TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
203° y 154°

ASUNTO: AP51-V-2011-019194
DEMANDANTE: ROBERTO THOMAS FERRIER, barbadense, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-82.249.673.
DEMANDADA: YOLANDA LUISA BADILLO HUAMANI, peruana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-82.150.622.
MINISTERIO PÚBLICO: Abg. LEFFY RUIZ MEDINA, con competencia en materia de protección.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
MOTIVO: Modificación de la Responsabilidad de Crianza en su Atributo de Custodia.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente
I
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa por demanda presentada en fecha 24 de octubre de 2011, por la ciudadana LEFFY RUIZ MEDINA, en su carácter de Fiscal Centésimo Segundo (102°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del ciudadano ROBERTO THOMAS FERRIER, barbadense, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-82.249.673, contra la ciudadana YOLANDA LUISA BADILLO HUAMANI, peruana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-82.150.622; en su escrito libelar manifestó: que desea obtener la Custodia legalmente de su hijo, por cuanto arguyó, que la madre no posee estabilidad habitacional ni económica; que la madre permaneció veinte (20) días fuera de caracas dejando al niño bajo los cuidados de una ciudadana de nombre Carolina Iglesias. Motivos por los cuales solicitó remitir el caso al Tribunal competente.

II
DE LA CONTESTACIÓN
Siendo la oportunidad para que la parte accionada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la demandada, no contesto la demanda.
III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas, y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
DOCUMENTALES
1.- Copia simple del Acta de Nacimiento del niño de autos, expedida por la Unidad Hospitalaria XXXXXXXXXXXXX del Distrito Capital, según consta en el acta N° XXXXXXX, de fecha XXXXXXX, tomo XXXX, X; este Tribunal le otorga merito probatorio en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser demostrativa de la filiación entre la niña y el demandado, y así se declara.-
2.- Copia simple del Acta de Nacimiento de la niña de autos, expedida por la primera Autoridad de civil de la Parroquia XXXXXXXX, según consta en el acta XXX, de fecha XXXXX, folio XXXXX; este Tribunal le otorga merito probatorio en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser demostrativa de la filiación entre la niña y el demandado, y así se declara.-
3.- Acta 376-11, suscrita en fecha05/09/2011, ante la Fiscalía Centésimo Segundo (102°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos ROBERTOTHOMAS FERRIER Y YOLANDA LUISA BADILLO HUAMANI; en cuanto al valor probatorio de las ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara.-

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promover las pruebas el accionado no hizo uso de este derecho.

DE LA OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS
En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos; y por cuanto, quedó por sentado en la audiencia de juicio celebrada en fecha 02/10/2013 que el niño no asistió, por lo que fue eximido de ser oído, por lo cual, cabe señalar que, al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, expresó lo siguiente:
“En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que el niño de autos compareció y se escucho su opinión en la sala de niño ubicada en la Mezanine N°2, de este Circuito Judicial. Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del niño de autos, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; y así se declara.
IV
MOTIVA

Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:
El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se refiere expresamente al contenido de la Responsabilidad de Crianza, y al respecto establece:

“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”. (Resaltado y Negritas de la Sala).

Por su parte el artículo 360 del mismo texto legal, consagra las medidas a dictarse con respecto a la Responsabilidad de Crianza en caso de-entre otro-residencias separadas:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado y Negritas añadido)

La Responsabilidad de Crianza es una de las Instituciones Familiares que conforman lo que el legislador patrio definió como la Patria Potestad, quizás es la más importante pues de esta derivan: la Obligación de Manutención, la Convivencia Familiar y la Custodia.
Los casos en los que los padres no convivientes deben ejercer la Responsabilidad de Crianza, son los casos en que los niños se ven mas afectados, ya que sus padres teniendo oficialmente sobre ellos un ejercicio conjunto de los poderes inherentes a la Patria Potestad, en la cotidianidad, la autoridad real se refleja únicamente, en un progenitor-custodio presente, investido del título de “padre principal”, mientras que el otro es un progenitor ausente, tácitamente relegado a ser un “padre de segunda” con muy poco contacto personal con sus hijos.
Ahora bien, siendo la Responsabilidad de Crianza uno de los elementos integrantes de la Patria Potestad, se infiere que las causales para que resulte procedente la modificación de ésta, deben ser los mismos establecidos en el artículo 352 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la Privación de Patria Potestad, a saber:

“… cuando:
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.
c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad.
d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aún cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g) Sean declarados entredichos o entredichas.
i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.
El Juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad habitualidad de los hechos.”

En virtud de lo anterior, se colige que el legislador estableció taxativamente una serie de causales que deben revestir cierta gravedad, que permitan justificar que una madre sea separada de su hijo y más aún, en el presente caso, que dicha separación se realice en un niño de tan corta edad. En este sentido, la custodia de los hijos-atributo de la Responsabilidad de Crianza-versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con los padres, y a su vez estos deben procurarle un recinto o lugar para esta convivencia, ya sea conjunta o separadamente. En efecto, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad implica una concertación entre los padres sobre las decisiones importantes relacionadas con la vida del hijo, una interpretación en contrario implicaría que el progenitor no custodio se encontraría de repente ante un hecho cumplido incompatible con el respeto de una función parental ejercida conjuntamente entre ambos progenitores.
La esfera de influencia es pues, inagotable, un progenitor puede orientar la vida de su hijo hasta en las inclinaciones políticas, orientación profesional, en su comportamiento ciudadano y hasta en la escogencia de su entorno social. Ahora bien, ante el cúmulo de poderes encontramos una excepción al derecho de ejercer la custodia de los hijos y lo encontramos en el último párrafo del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

“En estos casos, [Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas] los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés aconseje que sea con el padre.”

Esta norma no es arbitraria, la razón de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida, fundamentado a su vez en lo especial de los cuidados y atenciones que la madre provee a los niños o niñas, debido al alto grado de indefensión biológica de los mismos. En la práctica, entre las razones que suelen alegarse para descalificar a la madre cuando existe alguna disputa sobre la Responsabilidad de Crianza se encuentran, entre otras, maltratos que afecten la salud física o psíquica del hijo que no reúna las condiciones materiales para tenerlo consigo o que no esté en posibilidades para atenderse ni a ella misma, siendo una de las mas comunes, actitudes de abandono respecto de los hijos; en el presente caso, se presenta como alegato, el abandono de la madre respecto del hijo y que la madre no posee estabilidad habitacional ni económica, puntos sobre los la parte demandante no probó absolutamente nada.
Es preciso, terminar de entender que en la relación niño-familia y en particular la relación hijo-padres no se trata de los derechos de los padres sobre los hijos, sino que de acuerdo con la nueva corriente de protección a la niñez y a la adolescencia, se trata primordialmente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y es su interés superior que debemos enfocarnos a la hora de tomar una decisión que pudiera afectar el libre desenvolvimiento de su personalidad.
Ahora bien, vale citar el Informe Integral realizado por los Profesionales del Equipo Multidisciplinario Nº 2 de este Circuito Judicial, mediante el cual concluye y recomienda lo siguiente en relación al estudio efectuado:

“Una vez finalizada la evaluación del presente caso, se puede concluir que el niño ROBERT, permanece bajo el cuidado de la progenitora, manteniendo contacto con el padre.

• ROBERTO THOMAS FERRIER, es un adulto masculino de sesenta y seis (66) años de edad, quien no presenta patología mental activa para el momento de la evaluación.
• En el área perceptivo motora no hay elementos suficientes que indiquen una disfunción orgánico cerebral, en el área emocional social su lenguaje fue en torno a la problemática, planteando en todo momento aspectos negativos acerca de la madre.
• Es preponderante en asumir una postura critica ante el otro, conservando y prefiriendo sus propias ideas, puede dificultársele el contacto social, hay escasa autocrítica, podría presentar escaso control de sus impulsos.
• Tiene internalizado el rol paterno, orientado al cuidado y seguimiento escolar, deseando incluirse en la vida de su hijo, descalifica el rol que asume la madre, se observa poco autocrítica en la dinámica familiar.
• Considerando los planteamientos del padre del niño, es relevante que la madre se presente para conocer la percepción que tiene de su dinámica familiar.
• En cuanto a las condiciones físicas ambientales del padre no se pudo verificar esta área, pues dejó esperando a la Trabajadora Social en el punto de encuentro.
• Según lo reportado su situación económica le resulta apropiada para cubrir sus necesidades básicas.
• Este adulto debe acudir a Escuela para padres y el grupo familiar a terapia Familiar. De ser entregado el niño para sus cuidados, sería recomendable un seguimiento.
• La madre en una entrevista sostenida reportó que reside en un anexo a una casa, por herencia materna, el mismo, les resulta suficiente para suplir esta necesidad, así mismo, se desempeña como comerciante y costurera, resultándole suficiente este ingreso para suplir sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.
• La madre no asistió a la evaluación psicológica pautada para ella y el niño.”
Del anterior informe, se logra constatar que el niño, para ese momento la madre es la que ostenta la custodia de su hijo. No obstante, la atribución de la custodia a uno de los dos progenitores en modo alguno significa que la madre o el padre conviviente por tener atribuido el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, decida arbitraria o unilateralmente sobre todos los aspectos o contenidos de la responsabilidad de crianza, porque ambos padres, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora Georgina Morales, cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), “la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno filial”.
Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que les competen y se atribuyen a ambos padres y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos pretende se prive al otro progenitor en su ejercicio y se le atribuya al otro, sin que exista acuerdo entre los padres, debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, quien, para más, debe ser oído en el proceso.
En tal sentido, esta juzgadora esta obligada a decidir con vista a la evidente necesidad y utilidad, habida consideración que, como consecuencia del principio de coparentalidad, ambos padres tienen iguales deberes y facultades en el cuidado, formación, educación, manutención y crianza de sus hijos y vistos los alegatos de la parte actora y las resultas de las evaluaciones integrales practicadas por el equipo multidisciplinario, ha quedado probada plenamente la intención que tiene la madre de seguir cuidando a su hijo, y seguir ejerciendo la custodia de su hijo.
En tal sentido establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño lo siguiente:

“…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”

En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
“• El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que aplica en el caso de autos, por cuanto consta que existen otros hermanos).”
Entonces, efectuados todos los señalamientos antes transcritos, corresponde a esta Sentenciadora emitir el dispositivo de su fallo y en este sentido tenemos que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, con especial atención a los resultados arrojados por el Informe Integral elaborado por el Órgano Auxiliar de Administración de Justicia, queda demostrado suficientemente que existen una serie de elementos que permiten concluir que es la madre, la persona quien debe ejercer el rol de progenitora custodia, por lo que considera esta Juzgadora, que el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, debe permanecer bajo la custodia de su madre, quien esta cumpliendo ha cabalidad con sus deberes maternos, satisfaciendo las necesidades de su pequeño hijo. Por lo que, de lo aquí analizado, en virtud que la parte actora no demostró los supuestos que la doctrina y la norma han establecido de manera taxativa, para que la custodia quede establecida en la persona del progenitor, razones por las cuales no debe prosperar la presente demanda en derecho; y así expresamente se declara.

DISPOSITIVA
Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda por Modificación de la Responsabilidad de Crianza en su Atributo de Custodia, incoada por el ciudadano ROBERTO THOMAS FERRIER, de nacionalidad Barbadense, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-82.249.673, en consecuencia este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se ordena oficiar Centro Asistencial Salud y Familia Anauco, ubicado en la Plaza Morelos, Municipio Libertador del Distrito Capital, Telf. 0212-5775527, a los fines de que ambos padres asistan a terapias y de esta forma puedan mejorar la relación materna-paterna filial y cambien la percepción de relaciones familiares y el entorno en general. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre del año Dos Mil Trece (2013). Años: 203° de Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

BAG/EP/OH AP51-V-2012-019194