paterna, MARLENE TORRES CUMANA, residenciada en XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por lo que no tiene contacto con ella desde el Apia jueves 09/05/2013, ya que el padre se la llevó a compartir los días que le dan libres en su trabajo y no la regresó a la casa donde vivimos todos…”. Seguidamente interviene el progenitor para manifestar… no pienso regresarle mi hija a la madre, ya que la maltrata sin razón, tiene otras parejas y mi hija observa todas esas cosas, no quiero entregarle a mi hija a la madre. Mi hija SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, le tiene miedo y no quiere regresar con ella... Por lo que ambos solicitan se resuelva por la vía judicial...”

-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, se evidencia de las actas que el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, no ejerció su derecho a la defensa, ni por si mismo ni por medio de apoderado judicial, manteniendo una aptitud contumaz en todo el íter procesal específicamente, en Fase Preliminar.

-III-
DEL ACERBO PROBATORIO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, verificará exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia (Responsabilidad de Crianza), a fin de determinar, si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; en consecuencia, se valorará solamente aquellas pruebas relativas al thema decidendum, es decir, las que lleven al Tribunal a determinar, si la tenencia de hecho que tiene el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, es ilegal o indebida, y si se encuentra sustentada por algún titulo; con base a lo antes expuesto, esta sentenciadora entra a valorar las siguientes probanzas:

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONANTE:
1.- Acta de nacimiento de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, suscrita por la Primera Autoridad Civil XXXXXXXXXXXXXXXXX, inserta bajo el Nº XXXX, (f.7), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la niña y los intervinientes en la presente causa; y así se declara.
2.- Acta de Restitución de Custodia, levantada por ante la Fiscalía Nonagésima Segunda (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Metropolitana de fecha 16/05/2013, suscrita por los ciudadanos SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO y FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES. (f.8), esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público administrativo, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de las acciones intentadas por la vindicta publica; y así se declara.
3.- Medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, en fecha 11/07/2011, en la que se ordenó “…Dictar Medida de Protección de Tratamiento Psicológico y Programa de Fortalecimiento Familiar a favor de los hermanos SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, respectivamente, y sus padres los ciudadanos SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO y FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES…”. (f.12-14).
4.- Resolución de auto fundado de Medidas de Protección y Seguridad, dictada por la Fiscalía Centésima Trigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para la Defensa de la Mujer de fecha 23/05/2013, (f.15-17).

En cuanto al valor probatorio de las de las actuaciones administrativas promovidas con los Nros. 3 y 4, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
Se evidencia de las actas que la parte accionada no opuso defensas algunas, ni promovió pruebas.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, compareció a la Audiencia de Juicio, manifestando su opinión, la cual quedó registrada en formato audiovisual.
Ahora bien, en cuanto a la valoración de la opinión de la niña y la adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

En razón a la orientación anterior, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye medio de prueba; a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara.
-IV-
MOTIVA
Quien decide, en este punto debe realizar algunas consideraciones previas, a fin de ilustrar el alcance de la acción aducida, entendida como Restitución Nacional; a tal efecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, como última instancia de interpretación de nuestra constitución, resalta lo contenido en el artículo 335 de nuestra Carta Magna, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 335. CRBV. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” (Resaltado de este tribunal)

Tal como lo establece el principio general, antes señalado, debe advertir esta iurisdicente que al encontrarnos con un juicio donde se pretende la Restitución de la Custodia, existe doctrina de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no puede ser obviada, ni soslayada por quien aquí decide, en tal sentido, se observa el criterio asentado por el Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 766 /2007 (caso: Douglas Rodríguez Marval), bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo”. (Resaltado nuestro).

Más recientemente, en sentencia dictada por la misma Sala Constitucional, igualmente, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indica que:

“…Observó la Sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa cómo el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención, acto conciliatorio, audiencias, reposiciones, reforma de la solicitud, promoción y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales y psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó y cuestionó de manera categórica tales irregularidades, cuando resolvió el recurso de apelación que resolvía, mucho menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala Constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…”. (Resaltado Añadido).

Bajo estas premisas, este Tribunal verificó exclusivamente aquellas pruebas, que considera pertinentes para demostrar quien ostenta legalmente la titularidad de la Custodia y Responsabilidad de Crianza, y las relativas a fin de determinar, si la sustracción o retención de la niña de autos es indebida, o no; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, entró a verificar solamente aquellas pruebas relativas al thema decidendum, es decir, las que lleven a quien decide a determinar, si la tenencia de hecho que tiene el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES es ilegal o indebida, y si se encuentra sustentada por algún titulo, y así se establece.
Razón que nos obliga -antes de examinar a profundidad el caso que nos ocupa- ha revisar lo que el ordenamiento jurídico dispone en cuanto al supuesto de hecho planteado; en tal sentido, destaca las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, referido a los patrones para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares el cual establece:

"Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

Como se observa, la Responsabilidad de Crianza viene a formar parte del ordenamiento jurídico patrio, desde el momento en que la República, suscribe el referido convenio internacional, no enfatiza cual ha de ser la condición especifica, reconociendo tanto los derechos de los padres, miembros de la familia ampliada o de la comunidad, en el ejercicio de su deber de dirigir y orientar a los niños, niñas y adolescentes, tal como lo establece la Ley Orgánica que rige la materia en sus artículos:

“Artículo 348. La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.

Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la Patria Potestad”.
La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley”

En este sentido, por cuanto la titularidad de la patria potestad, está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de su contenido, esto es la representación y administración de los bienes de los hijos, y la responsabilidad de crianza con su elemento de la custodia. En este último punto, el más controversial, ya que en efecto en principio la responsabilidad de crianza acertadamente es compartida, pero, en este mismo orden de ideas, hay que resaltar la excepción a la norma y es cuando resalta el privilegio otorgado a la madre con primacía con respecto del padre, en función de la guarda de los hijos en común menores de siete años, contemplada en el artículo 360, el cual es del siguiente tenor

“Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

En este orden de ideas, considera quien suscribe traer a colación la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia de la Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, sentencia Nº 677 de fecha 09/07/2010, la cual es del siguiente tenor:

El 3 de mayo de 2007, la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el fallo aquí impugnado, en los siguientes términos:

“En este punto resulta impretermitible establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia. En este sentido, con referencia a lo que debe entenderse por Guarda, señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:
Artículo 358: CONTENIDO. Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos’.
Así pues, tal como lo establece la Ley Especial, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Guarda, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Guarda, como lo son la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del hijo.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley especial los criterios para la atribución de la Guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, a lo que atiende la presente causa. Dispone el artículo 360 eiusdem o siguiente:
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”
En este sentido, la Dra. Georgina Morales, en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección ‘TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003’, señaló algunos criterios en los que debe basarse el Juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la guarda y expuso lo siguiente: ‘El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…)’, entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años.
Expone la autora, ‘(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito’.
Ahora bien, no puede esta Superioridad dejar de hacer un llamado a ambos padres y en especial al custodio, de que están en el deber de cumplir con lo recomendado en el Informe Integral practicado, de acudir a programas de orientación en el que se les brinden herramientas para mantener una relación armoniosa que ayude a la niña a superar su situación emocional y para que adicionalmente su hija obtenga en forma clara el proceso de reconocimiento que ella es parte de una familia ensamblada, en la cual tanto su padre como su madre han iniciado nuevas relaciones de parejas, ayudándola a reafirmar que las figuras parentales, es decir, madre y padre recaen única y exclusivamente en sus progenitores Rubén Darío Rodríguez Sánchez y Dayiana Inés Noda.
A mayor abundamiento, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, dejó sentado el siguiente criterio:
“…En los conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño, la recurrida al desechar todas las declaraciones apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’.
En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el presente fallo se está decidiendo la cuestión de fondo planteada, decae la Medida dictada por esta Alzada en fecha 11 de Abril de 2007. Así se decide.- (…)”.

Si bien es cierto, que ya esta establecido que la madre es la que ostentaba la guarda, pasaremos a analizar si en el presente caso hay una retención indebida o no, por lo cual nos remitiremos a la audiencia de juicio celebrada en fecha 17/10/2013, en la cual se realizo según las atribuciones dadas por la norma a esta juzgadora en la búsqueda de la verdad sobre las apariencias; llama poderosamente la atención de quien aquí decide; que en esta oportunidad el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, manifestó a viva voz, que el había retenido a su hija por temor a que su madre la maltratara, que la había retirado del colegio donde estaba cursando tercer grado de educación básica, al respecto declaró que inició un procedimiento de Modificación de Custodia signado con el Nº AP51-V-2013-011627, el cual se encuentra en fase de notificación por el Tribunal Séptimo de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección.
En el caso bajo estudio, la ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, posee la titularidad de la patria potestad y la responsabilidad de crianza de la niña de autos, y con esto ostenta su custodia.
Así las cosas, la accionante alegó que el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, mantiene retenida indebidamente a la niña FRANYELI MICHELLE, para lo cual debe entonces este Tribunal ahondar, en atención a lo que el ordenamiento jurídico entiende por Retención de niños, niñas y adolescentes, al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 390. Retención de Niños, Niñas y Adolescentes. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido. (Resaltado añadido).

De la misma manera, resulta pertinente traer a colación, la definición que ha dado la doctrina pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Constitucional ha dispuesto que la restitución de custodia, en fecha 25 de Julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0235, lo siguiente:

…omissis…
Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo trascrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente…”. (Resaltado y Negritas Añadido).

Es de notar, que tanto la norma, como la doctrina que se ha desarrollado en torno a l thema decidendum por la Sala Constitucional, ha sido enfática en señalar que el juez que conoce de la restitución se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, para lo cual ha de determinar si la misma es indebida o no, y esto sólo puede ser atribuible a una verificación de derecho, es decir, comprobando la existencia de un titulo que le acredite tal condición, esto puede ser únicamente a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce, o por disponerlo así la Ley, y así se declara.
Se colige entonces, que efectivamente, tal como se desprende de las actas procesales, la madre es quien ostenta -como ya se dijo- la titularidad de la PATRIA POTESTAD, LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, no existiendo elementos en autos, que permitan aseverar que la tenencia física que posee el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, de la niña en su residencia, esta sustentada por un justo titulo, que lo acredite como responsable de crianza de la misma, por lo que la progenitora se encontraba obligada por el ordenamiento jurídico, en el caso de tener noticias sobre algún amenaza o trasgresión de los derechos de la niña de autos, notificarlo a los órganos receptores de denuncias del sistema de protección, y así se establece.
Por otra parte es necesario advertir a ambas familias que la amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes, es causal de privación de patria potestad, tal como se establece en el literal "B" del artículo 352 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y, que al impedir en este caso el ejercicio del derecho a mantener contacto directo con la progenitora, bien sea por acción o por omisión, ambas familias estarían incurriendo en dicha causal, y así se establece.
Aplicando los postulados antes expuestos, quien aquí decide, considera que se encuentra subsumida la actuación primaria del ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, en una retención de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, por tal razón, la presente acción por restitución de custodia, debe prosperar en derecho y a tal efecto, forzosamente debe declararse CON LUGAR, ordenando la restitución inmediata de la niña a su progenitora, ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, y así se decide.
Finalmente, por cuanto de los hechos planteados en la presente restitución, devienen un quebrantamiento a la armonía de las relaciones materno-filiales, se ordena realizar programas de Escuela para Padres y psicoterapia, con el fin de reforzar los lazos de que deben tener los padres de la niña de autos y mejorar la comunicación entre ellos; y así se decide.

-IV-
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la Abg. MADELAINE AGREDA ADAMS, en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda (92°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, a petición de la ciudadana SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-17.141.973, contra el ciudadano FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.608.709, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena:
PRIMERO: La RESTITUCIÓN INMEDIATA, de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, a su progenitora SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO, quien ostenta la Patria Potestad y Custodia de la niña de autos.
SEGUNDO: Inscribir a los ciudadanos SELENIA EDUVIGES GARABAN MARCANO y FRANKLIN JAVIER LINARES TORRES, en un Programa de Escuela para Padres, realicen Talleres de Fortalecimiento Familiar y Terapias Psicológicas individuales, con el fin de otorgarle las herramientas que le permitan adquirir los conocimientos necesarios para mejorar la comunicación con su hija, En consecuencia, ofíciese a la Institución Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), ubicado en Calle Santa Cruz, Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, comunicándole lo conducente.
TERCERO: Se INSTA a los progenitores de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, para que asista a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psiquiatría Infanto-Juvenil del Hospital Psiquiátrico de Caracas “Dr. Jesús Yerena”, ubicado el Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y pueda relacionarse con sus padres de manera armónica, en beneficio y en desarrollo bio-psico-social. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PEREZ

AP51-V-2013-009073
RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
BAG//EP//Michelangela.-